Luxembourg court partially allows appeal, upholding minority shareholder's abuse of majority claim against special director bonuses.

Arrêt N° 100/18 IV-COM

Audience publique extraordinaire du treize juillet deux mille dixhuit

Numéro 43424 du rôle

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Yola SCHMIT, conseillère; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

la société anonyme A, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, enregistrée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Martine Lisé de Luxembourg du 19 mai 2015,

comparant par Maître Robert Loos, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

la société anonyme B, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, enregistrée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

intimée aux fins du prédit acte Lisé, comparant par Maître Jacques Wolter, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL

Par acte d’huissier de justice du 23 septembre 2013, la société anonyme B ( ci-après la société B) a fait donner assignation à la société anonyme A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de voir annuler la résolution de l’assemblée générale des actionnaires de la société A du 21 mai 2013 ayant approuvé le bilan et le compte de pertes et profits de l’exercice 2012, accordé décharge aux administrateurs et procédé à la répartition du bénéfice.

Elle a encore conclu à voir nommer, en vertu de l’article 154 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, un commissaire chargé de vérifier le bilan et le compte de pertes et profits, à voir condamner la société A à supporter les frais de la mission du commissaire aux comptes et à se voir allouer une indemnité de procédure.

A l’appui de sa demande, la société B a exposé qu’elle est actionnaire minoritaire de la société A à raison de 24,75 % du capital social.

La société B a soutenu que la résolution précitée devrait être annulée pour abus de majorité. Elle a avancé qu’en ayant approuvé l’allocation de primes exceptionnelles ayant dépassé cinq fois le montant des dividendes distribués aux actionnaires au profit des seuls membres du comité de direction cumulant cette fonction avec la qualité d’actionnaire, les actionnaires majoritaires auraient sacrifié l’intérêt social, consistant in fine dans une distribution du bénéfice aux actionnaires pour ne favoriser que certains actionnaires déterminés.

La demanderesse s’est en outre prévalue de l’article 13 des statuts de la société A pour conclure que dans la mesure où l’assemblée générale des actionnaires n’aurait pas été informée de la ventilation entre les différents articles composant le poste « salaires et traitements », mentionné dans le compte de pertes et profits, les sommes allouées par le conseil d’administration au comité de direction n’auraient pas pu être valablement approuvées par l’assemblée générale et devraient encore être annulées pour violation de cet article.

La société A a résisté à la demande et a contesté que des primes ou autres rémunérations exceptionnelles aient été octroyées aux membres du conseil d’administration ou du comité de direction. L’allocation de tels montants ne serait en outre pas soumise à l’approbation de l’assemblée générale, alors qu’aux termes de l’article 13 des statuts, le conseil d’administration n’aurait qu’à en rendre compte à l’assemblée générale.

Par jugement du 13 février 2014, le tribunal a, avant tout autre progrès en cause, ordonné une expertise et demandé à l’expert de décrire la composition du poste « salaires et traitements » du compte de pertes et profits pour l’exercice 2012 de la société anonyme A et de déterminer notamment si ce poste contient le versement de tantièmes ou d’autres rémunérations au profit des membres du conseil d’administration et du comité de direction de la société anonyme A, et dans l’hypothèse où ce poste contenait des rémunérations versées aux membres du conseil d’administration et du comité de direction, de déterminer le montant global payé à ce titre par la société anonyme A.

L’expert Paul Huberty a déposé son rapport le 24 juillet 2014.

Par acte d’huissier de justice du 20 octobre 2014, la société B a fait donner assignation à la société A à comparaître devant le même tribunal aux fins de voir annuler la résolution de l’assemblée générale des actionnaires de la société A qui s’est tenue le 20 mai 2014 et qui a approuvé le bilan et le compte de pertes et profits de l’exercice 2013, accordé décharge aux administrateurs et procédé à la répartition du bénéfice.

Elle a réitéré sa demande en nomination d’un commissaire aux comptes et sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Statuant en continuation du jugement du 13 février 2014, le tribunal a par jugement du 5 février 2015 joint les deux assignations, dit partiellement fondées les demandes, annulé les résolutions des assemblées générales de la société A tenues les 21 mai 2013 et 20 mai 2014 ayant approuvé les bilans et comptes de pertes et profits, accordé décharge aux administrateurs et procédé à la répartition du bénéfice.

Il a dit non fondée la demande en nomination d’un commissaire en application de l’article 154 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales et condamné la société A à payer à la société B une indemnité de procédure de 1.000 €, ainsi qu’à supporter les frais et dépens de l’instance.

Par acte d’huissier de justice du 19 mai 2015, la société A a régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été signifié le 14 avril 2015.

Elle demande à voir déclarer non fondées les demandes en annulation des résolutions litigieuses prises lors des assemblées générales des 21 mai 2013 et 20 mai 2014.

L’intimée sollicite la confirmation du jugement de première instance.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure.

