Court dismisses trademark infringement claim where prior EU oppositions were inconsistent and lack legal certainty.

Arrêt N° 72/18 IV-COM

Audience publique du six juin deux mille dix-huit

Numéro 43829 du rôle

Composition

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, première conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

1) la société anonyme de droit français A, anciennement B, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro,

2) la société par actions simplifiée de droit français C, établie et ayant son siège social à, représentée par son Président actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro,

3) la société anonyme de droit belge D, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro,

4) la société anonyme de droit français E, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro,

appelantes aux termes d’un acte de l'huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg du 22 juin 2016,

comparant par Maître Vincent Wellens, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

1) la société anonyme F, anciennement G, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B,

2) la société anonyme H, anciennement I, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimées aux fins du prédit acte Biel, comparant par Maître Claire Leonelli, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL

La société anonyme de droit français B (actuellement A, désignée ci-après par « la société B») est active dans le domaine de la monétisation sur internet. Elle a développé une solution de paiement électronique dénommée C. Elle offre en outre des services de portefeuille électronique sécurisé sous la dénomination C WALLET, ces services étant exploités par sa filiale belge, la société anonyme D, en abrégé D. Par ailleurs, la société B propose aux professionnels une plateforme de traitement de transactions bancaires en ligne sous la dénomination C FULLSERVICE, services qui sont exploités par sa filiale française, la société par actions simplifiée C. La société C est titulaire de la marque internationale, enregistrée sous le numéro, déposée le, valable sur le territoire de l’Union européenne. Cette marque couvre les produits et services suivants: classe 09: Supports d'enregistrements magnétiques, disques acoustiques; cartes magnétiques; disques compacts, disques optiques compacts; supports de données optiques et magnétiques; équipement pour le traitement de l'information et les ordinateurs à savoir hardware; logiciels (programmes enregistrés) pour la gestion, traitement et opérations d'un porte-monnaie électronique; programmes du systèmes d'exploitation enregistrés (pour ordinateurs); logiciel multimédia; logiciel de moteur de recherche; logiciel de recherche pour bases de données, pour stocker et récupérer les bases de données en relation avec la gestion, traitement et opérations d'un porte-monnaie électronique. classe 36: Assurances; services de paiement en ligne à savoir gestion, traitement et opérations d'un portemonnaie électronique; services de crédit; informations financières en relation avec la gestion, traitement et opérations d'un porte-monnaie électronique; gestion de transferts et d'avoirs financiers via une plateforme électronique; gestion d'actifs financiers; gestion de comptes bancaires; services de banque.

classe 38: Télécommunications; services d'affichage électronique; communications par terminaux d'ordinateurs; transmission de messages et d'images assistée par ordinateurs; communications téléphoniques ou informatiques; agences d'informations (nouvelles); fourniture d'accès à un réseau informatique mondial; raccordement par télécommunications à un réseau informatique mondial. La société B détient le nom de domaine www.C.com depuis le 5 février 2004. Par contrat du 14 avril 2015, elle a cédé la marque et le nom de domaine à la société anonyme de droit français C GROUP. Par acte d’huissier de justice du 2 octobre 2014, les sociétés B, C et D ont assigné la société anonyme de droit luxembourgeois G et la société de droit bulgare I devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile. La société G (actuellement F, désignée ci-après par « la société G ») est un établissement de monnaie électronique, agréé par la Commission de surveillance du secteur financier. Elle a été constituée en 2009. Elle offre aux commerçants un produit dénommé myPOS, mettant à leur disposition un terminal mobile sécurisé acceptant les paiements par cartes et réalisant des règlements immédiats sur un compte de monnaie électronique pourvu d’un code IBAN, indépendamment d’un compte bancaire. Elle commercialise encore un produit dénommé ... Tag permettant de réaliser des paiements en ligne et elle offre une plateforme numérique de monnaie électronique sous le nom de ... Wallet. Elle est titulaire du nom de domaine www.....eu depuis le 8 juillet 2006. La société de droit bulgare I (actuellement H, désignée ci-après par « la société I ») est également un établissement de monnaie électronique. Ces sociétés ont été assignées par les sociétés B, C, et D afin d’entendre :

- dire que tout usage du signe ... sous quelque forme que ce soit ainsi que tout autre signe similaire à la marque C et incorporant le signe ..., dont notamment les signes ... Wallet, ... Tag, ... Mobile, ... mPOS, ... Personal, ... Business, ... Features, ... Card, constitue la contrefaçon de la marque internationale n° 940 668 de la société B,

