Court dismisses provisional administrator removal request due to lack of manifest illegality in corporate governance.

No. Rôle: TAL-2018-01923 Réf. No. 2018TALREFO/539 du 26 octobre 2018

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 26 octobre 2018, tenue par Nous Christina LAPLUME, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des saisies comme en matière des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier Charles d’HUART.

DANS LA CAUSE

E N T R E

1. A.), domicilié à I-(…), (…), (…), agissant en sa qualité de trustee du trust X.), constitué le 10 décembre 2004 par acte authentique inscrit sous le n° (…), et en agissant en sa qualité d’administrateur de la société SOC.1.) S.A. jusqu’à la nomination d’un administrateur,

2. la société SOC.2.) S.r.l., société à responsabilité limitée de droit italien, établie et ayant son siège social à I-(…), (…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

élisant domicilie en l’étude de Maître Lex THIELEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

parties demanderesses comparant par Maître Lex THIELEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

E T

1. la société à responsabilité limitée de droit italien SOC.3.) S.r.l. (anciennement SOC.3’.) S.r.l.), représentée par son gérant actuellement en fonctions, établie et ayant son siège social à I-(…), (…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Milan sous le numéro (…),

2. B.), domicilié à I-(…), (…), (…),

3. la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son administrateur provisoire, sinon par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

4. Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, es-qualité d’administrateur provisoire de la société SOC.1.) S.A., demeurant professionnellement à L-2128 Luxembourg, 22, rue Marie-Adelaïde,

parties défenderesses sub.1) et sub.2) comparant par Maître Guillaume MARY, avocat, demeurant à Luxembourg,

parties défenderesses sub.3) et sub.4) comparant par Maître Fatiha RAZZAK, avocat, en remplacement de Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat, les demeurant à Luxembourg,

en présence de :

la société à responsabilité de droit italien SOC.4.) S.r.l., établie et ayant son siège social à (…), (…), numéro TVA et d’inscription au registre des sociétés de Bologne (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, partie intervenant volontairement comparant par Maître Lex THIELEN, avocat, demeurant à Luxembourg.

F A I T S :

A l’appel de la cause à l’audience publique des référés ordinaires du jeudi matin, 4 octobre 2018, Maître Lex THIELEN donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître Lex THIELEN donna encore lecture de son intervention volontaire pour la société SOC.4.) S.r.l.

Maître Guillaume MARY et Maître Fatiha RAZZAK furent entendus en leurs explications et moyens.

Le juge des référés refixa l’affaire pour continuation des débats à l’audience publique des référés ordinaires du jeudi matin, 18 octobre 2018.

A cette audience, Maître Marion FERRON, Maître Guillaume MARY et Maître Fatiha RAZZAK furent entendus en leurs explications et moyens.

Sur ce, le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des référés de ce jour l’

O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit de l’huissier Geoffrey GALLE, huissier de justice de Luxembourg, du 15 mars 2018, A.), agissant en sa qualité de trustee du trust X.) qui est l’actionnaire majoritaire de la société SOC.1.) S.A., et la société SOC.2.) S.r.l., agissant en sa qualité d’actionnaire de la société SOC.1.) S.A., ont fait donner assignation à la société SOC.3.) S.r.l. (anciennement SOC.3’.) S.r.l.), à B.), à la société SOC.1.) S.A. et à Maître Arsène KRONSHAGEN à comparaître devant le Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour y voir ordonner la rétractation des ordonnances présidentielles des 3 et 16 janvier 2018 ayant désigné Maître Alain RUKAVINA, puis, en remplacement de celui-ci, Maître Arsène KRONSHAGEN, comme administrateur provisoire de la société SOC.1.) S.A.

A titre subsidiaire, les parties requérantes demandent à voir limiter la mission de l’administrateur dans le temps et dans l’espace à la convocation d’une assemblée générale.

A.) et la société SOC.2.) S.r.l. basent leur demande en rétractation de l’ordonnance présidentielle sur l’article 66 du nouveau code de procédure civile.

I. Intervention volontaire

A l’audience publique du 4 octobre 2018, la société SOC.4.) S.r.l. a déclaré intervenir volontairement dans la présente instance pendante entre les parties.

Les parties SOC.3.) S.r.l. et B.) ne se sont pas autrement opposées à cette mise en intervention volontaire.

La demande de la société SOC.4.) S.r.l. est à déclarer recevable étant donné qu’en son actuelle qualité de trustee du trust X.), elle justifie d’un intérêt légitime à intervenir dans la présente instance.