Les moyens de l’appelante

L’appelante reproche au tribunal d’avoir retenu que l’intérêt social de la société A aurait été enfreint par les résolutions critiquées. Elle lui fait également grief de ne pas avoir justifié en quoi les primes exceptionnelles versées aux membres du comité de direction au titre des exercices 2012 et 2013 seraient excessives et en quoi elles auraient eu pour unique but de favoriser les actionnaires majoritaires. Elle le critique en outre pour ne pas avoir dit en quoi le prétendu abus serait d’une gravité telle à justifier l’ingérence des tribunaux dans la vie des sociétés. Pour justifier l’allocation de primes exceptionnelles au profit des actionnaires majoritaires, membres du comité de direction, l’appelante argumente qu’un traitement strictement égalitaire entre actionnaires ne s’imposerait qu’à l’égard d’actionnaires qui se trouvent dans une situation identique. Or tel ne serait pas le cas en l’espèce, étant donné que les bénéficiaires des primes litigieuses, à savoir … sont membres du comité de direction et qu’en raison de cette fonction, l’article 13 des statuts de la société leur permettrait de toucher des rémunérations extraordinaires. Un traitement strictement égalitaire entre actionnaires ne s’imposerait dès lors pas en l’espèce. En outre, les bonnes performances de la société A auraient permis le versement de telles primes extraordinaires. Ni l’intérêt social, ni l’intérêt des actionnaires auraient été lésés, étant donné que tous les actionnaires auraient continué à bénéficier « d’un rendement appréciable de leur investissement ».

L’appelante ajoute que dans la mesure où l’octroi d’une prime relèverait de la politique de rémunération et serait soumis à l’appréciation souveraine du conseil d’administration « elle ne serait pas un facteur relevant de la distribution du bénéfice puisque cette allocation se fait avant toute distribution ».

La société A argumente encore qu’outre le fait que la société B aurait toujours approuvé le principe même du versement de primes exceptionnelles au profit des membres de la direction, les éléments constitutifs de l’abus de majorité ne seraient pas réunis en l’espèce.

Les quatre membres faisant partie du comité de direction et actionnaires de la société appelante détiendraient en tout 50,50 % du capital social de la société. Dès lors que les décisions en assemblée générale doivent réunir la majorité des 2/3 des voix, soit 66,66 %, les membres précités n’auraient guère pu abuser d’une majorité qu’ils ne détenaient pas à eux seuls pour pouvoir imposer une quelconque décision en assemblée générale.

L’appelante reproche en conséquence au tribunal de ne pas avoir qualifié de manière précise la prétendue majorité des actionnaires qui aurait, selon lui, commis un abus au préjudice de l’actionnaire minoritaire. Il lui est également fait grief de ne pas avoir précisé en quoi l’intérêt social de la société A aurait été lésé.

Le tribunal est encore critiqué pour avoir « extrapolé » son raisonnement pour l’exercice 2012 à l‘exercice 2013, sans autre motivation et sans avoir tenu compte du fait que le quantum des primes versées aux membres du comité de direction en 2013 diverge de celui de l’exercice 2012 pour baisser de 540.000 € à 371.000 €, soit de plus de 30%, et que les dividendes distribués en 2013 étaient de 300.000 € par rapport à 100.000 € en 2012.

L’appelante expose qu’en décembre 2016, lors de pourparlers d’arrangement concernant le présent litige, menés entre l’actionnaire B et les actionnaires … aurait été élaboré un mémorandum ayant fixé les modalités de calcul des primes et salaires pour l’avenir. Les négociations auraient toutefois échoué.

Ainsi, lors de l’assemblée générale des actionnaires du 16 mai 2017, ayant approuvé les comptes de l’exercice 2016, le conseil d’administration aurait proposé une allocation de primes à …, cumulant les fonctions d’administrateurs et de membres du comité de direction suivant le mode de calcul du mémorandum précité et « qui contiendrait également une renonciation par ceux-ci, sans reconnaissance préjudiciable aucune, à une partie des primes en litige des exercices 2012 et 2013 » qui font l’objet du présent litige. Selon la société A, ces primes se trouveraient dès lors diminuées de 240.000 € en tout.

Au regard de ces éléments, l’appelante fait plaider qu’il appartiendrait à la Cour de « décider si les raisonnements des premiers juges seraient toujours à maintenir sur le terrain de la proportion (désormais modifiée) entre primes et résultats ».

La société A conclut, par réformation, à voir dire non fondées les demandes de la société B, tendant à voir annuler les résolutions litigieuses adoptées lors des assemblées générales des actionnaires de la société A tenues les 21 mai 2013 et 20 mai 2014 en ce qu’elles ont approuvé les bilans et comptes de pertes et profits de la société relatifs aux exercices 2012 et 2013, accordé décharge aux administrateurs et procédé à la répartition des bénéfices.