- ordonner aux défenderesses de cesser toute utilisation du signe ... sous quelque forme que ce soit ainsi que tout autre signe similaire à la marque C et incorporant le signe ..., dont notamment les signes ... Wallet, ... Tag, ... Mobile, ... mPOS, ... Personal, ... Business, ... Features, ... Card sous peine d’astreinte,

- interdire aux défenderesses d’utiliser le signe ... sous quelque forme que ce soit ainsi que tout autre signe similaire à la marque C et incorporant le signe ..., dont notamment les signes ... Wallet, ... Tag, ... Mobile, ... mPOS, ... Personal, ... Business, ... Features, ... Card sur l’ensemble du territoire communautaire sous peine d’astreinte,

- ordonner aux défenderesses de procéder à la radiation du nom de domaine www.....eu dans le mois de la signification du jugement sous peine d’astreinte,

- ordonner aux défenderesses de payer solidairement sinon in solidum, sinon chacune pour le tout, la somme de 50.000 euros à titre de préjudice matériel, ou tout autre montant même supérieur à déterminer par le tribunal ou à dire d’expert, et la somme de 10.000 euros à titre de préjudice moral. Les demanderesses ont précisé que les dommages et intérêts étaient à allouer à hauteur de 30 % à chacun des deux preneurs de licence, à savoir les sociétés C et D, à hauteur de 35 % à la société B pour le préjudice subi avant le 14 avril 2015 et de 5% à la société C GROUP pour la période après le 14 avril 2015. La demande était basée sur les articles 9.1 b), 9 .1. c), 96, 97 et

98.1 du Règlement CE n° 207/2009 sur la marque communautaire (ci-après « le Règlement »). La société C GROUP est intervenue volontairement dans la procédure par requête du 13 octobre 2015. Elle a demandé à voir statuer conformément à l’assignation et aux conclusions des demanderesses. Les défenderesses G et I ont invoqué l’irrecevabilité des demandes introduites par les sociétés C et D pour défaut de qualité à agir dans leur chef. Ces sociétés n’établiraient pas leur qualité de licenciés de la marque C. Les défenderesses G et I ont contesté la recevabilité de l’intervention volontaire de la société C GROUP.

Quant au fond, elles ont contesté faire usage des différents signes ... dans la vie des affaires à titre de marque. Les différents signes ... auraient été jugés descriptifs par l’OHMI, de sorte qu’ils ne seraient pas aptes à remplir la fonction essentielle d’une marque constituée de l’identification d’un produit ou d’un service. Un signe n’exerçant pas la fonction de marque ne serait pas susceptible de porter atteinte à une marque existante. Elles ont invoqué l’article 12 du Règlement qui précise que le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage d’indications relatives à l’espèce, à la qualité, à la quantité, à la destination, à la valeur, à la provenance géographique, à l’époque de la production du produit ou de la prestation de service ou à d’autres caractéristiques de ceux-ci.

A titre subsidiaire, elles ont demandé à voir poser une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européenne sur cette question. En relation avec l’usage du nom de domaine www.....eu, elles ont contesté tout risque de confusion entre la marque et le nom de domaine. Elles ont ajouté que ce dernier n’était pas utilisé pour désigner des produits ou des services, mais uniquement pour identifier l’activité d’une société. Les défenderesses ont contesté l’identité ou la similitude des produits ou services visés par la marque et le signe, de même que l’identité ou la similitude entre la marque et le signe.

Plus subsidiairement, quant à la demande de dommages et intérêts basée sur l’article 2.21 (2) de la CBPI, les défenderesses ont affirmé que les demanderesses restaient en défaut d’exposer en quoi les circonstances particulières justifiaient une dérogation au mode normal de réparation prévue au point a) de l’article 2.21. (2) de la CBPI. En outre, les demanderesses n’établiraient pas le préjudice allégué. A titre reconventionnel, les défenderesses ont demandé à voir annuler la partie communautaire de la marque internationale C n° 940668 de la société B au motif qu’elle était descriptive et non distinctive, sinon, subsidiairement, au vu du nom de domaine antérieur ....eu.