II. Quant aux faits et positions des parties

A la requête de B.) et de la société SOC.3.) S.r.l. et suivant ordonnances présidentielles des 4 et 16 janvier 2018, un administrateur provisoire a été nommé pour la société SOC.1.) S.A. avec la mission de :

- gérer et administrer la société suivant les lois et usages du commerce, en conformité avec son objet social, et plus précisément de prendre les mesures permettant de sauvegarder les intérêts de la société

- prendre par ailleurs toutes les mesures utiles pour sauvegarder le patrimoine de la société et notamment mais non exclusivement récupérer toutes créances et indemnités

- permettre à l’administrateur provisoire, pour la réalisation de sa mission, de s’entourer de toutes personnes de son choix.

A l’appui de leur requête en nomination d’un administrateur provisoire, les parties requérantes B.) et la société SOC.3.) S.r.l. ont expliqué que la société SOC.3.) S.r.l. est l’un des trois actionnaires de la société SOC.1.) S.A. dont le capital est composé comme suit :

- SOC.3.) S.r.l. 1.860 actions

- SOC.2.) S.r.l. 1.240 actions

- X.) 496.900 actions

500.000 actions

Les parties requérantes ont ensuite fait valoir que X.) est un trust de droit anglo-saxon duquel B.) était le trustee jusqu’au 16 mai 2017 et qu’à cette date il fut révoqué de sa fonction à son insu et de façon tout à fait illégale.

B.) a déclaré avoir été également l’administrateur de la société SOC.1.) S.A. et que lorsqu’en date du 19 juin 2017, il a demandé à la fiduciaire SOC.5.) d’obtenir une copie du registre des actionnaires de SOC.1.) S.A., ce n’est qu’en date du 6 juillet 2017, qu’il aurait reçu une copie complète du registre des actionnaires et qu’il aurait dû constater avec étonnement que son nom était rayé sur ledit registre et qu’il y fut ajouté, par une écriture manuscrite, le nom de A.), précédé de la date du 16 mai 2017.

En s’appuyant sur l’article 40 alinéa 2 de la loi du 10 août 1915, B.) a assimilé l’opération de révocation/remplacement du trustee à une opération de cession d’actions laquelle devrait, selon lui, être signée par le cédant et le cessionnaire; qu’au regard du fait qu’en sa qualité de trustee de X.), il serait à considérer comme propriétaire des actions il aurait dû donner son accord à cette cession ; qu’à défaut de son accord, l’opération serait entachée de nullité au regard du prédit article.

B.) a ensuite donné à considérer qu’il avait été surpris lorsqu’il a reçu une convocation à une assemblée générale extraordinaire fixée au 17 juillet 2017, indiquant comme ordre du jour « révocation administrateur » ; qu’au regard du fait que la convocation datée du

6 juillet 2017 avait été reçue uniquement le 13 juillet 2017, le délai de convocation de 8 jours, prévu par l’article 70 in fine de la loi du 18 août 1915, n’aurait pas été respecté ; que nonobstant les contestations de B.), l’assemblée en question aurait été tenue et il aurait été procédé à la révocation de B.) de son mandat d’administrateur de catégorie A.

Dans le cadre de leur requête, les parties B.) et la société SOC.3.) S.r.l. ont encore fait valoir que selon convocation datée du 28 juillet 2017, adressée à la société SOC.3.) S.r.l., le conseil d’administration de la société SOC.1.) S.A. avait invité les actionnaires à statuer sur les comptes, arrêtés au 31 décembre 2016, lors de l’assemblée générale prévue pour le 28 août 2017 ; que les parties requérantes furent surprises lorsqu’elles ont dû constater que selon dépôt effectué au Registre de Commerce le 24 juillet 2017, les comptes 2016, qui auraient dû être discutés en assemblée générale du 28 août 2017, étaient déjà publiés.

Par la suite, les parties requérantes ont dû constater que lors de l’assemblée générale du

30 octobre 2017, tenue par devant Maître Jean SECKLER, il était envisagé, entre autres, à la demande de A.) de réduire le capital social de la société SOC.1.) S.A. d’un montant de 4.967.750 euros ; que lors de l’assemblée générale, le président se serait pourtant rétracté du projet étant donné que le délai de convocation à ladite assemblée n’avait pas été respecté et qu’il avait lui-même admis qu’il était préférable de refixer l’assemblée « aux fins d’éviter un quelconque conflit entre actionnaires de la société » ; que suivant courrier daté du 8 novembre 2017, une nouvelle assemblée avait été convoquée pour le

22 novembre 2017 ; que lors de cette assemblée, la diminution du capital avait été entérinée pour le montant de 5 millions d’euros alors que pourtant la société SOC.1.) S.A. avait des dettes à hauteur de 3,9 millions ; que cette diminution du capital serait donc contraire aux intérêts de la société SOC.1.) S.A.