Les moyens de l’intimée

Pour soutenir la thèse de l’abus de majorité commis par les actionnaires majoritaires, cumulant cette qualité avec la fonction de membres du comité de direction, l’intimée se prévaut concernant l’analyse des comptes annuels des exercices 2012 et 2013 de la baisse substantielle du dividende par rapport à l’augmentation corrélative de la prime exceptionnelle allouée aux actionnaires précités. Les décisions du conseil d’administration, entérinées par l’assemblée générale des actionnaires de distribuer des primes exceptionnelles, qualifiées de dividendes cachés à certains actionnaires et non à l’ensemble des actionnaires, proportionnellement au nombre d’actions détenues par eux, constituerait une violation flagrante de l’intérêt social et serait contraire à l’article 1832 du Code civil.

L’intimée donne encore à considérer que la société A n’aurait en rien expliqué en quoi il était justifié de payer aux administrateurs des primes exceptionnelles « qui explosent tous les repères usuels de l’entreprise ». Pour l’intimée, le fait pour trois membres du comité de direction de renoncer à percevoir 240.000 € en tant que prime serait un élément supplémentaire de nature à établir l’abus de majorité. En outre, cette renonciation ne saurait anéantir rétroactivement l’abus de majorité affectant les décisions prises lors des assemblées générales des 21 mai 2013 et 20 mai 2014.

Faute d’avoir été informée sur les salaires fixes des administrateurs, la société B conclut encore à se voir communiquer le tableau des salaires fixes des dits administrateurs.

L’intimée conclut en tout état de cause, principalement, à la confirmation du jugement entrepris, en ce que le tribunal a fait droit à la demande en annulation des résolutions adoptées par les assemblées générales des actionnaires de la société A les 21 mai 2013 et 20 mai 2014 pour abus de majorité.

Elle conclut subsidiairement, à voir annuler les résolutions précitées pour « fraudes à la loi » dans la mesure où elles ont été prises au mépris « des règles relatives aux distributions applicables à une société anonyme ».

Appréciation de la Cour

A l’époque de l’adoption des résolutions litigieuses par l’assemblée générale des actionnaires de la société A, l’actionnariat de cette société était composé comme suit :

- Emile C : 15,37% - Philippe D : 11% - Michel E : 11% - Dev.F : 13,13% - la société G : 24,75% - la société B : 24,75%

E. C, P.D et M.E étaient en outre membres du conseil d’administration et du comité de direction de la société A. Dev.F était membre du comité de direction, tout comme H qui n’était cependant pas actionnaire.

Suivant le rapport de la séance n°81 du Conseil d’administration du 18 avril 2013, ayant statué sur le bilan et le compte profits et pertes de l’exercice 2012, le conseil d’administration a décidé de « proposer à l’assemblée générale d’allouer diverses gratifications, le bénéfice après impôts tenant compte de ces propositions : (…)

-prime à la direction de 119.000 € suivant convention du 3 mai 1991, amendée par son 5ème avenant en date du 18 avril 2013,

-prime extraordinaire aux membres de la direction détenant aussi des parts dans la société : un montant total de 540.000 € sera réparti à parts égales pour les trois quarts de la somme et pour un quart au prorata des parts détenues dans A ».

Il résulte du rapport de la séance n°88 du Conseil d’administration de la société A du 17 avril 2014 ayant statué sur le bilan et le compte profits et pertes de l’exercice 2013 que « le Conseil proposera à l’assemblée générale d’allouer diverses gratifications, le bénéfice après impôts tenant compte de ces propositions : (…) -prime à la direction de 104.000 € suivant convention du 3 mai 1991, amendée par son 5ème avenant en date du 18 avril 2013,

-prime extraordinaire à la direction de l’ordre de 371.000 € » ( pièces sous n° 13 de la farde I de l’appelante).

Les propositions précitées du Conseil d’administration ont été approuvées par les résolutions adoptées en assemblée générale des actionnaires des 21 mai 2013 et 20 mai 2014.

Le moyen principal de l’intimée se fonde sur l’abus de majorité.

Il y a abus de majorité, lorsque la résolution litigieuse « est prise dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité et lorsque la résolution litigieuse a été prise contrairement à l’intérêt social » (Cass. com. 18 avril 1961, 12.164, note D.B.)

Les décisions de la majorité, pourvu qu'elles soient régulièrement prises, s'imposent à la minorité, mais aussi à tous les actionnaires absents. Le juge ne peut ni les critiquer, ni les modifier, si les prescriptions légales ont été respectées. Il en est ainsi même lorsqu'un actionnaire possède à lui seul cette majorité et peut faire prévaloir son opinion à l'encontre des autres actionnaires.

Il est conforme au principe du droit des sociétés que les actionnaires minoritaires se plient à la règle de la majorité lorsque l’intérêt social est respecté et que les actionnaires majoritaires ne commettent aucun abus de droit ( Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, éd. Bruylant 2004, n° 587).