Par voie de conséquence, la demande principale de la société B serait à déclarer irrecevable. Par ailleurs, à partir de la cession de la marque intervenue le 15 avril 2015, la société B n’aurait plus ni qualité, ni intérêt à agir, partant ne serait plus recevable à agir en contrefaçon. Les défenderesses ont basé leur demande reconventionnelle sur l’article 52 a) du Règlement faisant référence à l’article 7. 1 b) et c) du même Règlement, sinon subsidiairement sur l’article 53 du Règlement. Elles ont ajouté que la Convention Benelux en matière de Propriété Intellectuelle (ci-après « CBPI ») consacrait un principe similaire en son article 2.23.

Par jugement contradictoire du 11 mars 2016, le tribunal a :

- dit recevable l’intervention volontaire de la société C GROUP,

- dit recevables les demandes des sociétés C et D et

- dit non fondées tant la demande principale que la demande reconventionnelle. Par esprit de logique juridique, le tribunal a d’abord analysé la demande reconventionnelle en annulation de la marque C n° 940668.

Pour rejeter cette demande, le tribunal a analysé l’argumentation des sociétés défenderesses relative au caractère descriptif de la marque et à l’absence de caractère distinctif. A cet effet, il a rappelé le contenu de l’article 7 du Règlement qui prévoit que sont refusées à l'enregistrement : « (…)

b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;

c) les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l'époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d'autres caractéristiques de ceux-ci ». Le tribunal a défini la fonction essentielle d’une marque qui consiste à distinguer sans confusion possible le produit ou le service qui en est revêtu de ceux qui ont une autre provenance. Il a énoncé les critères retenus sous l’égide de l’article 7 du Règlement pour identifier les signes qui ne sont pas susceptibles de constituer une marque et il a rappelé qu’il fallait interpréter cette disposition au regard de l’intérêt général impliquant que tous les signes pouvant servir à désigner des caractéristiques de produits ou services doivent être laissés à la libre disposition de toutes les entreprises afin qu’elles puissent les utiliser en décrivant les caractéristiques de leurs produits. Après avoir défini dans quelles conditions un signe est à considérer comme descriptif, notamment en matière de néologisme, et après avoir défini le public de référence, il a estimé qu’en l’espèce, le signe verbal C, s’il était certes évocateur et ne saurait être considéré comme signe arbitraire, ne pouvait toutefois pas être considéré comme descriptif au sens de l’article 7.1 c) du Règlement. Le tribunal a estimé qu’en raison de la combinaison inhabituelle des termes … et …, la marque prise dans son ensemble était dotée de la capacité intrinsèque pour être appréhendée par le public ciblé en tant que signe distinctif. La marque ne serait dès lors pas dépourvue de tout caractère distinctif. Il en a conclu que la demande tendant à l’annulation de la partie communautaire de la marque internationale n°940 668 n’était pas fondée, tout en retenant que la marque, qui ne contient aucun élément figuratif particulièrement distinctif et qui est évocatrice, du moins indirectement, des services de paiements électroniques ou de porte-monnaie électronique offerts, devait être considérée comme dotée d’un caractère faiblement distinctif. Concernant le droit antérieur invoqué par les défenderesses, le tribunal a rappelé les principes permettant à une entreprise d’invoquer un droit antérieur au regard des dispositions des articles

53.1 et 8 § 4 du Règlement. Pour rejeter la demande en annulation de la marque sur cette base, le tribunal a retenu qu’en l’espèce, le titulaire du nom de domaine, à savoir la société G, restait en défaut de verser la moindre preuve établissant un début d’exploitation de son site internet, de sorte qu’il ne saurait se prévaloir d’une antériorité face à la marque C. En

conclusion de ces développements, la demande reconventionnelle des défenderesses a été déclarée non fondée. Le tribunal a partant été amené à statuer sur la demande principale dans le cadre de laquelle les demanderesses ont accusé les défenderesses de contrefaçon de la marque C. Le tribunal a rappelé les conditions pour qu’une telle demande soit déclarée fondée au regard des dispositions de l’article 9.1 du Règlement. Quatre conditions devraient être remplies, à savoir 1) identité ou similitude entre la marque et le signe, 2) identité ou similitude des produits et services couverts par la marque et le signe, 3) risque de confusion dans l’esprit du public et 4) usage du signe dans la vie des affaires.