A.) et la société SOC.2.) S.r.l. contestent les arguments avancés par les parties requérantes et demandent la rétractation de l’administrateur provisoire mis en place suivant ordonnances présidentielles des 4 et 16 janvier 2018.

A.) et la société SOC.2.) S.r.l. donnent tout d’abord à considérer qu’ils détiennent ensemble 99,60% du capital social de la société SOC.1.) S.A. alors que B.) détient, à travers la société SOC.3.) S.r.l., uniquement 0,2% de la société SOC.1.) S.A.

Ils font ensuite valoir que X.) est un trust de droit anglo-saxon constitué par cinq familles italiennes suivant Acte Constitutif du Trust du 10 décembre 2004 et que cet acte détermine clairement qui en sont les propriétaires ; que suivant l’article 31 point C dudit Acte, le trustee, nommé par le « Collège des Bénéficiaires » peut, à tout moment, être révoqué sans qu’il soit nécessaire d’une décision dûment motivée.

Pour A.) et la société SOC.2.) S.r.l. par le fait que B.) était le trustee de X.), il pouvait bien entendu représenter le trust mais il n’était en aucune manière à considérer comme étant le propriétaire des titres de X.). Sa révocation intervenue en date du 16 mai 2017 ne serait donc pas à assimiler à une cession d’actions et toute discussion par rapport à une éventuelle violation de l’article 40 de la loi sur les sociétés commerciales serait à exclure.

Quant à la convocation à l’assemblée générale du 6 juillet 2017, reçue en Italie le 13 juillet 2017, pour l’assemblée générale devant avoir lieu le 17 juillet 2017, ce serait à tort que B.) ferait état d’une violation de l’article 450-8 de la loi sur les sociétés commerciales, alors que la convocation respectait un délai de 11 jours au lieu du délai légal de 8 jours.

Par rapport au reproche tenant à dire que le dépôt des comptes annuels de l’exercice 2016 était intervenu avant même que l’assemblée générale, appelée à statuer sur ceux-ci, ait eu lieu, A.) et la société SOC.2.) S.r.l. font valoir qu’au regard de la dispute intervenue en Italie, peu de temps avant la date limite légale du dépôt des comptes, et afin d’éviter des amendes ainsi que des risques d’une mise en liquidation de la société ou encore des poursuites pénales à l’encontre des administrateurs de la société, la fiduciaire SOC.5.) aurait effectivement, et à tort, pris l’initiative de déposer les comptes avant la date ; qu’il aurait pourtant été procédé immédiatement à la régularisation de cette irrégularité puisque le vote sur les comptes en question serait intervenu lors de l’assemblée générale qui a eu lieu le 28 août 2017 ; que si les comptes n’avaient pas été votés tels quels mais modifiés, ces comptes modifiés auraient été déposés par la suite au registre de commerce, sans aucune sanction ni pour la société ni pour les administrateurs qui eux encouraient à titre personnel une responsabilité pénale en cas de non-dépôt des comptes dans le délai. Les parties concluent qu’en tout état de cause, le non-respect de la loi sur les sociétés commerciales, régularisé endéans un délai de un mois, ne serait pas de nature à justifier la nomination d’un administrateur provisoire.

Quant au reproche tenant à dire que les parties requérantes n’avaient pas été convoquées dans les délais légaux à l’assemblée générale prévue pour le 30 octobre 2017, lors de laquelle il était prévu de voter la réduction du capital, A.) et la société SOC.2.) S.r.l. expliquent que cette assemblée générale n’a jamais eu lieu parce que la convocation à cette assemblée avait été adressée par erreur à la société SOC.3’.) S.r.l. au lieu de la société SOC.3.) S.r.l. ; que pour remédier à cette erreur, il avait été procédé par une nouvelle convocation le 8 novembre 2017 pour une assemblée générale extraordinaire qui a finalement eu lieu le 22 novembre 2017 ; que cette convocation respectait largement le délai légal de 8 jours.

III. Quant au bien-fondé de la demande en rétractation de l’administrateur provisoire

Au regard des développements qui précèdent, il convient de retenir que l’argument de B.), tenant à dire que sa révocation en tant que trustee serait irrégulière compte tenu du fait qu’il n’avait pas donné son accord à celle-ci, ne saurait valoir dans la mesure où l’Acte Constitutif du Trust du 10 décembre 2004, ci-dessus énoncé, prévoit clairement en son article 31 point C que le trustee, nommé par le « Collège des Bénéficiaires » peut, à tout moment, être révoqué sans qu’il soit nécessaire d’une décision dûment motivée.