L’appelante soutient à juste titre que le juge ne peut, en principe, s’immiscer dans la gestion ou les processus légaux de décision de la société et substituer son appréciation personnelle à celle des organes légalement compétents, à savoir, en l’occurrence, la majorité des actionnaires au sein de l’assemblée générale. L’intervention du juge est cependant justifiée dans l’hypothèse où la décision querellée pourrait être fautive et mettre en péril les intérêts de la société et par conséquent être contraire à l’intérêt social. Les juges doivent dans l’appréciation de l’abus de droit se limiter à exercer un contrôle marginal et vérifier si la décision incriminée est manifestement contraire à l’intérêt propre de la société en sorte que les actionnaires majoritaires ne pouvaient l’imposer aux actionnaires minoritaires. Dès lors que les organes d’une société disposent d’une marge d’appréciation raisonnable pour prendre les décisions qui touchent à l’organisation, à la gestion et au fonctionnement de la société, ce n’est que s’ils dépassent les limites de cette marge d’appréciation que le juge peut annuler la décision ( Y.de Cordt, ouvrage précité, n° 588)

Le juge ne doit lors pas se substituer aux dirigeants dans l’appréciation de ce qui est opportun ou inopportun. Une décision n’est pas abusive du seul fait qu’elle déplaît aux minoritaires et qu’elle produit des résultats dont certains sont contestables. Il est en outre difficilement concevable qu’une décision de l’assemblée générale puisse être critiquée pour la seule raison qu’elle entraînerait des conséquences défavorables minimes pour certains actionnaires minoritaires alors qu’elle serait, par ailleurs, conforme aux intérêts de la société.

La jurisprudence conditionne l'existence de l’abus de majorité par la réunion de deux éléments (Cass. com., 18 avr. 1961 : JCP G 1961, II, 12164, note D. Bastian. - Cass. com., 2 juill. 1985 : Bull. Joly Sociétés 1985, p. 962 - Cass com, 24 janvier 1995, Bull.Joly 1995, p.330 ; J.Mestre, « L’égalité en droit des sociétés », Rev.soc., 1989, p.404) : la rupture d'égalité entre des actionnaires au profit des majoritaires et l'atteinte portée à l'intérêt social par la décision adoptée.

L'action fondée sur l'abus de majorité doit demeurer exceptionnelle, afin de ne pas entraver le fonctionnement de la société et de ne pas faire obstacle à l'application de la règle de la majorité. Aussi, les tribunaux s'assurent de l'existence des deux critères précités. La rupture d'égalité ne suffit pas à elle seule, car elle peut aller dans l'intérêt de la société. La seule violation de l'intérêt social ne suffit pas non plus à entraîner la remise en cause de l'opération critiquée, car il n'appartient pas aux tribunaux d'apprécier l'opportunité des orientations stratégiques et économiques des sociétés.

S’y ajoute qu’il ne suffit pas d’une rupture de l’égalité entre les associés pour caractériser l’abus de droit, mais il faut y ajouter la mauvaise foi de la part du groupe majoritaire : il essaie de nuire aux droits légaux ou statutaires des minoritaires, ou il entend les évincer de la société ( Alain Steichen, Précis de Droit des sociétés, première édition, éd. Saint-Paul 2006, n° 335 ).

L’abus de majorité trouve sa base dans l’obligation de loyauté des associés et actionnaires devant œuvrer sur un pied d’égalité dans un but commun.

C'est à l'associé qui se prétend victime d'un abus de majorité d'en prouver l'existence ( JCl Droit commercial, Fasc. 1419 : Sociétés anonymes – Assemblée des actionnaires – Règles communes à toutes les sociétés, éd. numérique 5 avril 2018).

Les majoritaires doivent avoir voté dans leur intérêt personnel, au détriment de l’intérêt des minoritaires. Il convient donc de rechercher si les résolutions adoptées par l’assemblée générale des actionnaires les 21 mai 2013 et 20 mai 2014 étaient inopportunes et destinées à rompre l’égalité entre actionnaires, c’est-à-dire rompre la communauté d’intérêts qui doit exister entre eux en application de l’article 1833 du Code civil.

Dans son jugement du 4 février 2015, le tribunal avait retenu qu’ « au titre de l’exercice 2012, qui a donné lieu au paiement des primes litigieuses, la société A a réalisé un résultat de plus de 950.000,- € (suivant le graphique 1 versé par la société A), ce qui a été le meilleur résultat réalisé par la société A depuis l’année 2000, alors que les dividendes distribués ont diminué sensiblement par rapport aux autres années, un dividende de 25,- € par action, soit 100.000,- € en tout, ayant été distribué, le même dividende que celui distribué au titre de l’exercice 2001, qui avait généré un résultat de moins de 300.000,- €.