Le tribunal a constaté que les défenderesses contestaient l’usage du signe ... en tant que marque et qu’elles invoquaient les dispositions de l’article 12 b) du Règlement, qui précise que le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage d’indications relatives à l’espèce, à la qualité, à la quantité, à la destination, à la valeur, à la provenance géographique, à l’époque de la production du produit ou de la prestation de service ou à d’autres caractéristiques de ceux-ci.

Le tribunal a encore relevé qu’à titre subsidiaire, les défenderesses contestaient qu’il y eût risque de confusion, les conditions de similitude entre les produits et services et entre les signes n’étant pas remplies. Pour apprécier ces moyens des défenderesses, le tribunal a passé en revue les notions d’usage d’un signe en tant que marque, il a défini la notion de risque de confusion et il a exposé les conséquences attachées au caractère distinctif plus ou moins élevé d’une marque. Après avoir retenu le caractère similaire des produits et services offerts par les parties demanderesses et défenderesses, il en est venu à la conclusion que dans la mesure où le signe ... ne présentait aucun élément accrocheur ou prédominant en relation avec les services concrètement offerts, il n’était pas susceptible de créer une confusion avec la marque faiblement distinctive C, donc de porter atteinte à la fonction essentielle de cette marque.

Constatant que la demande tendait également à interdire aux défenderesses l’utilisation des divers signes incluant le terme ..., le tribunal a vérifié l’existence des conditions posées par l’article 9 du Règlement en ce qui les concerne. Il est venu à la conclusion que les signes ... Wallet, ... Mobile, ... Business et ... Card ne laissaient pas de trace dans la mémoire du public, de sorte que ces signes n’étaient pas de nature à créer une confusion avec la marque de la société B. Le signe ... Tag de son côté serait purement descriptif de sorte à ne pas non plus créer de confusion.

Quant aux signes ...

Features et ... Personal, ils ne seraient utilisés que dans la version anglophone du site internet, la version française du site parlant de « caractéristiques d’... » et de « ... Personnel ». Les signes ne seraient donc pas utilisés de façon identique selon la version linguistique du site, de sorte qu’un usage en tant que marque des signes complexes d’... Features et ... Personal resterait à être établi. Concernant finalement le signe ... mPOS, qui semblerait être l’abréviation de « my point of sale », le tribunal a estimé qu’on pouvait mettre en doute tant la similitude avec la marque C que le risque de confusion.

Le tribunal a déduit de l’ensemble de ces développements que la demande des requérantes basée sur l’article 9. 1 b) du Règlement n’était pas fondée. Il a constaté que les demanderesses n’ont pas développé de moyen se rapportant aux dispositions de l’article 9.1 c) du Règlement, également invoqué comme base légale dans l’assignation, de sorte à rejeter également la demande pour autant qu’elle était fondée sur ce texte. Les demandes en octroi d’indemnités de procédure ont été rejetées par le tribunal au vu du sort réservé aux demandes principale et reconventionnelle.

Par acte d’huissier de justice du 22 juin 2016, les sociétés B, C, D et C GROUP ont régulièrement relevé appel de ce jugement qui ne leur a pas été signifié. Après avoir rappelé les diverses activités des sociétés en cause, elles ont demandé à voir constater la similitude entre les produits et services offerts par les parties appelantes et les parties intimées, de même que la similitude entre la marque et le signe. Au vu de la similitude élevée, il existerait un risque de confusion certain. Par voie de conséquence, les appelantes ont demandé à voir faire droit à leur demande, par réformation de la décision de première instance.

Pour appuyer leur argumentation, elles se sont prévalues de décisions rendues par l’Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur ( marques, dessins et modèles ) qui aurait fait droit aux oppositions introduites contre la demande d’enregistrement en tant que marque du signe des intimées. Les intimées ont invoqué la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur. Subsidiairement quant au fond, elles ont réitéré par voie d’appel incident leur demande en annulation de la marque C au motif qu’elle était simplement descriptive et non distinctive des produits et des services pour lesquels elle a été enregistrée. La demande en annulation a été basée à titre subsidiaire, tout comme en première instance, sur l’existence du domaine antérieur « ....eu ».

Les intimées ont déduit de ces moyens que la demande des appelantes devait être déclarée irrecevable, sinon non fondée. Elles ont encore demandé à voir déclarer irrecevable la demande des appelantes en application du principe de territorialité du droit des marques, sinon subsidiairement, à voir surseoir à statuer pour permettre aux intimées de contester la validité de la marque devant les juridictions françaises, exclusivement compétentes selon les intimées par application de l’article 22 § 4 du règlement CE 44/2001. Les intimées ont demandé à voir déclarer irrecevable la demande des appelantes relative au signe C Wallet qui ne serait pas enregistré à titre de marque.