Dans la mesure où, lors de l’Assemblée générale de X.) du 16 mai 2017, les « Représentants des Classes des Bénéficiaires du Trust » ont décidé, « à l’unanimité et de concert », la révocation de B.) en sa qualité de trustee et nommé en son remplacement A.), il est pour le moins discutable que la radiation du nom de B.) sur le registre des actionnaires aurait été fait en violation de la loi et plus particulièrement en violation de l’article 40 alinéa 2 de la loi du 10 août 1915. En effet, en sa qualité de trustee du trust, il n’avait, en principe, pas à donner son consentement à la mesure de révocation décidée par les bénéficiaires du Trust.

Dès lors, même si B.) n’a reçu l’information de sa révocation seulement lors de la réception de l’extrait du registre des actionnaires, ce fait à lui seul ne saurait, au vu des éléments de l’espèce, constituer un acte manifestement illicite mettant en péril les intérêts de la société.

Quant aux reproches de B.) tenant à dire que les convocations aux assemblées générales ne respectaient pas les délais légaux, ceux-ci sont à rejeter pour être non fondés au regard des explications fournies par les parties A.) et SOC.2.) S.r.l. desquelles il résulte que tant la convocation à l’assemblée générale du 6 juillet 2017 que celle du 22 novembre 2017 étaient intervenues endéans le délai légal de 8 jours.

Par rapport au reproche tenant au dépôt anticipé du bilan de l’exercice 2016 avant qu’il ait fait l’objet d’un vote, il convient de relever que la fiduciaire SOC.5.) a remédié à cette irrégularité en convoquant une nouvelle assemblée générale pour le 28 août 2017 lors de laquelle la situation a été régularisée. Dans ces conditions, l’irrégularité commise ne saurait être considérée comme étant constitutive d’un trouble manifestement illicite ou être à l’origine d’un fonctionnement anormal de la société SOC.1.) S.A.

Enfin, quant au reproche tenant à dire que la réduction du capital de quelque 5 millions d’euros avait été décidée malgré l’existence d’importantes dettes, il convient de relever que c’est par une décision prise à l’unanimité des voix lors de l’assemblée générale extraordinaire de la société SOC.1.) S.A. du 22 novembre 2017 que cette décision a été prise et que toute discussion portant sur l’opportunité d’une telle mesure s’avère partant irrelevante.

Comme toute preuve quant à un quelconque acte manifestement illicite ou contraire à l’intérêt social, commis par l’actionnariat majoritaire de la société SOC.1.) S.A. ou encore par les organes de la société, laisse donc d’être établi, la demande de B.) et de la société SOC.3.) S.r.l. est à déclarer irrecevable sur toutes les bases légales invoquées.

Il y a partant lieu de faire droit à la demande en rétractation de A.) et de la société SOC.2.) S.r.l. et de rétracter les ordonnances présidentielles des 3 et 16 janvier 2018.

IV. Indemnité de procédure

A.) et la société SOC.2.) S.r.l. demandent à se voir allouer une indemnité de procédure de 5.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Au vu des éléments du dossier, il paraît inéquitable de laisser à la seule charge de A.) et de la société SOC.2.) S.r.l. tous les frais d’avocat qu’ils ont dû exposer pour assurer leur défense. Il convient partant de leur accorder une indemnité de procédure de 750 euros.

P A R C E S M O T I F S

Nous Christina LAPLUME, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des saisies comme en matière des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement ;

Nous déclarons compétent pour connaître de la demande sur base de l’article 66 du nouveau code de procédure civile ;

donnons acte à la société SOC.4.) S.r.l. de son intervention volontaire au présent litige ;

déclarons la demande recevable et fondée ;

partant révoquons les ordonnances présidentielles des 4 et 16 janvier 2018;

déclarons que celles-ci sont nulles et de nul effet ;

ordonnons la mainlevée pure et simple de la mesure d’administrateur provisoire pratiquée en vertu de ladite ordonnance ;

déclarons la présente ordonnance commune à Maître Arsène KRONSHAGEN ;

condamnons la société SOC.3.) S.r.l. et B.) à payer à A.) et la société SOC.2.) S.r.l. une indemnité de procédure de 750 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamnons B.) et la société SOC.3.) S.r.l. aux frais et dépens de l’instance ;

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toutes voies de recours et sans caution.