Pour l’exercice 2012, la société A a dès lors distribué, sous forme de primes plus de trois quart du résultat de l’exercice, les primes pour chaque actionnaire membre du comité de direction se situant entre 154.800,- € et 165.800,- €, alors que les dividendes distribués à l’ensemble des actionnaires ne s’est élevé qu’à 100.000,- €. Le ratio primes/dividendes pour l’exercice 2012 était dès lors foncièrement différent de celui des dix années précédentes ».

Dans son sens le plus général, l’égalité entre actionnaires peut être définie comme l’identité des droits et obligations afférents aux actions d’une même catégorie dont jouissent les actionnaires dans une mesure proportionnelle au nombre d’actions qu’ils possèdent dans la société considérée. L’égalité constitue avant tout une protection des actionnaires minoritaires contre des abus de droit, par l’obligation qu’elle met à charge des organes de la société anonyme de traiter équitablement les actionnaires.

La protection des actionnaires minoritaires fondée sur le principe d’égalité implique qu’ils puissent remettre en cause des décisions que veut leur imposer la majorité et qu’à l’un ou l’autre titre, ils estiment irrégulières en la forme ou abusives quant au fond ( Y. de Cordt, ouvrage précitée, n° 568).

Le tribunal n’est pas critiqué pour avoir relevé dans son jugement que le paiement de primes exceptionnelles aux membres du comité de direction n’a été révélé qu’au moment de l’exécution des opérations d’expertise. De même n’est-il pas critiqué pour avoir relevé que les documents relatifs aux délibérations du conseil d’administration ayant statué sur l’allocation des primes et sur le détail de celles-ci n’avaient pas été transmis aux actionnaires et n’avaient été produits qu’à l’occasion de l’expertise ordonnée par le tribunal.

L’allocation de primes conventionnelles aux cinq membres du comité de direction résulte d’une convention établie entre le conseil d’administration et les membres du comité de direction du 3 mai 1991 et de 5 avenants y relatifs et correspond actuellement à 2,5 % du bénéfice avant constitution des provisions pour impôts.

L’allocation de primes exceptionnelles est expressément prévue à l’article 13 des statuts de la société A qui dispose « qu’il peut également être alloué aux administrateurs des rémunérations exceptionnelles, à condition d’en rendre compte à l’assemblée générale annuelle.

Le conseil d’administration peut de même allouer un émolument spécial au président du conseil d’administration, aux administrateurs délégués, aux mandataires spéciaux de la Société ainsi qu’au personnel et à la direction. Le conseil d’administration en rendra compte à l’assemblée générale annuelle ».

La décision d’allouer des primes exceptionnelles au profit des membres du comité de direction relève du pouvoir d’appréciation du conseil d’administration qui en rendra compte à l’assemblée générale ( pièces n° 13 de la farde I de l’appelante et pièces sous n° 3 de la farde V de l’appelante).

Le tribunal a correctement retenu sur base du rapport d’expertise Huberty du 24 juillet 2014 et du rapport de la séance n° 81 du Conseil d’administration du 18 avril 2013 qu’au titre de l’exercice 2012, le montant total de 659.000 € a été versé à titre de prime, dont 119.000 € à titre de primes conventionnelles qui ne sont pas remises en cause et 540.000 € à titre de primes exceptionnelles dont le quantum est critiqué par la société B. Les constatations et calculs de l’expert Huberty quant au quantum des primes aussi bien conventionnelles qu’exceptionnelles ne sont pas remis en cause par les parties.

Ces mêmes montants sont également repris dans le rapport d’experts comptables Xinex du 8 juillet 2014 invoqué par la société A pour justifier la situation financière saine de cette société ( pièce n°

13 de la farde I de l’appelante).

Il résulte des rapports des assemblées générales des actionnaires des 21 mai 2013 et 20 mai 2014 que les résolutions concernant les bilans et les compte profits et pertes relatifs aux exercices 2012 et 2013 avaient été approuvées par la majorité des voix de l’assemblée générale, soit 3010 voix pour et 990 voix contre ( pièces n° 2 et n° 6 de l’intimée). Les 990 voix sont celles de la société B et représentent 24,75 % des parts sociales, tandis que parmi les 3010 voix qui ont approuvé le bilan et les comptes profits et pertes y compris l’allocation de primes exceptionnelles au profit de MMS. C, D, E et F qui cumulent les fonctions de membres du comité de direction avec leur qualité d’actionnaire, figurent celles de ces actionnaires qui constituent 50,50 % des parts sociales, soit 2.020 voix.

Les résolutions litigieuses ont été adoptées ensemble par ce groupe d’actionnaires majoritaires et l’actionnaire minoritaire G qui détient également 24,75 % des parts sociales.

Les développements de la société A au sujet de prétendues « concessions » faites par les actionnaires majoritaires par rapport aux primes exceptionnelles relatives aux exercices 2012 et 2013 sont à rejeter pour défaut de pertinence, dès lors que la société B n’a jamais renoncé à demander l’annulation des résolutions critiquées.

L’appelante justifie l’allocation de primes exceptionnelles au profit des membres du comité de direction par « l’excellent travail fourni dans la gestion de l’entreprise tel qu’il se reflète dans les résultats ».

Cette argumentation est cependant à écarter pour justifier l’allocation de primes exceptionnelles pour l’exercice 2012, étant donné que de telles primes n’ont été allouées qu’à ceux des membres du comité de direction qui sont également actionnaires de la société A. La Cour renvoie à ce sujet au rapport n° 81 du Conseil d’administration du 18 avril 2013 qui précise expressément que la prime exceptionnelle revient « aux membres de la direction détenant aussi des parts dans la société ».

Suivant les termes de ce rapport, aucune prime exceptionnelle n’a été allouée pour l’exercice 2012 à H qui n’est pas actionnaire de la société A, mais uniquement membre du comité de direction.

Le tribunal a dès lors à juste titre retenu que la résolution de l’assemblée générale du 21 mai 2013 relative à l’approbation par l’assemblée générale des actionnaires de la société A de l’allocation de primes exceptionnelles pour l’exercice 2012 a été prise en vue de favoriser l’intérêt du groupe d’actionnaires majoritaires, membres du comité de direction, au détriment de l’actionnaire minoritaire B, de sorte que la condition de la rupture de l’intérêt commun est donnée pour l’exercice précité.

Ce constat n’est pas remis en cause par le fait que l’actionnaire minoritaire G a approuvé le versement de telles indemnités, l’intimée restant en droit de faire valoir ses intérêts propres.

La critique formulée à l’égard du tribunal qu’il n’aurait pas analysé si et dans quelle mesure il y aurait eu violation du principe de l’égalité des actionnaires et non-respect de l’intérêt social est fondée par rapport à l’exercice 2013. Le jugement de première instance ne mentionne en effet ni les rapports du conseil d’administration, ni le procès-verbal de l’assemblée générale du 21 mai 2014, ni le bilan et le compte des pertes et profits relatifs à l’exercice 2013.

La Cour note que pour l’exercice 2013, le conseil d’administration avait proposé d’allouer une « prime extraordinaire à la direction de l’ordre de 371.000 € » sans distinguer entre ceux qui cumulent la fonction de membre du comité de direction avec la qualité d’actionnaire et ceux qui n’assument qu’une fonction au sein du comité de direction et ne sont pas actionnaires.

Pour l’exercice 2013, H qui n’était pas actionnaire au sein de la société A a par conséquent également bénéficié de cette prime exceptionnelle.

Il importe de rappeler qu’il appartient à la société B d’établir que la résolution adoptée lors de l’assemblée générale des actionnaires du

20 mai 2014 relative à l’approbation du bilan et du compte de pertes et profits a été prise dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de l’actionnaire minoritaire B.

Dès lors que la prime litigieuse a été allouée indistinctement à tous les membres du comité de direction et qu’il ne résulte pour le surplus d’aucun autre élément probant du dossier qu’elle aurait été allouée afin de favoriser les actionnaires majoritaires par rapport à l’actionnaire minoritaire, cette preuve laisse d’être établie.

Concernant le second élément constitutif de l’abus de majorité, à savoir une violation de l’intérêt social, le tribunal a retenu concernant l’exercice 2012 qu’ « ayant largement gratifié certains actionnaires également membres du comité de direction, tout en ne faisant profiter d’un résultat annuel exceptionnel ni la société elle-même par l’utilisation des fonds générés pour la réalisation de l’objet social, ni les actionnaires minoritaires qui n’étaient pas membres du conseil d’administration, en ne distribuant que des dividendes exceptionnellement bas, le groupe des actionnaires majoritaires concerné a commis un abus de majorité ».

L’abus du droit de vote par les majoritaires suppose qu’ils aient fait un usage de ce droit contraire à l’intérêt de la société.

L’intérêt social n’est évoqué ni dans la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, ni au Code civil.

L’intérêt social est celui de la société, personne morale distincte de ses actionnaires, et il est, par là-même, différent et indépendant de leurs intérêts. L’intérêt social est le but commun de la société qui oriente vers une fin qui dépasse les divers intérêts particuliers animant les actionnaires ( Y. de Cordt, L’égalité entre actionnaires, éd. Bruylant 2004, n° 271).

Parce qu’il est commun, parce qu’il est le même pour tous, ce à quoi correspond le principe d’égalité, l’intérêt social ne saurait être réduit aux aspirations égoïstes de certains associés, qu’ils soient minoritaires, majoritaires ou égalitaires.

La société a un intérêt propre qui transcende celui des associés. Il s’agit de l’intérêt propre de la société en tant que personne morale, en tant que communauté dans laquelle associés et dirigeants ne sauraient agir en négligeant l’intérêt commun et supérieur qui les domine.

La liberté des associés, comme celle des dirigeants, n’est pas entière, mais assujettie au respect du pacte social, de l’ordre public et des engagements contractés vis-à-vis des tiers (Droit des sociétés, M.Cozian, F.Deboissy et A.Viandier, Lexisnexis, 30ème éd., n° 556).

Il est également admis en droit des sociétés luxembourgeois que l’intérêt social ne s’identifie pas à l’intérêt des associés. L’intérêt social est également celui de l’entreprise sociétaire, qui en tant que personne morale, est un être distinct des associés. Ne se confondant ni avec les intérêts individuels de chaque associé, ni avec les intérêts particuliers du groupe majoritaire, l’intérêt social ne peut être envisagé qu’abstraitement. L’intérêt social est en premier lieu basé sur la recherche de la maximalisation du profit et la distribution de bénéfices importants à répartir entre les associés. Ce n’est cependant pas le seul intérêt financier qui doit être pris en compte. L’intérêt social, au-delà de son ambiguïté, renvoie nécessairement à un concept supérieur, transcendant l’intérêt individuel de tel ou tel groupe de personnes : l’intérêt commun à tous ceux qui interviennent à l’intérieur de la société ou traitent avec elle ( Alain Steichen, Précis de droit des sociétés, première édition, éd. Saint-Paul 2006 p.194).

La société B argumente que la résolution adoptée par l’assemblée générale des actionnaires du 21 mai 2013 relative à l’approbation du bilan et du compte de pertes et profits de l’exercice 2012 et notamment celle relative à l’allocation d’une prime exceptionnelle de 540.000 € aux actionnaires majoritaires cumulant cette qualité avec la fonction de membre du comité de direction serait contraire à l’intérêt social de la société A, étant donné que « la distribution de telles primes serait contraire à l’intérêt social, qui est de l’intérêt de tous les associés de se voir distribuer des bénéfices, et non de certains associés au détriment d’autres associés ».

C’est tout d’abord à tort que la société A renvoie aux documents comptables de l’exercice 2015 ainsi qu’au rapport d’expertcomptable Xinex pour conclure que la situation financière de la société A serait parfaitement saine, et que les fonds propres de la société seraient très importants et serviraient largement à financer les immobilisations tout en laissant un fond de roulement très positif.

Dès lors que le litige se rapporte à l’allocation de primes exceptionnelles pour les exercices 2012 et 2013, les conditions de l’abus de majorité sont à apprécier par rapport aux résultats réalisés par la société A au cours de ces exercices.

Il convient de constater que le graphique 1 auquel le tribunal s’est référé en première instance pour retenir que la société A avait réalisé lors de l’exercice 2012 « un résultat de plus de 950.000 € » ne figure pas parmi les pièces soumises à la Cour.

Il résulte du bilan et du compte de profits et pertes de l’exercice 2012 que la société A avait réalisé en 2012 un résultat net de 143.700,31 €, alors que le résultat net de l’exercice 2011 était de 329.533,30 €.

Le résultat brut avant impôts était pour l’exercice 2011 de 466.521,01 € et de 213.412,33 € pour l’exercice 2012 et était par conséquent nettement inférieur à celui réalisé en 2011 ( pièce n° 3 de l’intimée).

Suivant les documents comptables relatifs à l’exercice 2013, le résultat net réalisé lors de cet exercice était de 210.604,26 € ( pièce n°7 de l’intimée). Le résultat brut avant impôts était de 275.196,80 €.

Le tribunal a relevé à juste titre que s’il est justifié que les dirigeants d’une société qui ont pu, grâce à leur travail et leurs efforts, générer d’importants bénéfices pour cette société, soient rémunérés au moyen de primes exceptionnelles gratifiant leur travail, il n’en demeure pas moins que ces primes doivent rester en proportion avec le résultat obtenu.

Il importe encore de noter au regard des pièces versées qu’en 2014, la société A avait réalisé un résultat net de 465.067,16 €. Le profit de l’exercice 2015 était de 461.036,95 € (pièces n° 1 et 2 de la farde II de l’appelante).

Pour l’exercice 2014, une prime conventionnelle de 92.000 € a été allouée aux membres du comité de direction. Le rapport de la séance n° 94 du Conseil d’administration du 20 avril 2015 ayant statué sur l’approbation du bilan et du compte profits et pertes arrêté au 31 décembre 2014 ne mentionne pas l’allocation d’une prime exceptionnelle au profit des membres du comité de direction ( pièce n° 3 de la farde III de l’appelante).

Il résulte du rapport de la séance n° 99 du Conseil d’administration du 11 avril 2016, ayant statué sur l’approbation du bilan et du compte profits et pertes arrêté au 31 décembre 2015, que les membres du comité de direction se sont vu allouer une prime globale de 400.000 €, sans autres précisions ( pièce n° 3 de la farde III de l’appelante).

Il ressort des développements faits ci-avant quant aux résultats réalisés par la société A entre 2010 et 2015, que le plus mauvais résultat avait été réalisé lors de l’exercice 2012 avec un résultat net de 143.700 €, tandis que le meilleur résultat a été réalisé lors de l’exercice 2014 avec un résultat de 465.067,16 €.

Si pour l’exercice 2012, les dividendes qui ont été distribués aux actionnaires se chiffraient à 100.000 €, l’attribution de la somme globale de 540.000 € à titre de prime exceptionnelle au profit des membres du comité de direction qui ont cumulé cette fonction avec la qualité d’actionnaire est manifestement excessive par rapport au résultat net réalisé par la société lors de cet exercice et par conséquent contraire à l’intérêt social de la société. L’attribution de cette prime a alourdi les charges de la société, contribué à la diminution du bénéfice réalisé par rapport à l’année 2011 et par conséquent eu pour conséquence la distribution d’un dividende de 100.000 €, soit nettement inférieur à celui distribué pour l’exercice 2011 ( 300.000 €).

Le jugement de première instance est en conséquence à confirmer en ce que le tribunal a annulé la résolution de l’assemblée générale de la société A tenue le 21 mai 2013 ayant approuvé le bilan et le compte de pertes et profits, accordé décharge aux administrateurs et procédé à la répartition du bénéfice.

Pour l’exercice 2013, les dividendes distribués aux actionnaires se sont chiffrés à 300.000 €, avec un résultat net réalisé en 2013 de 210.604,26 € et les primes exceptionnelles versées aux membres du comité de direction se chiffraient à 371.000 €. Le quantum des primes exceptionnelles a baissé par rapport à celui de l’exercice 2012, tandis que celui des dividendes distribués aux actionnaires a sensiblement augmenté. Il convient de rappeler que l’abus de majorité comporte deux éléments cumulatifs, à savoir que la résolution avantage les majoritaires au détriment des minoritaires et qu’elle soit prise contrairement à l’intérêt social.

Outre le fait que la société B n’a pas établi que la résolution adoptée par l’assemblée générale des actionnaires du 20 mai 2014 ait favorisé les membres de la majorité, elle n’établit pas non plus au regard du résultat réalisé et du quantum des dividendes distribués en 2013 en quoi elle serait contraire à l’intérêt social.

Le jugement entrepris est dès lors à réformer en ce que le tribunal a annulé la résolution de l’assemblée générale du 20 mai 2014 pour abus de majorité.

La demande de la société B tendant à se voir communiquer le tableau des salaires fixes alloués aux administrateurs est à rejeter pour défaut de pertinence.

L’intimée conclut en ordre subsidiaire à voir annuler la résolution litigieuse pour « fraude à la loi ». Elle argumente que les primes exceptionnelles allouées aux membres du comité de direction pour l’exercice 2013 auraient eu pour unique but de contourner le principe d’égalité des actions suivant lequel toutes les actions d’une société anonyme confèrent les mêmes droits politiques et financiers dans les assemblées générales et disposent donc d’un même droit au dividende et d’un même droit de vote à la distribution de dividende. L’intimée invoque en outre le caractère « arbitraire » de la fixation des primes dites exceptionnelles par le conseil d’administration.

Il importe de rappeler que l’attribution de primes exceptionnelles est expressément prévu par l’article 13 des statuts de la société A. Concernant le reproche tiré de la violation du principe de l’égalité entre actionnaires, la Cour renvoie aux développements faits plus haut au sujet de l’analyse du premier élément constitutif de l’abus de majorité par rapport à l’exercice 2013.

La demande subsidiaire de l’intimée est dès lors à rejeter.

L’appel de la société A est partiellement fondé.

Au regard de la réformation partielle du jugement entrepris, il convient de rejeter la demande de la société B en allocation d’une indemnité de procédure pour la première instance, étant donné qu’il n’est pas inéquitable de laisser à charge de chacune des parties les frais non compris dans les dépens.

La demande de la société B en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter pour les mêmes motifs.

PAR CES MOTIFS

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant,

dit non fondée la demande de la société anonyme B tendant à voir annuler la résolution de l’assemblée générale de la société anonyme A tenue le 20 mai 2014 ayant approuvé le bilan et le compte de pertes et profits de l’exercice 2013, accordé décharge aux administrateurs et procédé à la répartition du bénéfice, dit non fondée la demande de la société anonyme B en allocation d’une indemnité de procédure pour la première instance,

confirme le jugement entrepris en ce que le tribunal a annulé la résolution de l’assemblée générale de la société anonyme A tenue le 21 mai 2013 ayant approuvé le bilan et le compte de pertes et profits de l’exercice 2012, accordé décharge aux administrateurs et procédé à la répartition du bénéfice, dit non fondée la demande de la société anonyme B en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, fait masse des frais et dépens des deux instances, y compris les frais de l’expertise judiciaire Huberty, et les impose pour moitié à chacune des parties, avec distraction au profit de Maîtres Robert Loos et Jacques Wolter, avocats concluants, sur leurs affirmations de droit.