Plus subsidiairement, s’il n’était pas fait droit à la demande en annulation de la marque, les intimées ont conclu à voir rejeter la demande basée sur la contrefaçon au motif qu’elles n’utilisaient plus les signes incriminés, respectivement qu’elles ne les utilisaient pas à titre de marque et qu’en tout état de cause, il n’existait pas de risque de confusion. A titre tout à fait subsidiaire, les intimées ont soutenu que les appelantes ne rapportaient pas la preuve d’un préjudice. Quant à la régularité de l’acte d’appel :

Pour motiver leur moyen fondé sur le libellé obscur, les intimées ont soutenu que les appelantes se sont bornées à faire état d’un risque de confusion, mais ne mentionnent pas les signes à comparer, ni les produits et les services en cause. Pour insister sur la nécessité de disposer de ces précisions, les intimées ont soutenu que le monopole conféré par une marque est doublement limité par le principe de territorialité et le principe de spécialité. Les appelantes se prévaudraient non seulement d’une marque internationale mais aussi d’une marque française, donc de deux marques soumises à des lois différentes.

La marque communautaire aurait fait l’objet d’une limitation par rapport aux produits et aux services couverts. Par ailleurs des déchéances seraient susceptibles d’être intervenues par rapport aux produits pour lesquels la marque n’a pas été exploitée. Pour tous ces motifs, il serait primordial pour elles de savoir quels produits et quels services seraient visés par les appelantes. Les appelantes ont conclu au rejet de ce moyen en soutenant avoir indiqué avec suffisamment de précisions les produits et les services visés. En tout état de cause, le moyen des intimées ne saurait valoir, faute par ces parties d’établir avoir subi un grief.

En vertu des articles 154 et 587 du nouveau code de procédure civile, l’indication exacte des prétentions de la partie appelante et la désignation des circonstances de fait qui forment la base de son recours sont requises. La description de fait doit être suffisamment précise pour permettre au juge de déterminer le fondement juridique de la demande et pour ne pas laisser l’intimé se méprendre sur l’objet de celle-ci, ainsi que pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés ( J.-Cl. Wiwinius, Mélanges dédiés à Michel Delvaux : L’exceptio obscuri libelli, p. 290).

Le moyen du libellé obscur est soumis aux dispositions de l’article

264 du Nouveau code de procédure civile, partant à l’exigence de la preuve d’un grief dans le chef de la personne qui l’invoque ( Th.

Hoscheit : Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, n° 314). En l’espèce, il résulte de la lecture de l’acte d’appel qu’il est à suffisance de droit motivé. Par ailleurs, aucun grief n’est établi dans le chef des intimées. Concernant le premier point, il résulte de l’acte d’appel que les appelantes y ont décrit les activités des différentes sociétés demanderesses et défenderesses et qu’elles ont fait état des marques dont elles étaient titulaires et des produits et services couverts par ces marques.

Elles ont énuméré les griefs formulés à l’encontre de la décision des premiers juges en citant les passages pertinents de cette décision, pour ensuite énoncer les moyens justifiant à leurs yeux la réformation de la décision de première instance. Ce faisant, les appelantes ont répondu aux exigences des articles 154 et 587 du Nouveau code de procédure civile qui, il convient de le rappeler, n’exigent qu’un exposé sommaire des moyens de la partie appelante. Par ailleurs, l’objet des revendications des appelantes est formulé à suffisance de droit tant dans la motivation de l’acte d’appel que dans son dispositif.

Les intimées n’établissent donc pas avoir été dans l’impossibilité de préparer utilement leur défense. Si elles devaient estimer que la protection des marques invoquées par les appelantes ne couvrait pas tous les produits et services que les appelantes ont décrit proposer au public, elles étaient à même de formuler leurs moyens y relatifs, les classes des produits et services couvertes par les marques ayant été spécifiées dans l’acte d’appel. Ayant été à même de préparer utilement leur défense, les intimées n’ont subi aucun grief.

Le moyen du libellé obscur est partant à rejeter. Moyen déduit par les intimées de la prétendue cessation d’utilisation du signe ...: Les intimées ont soutenu en appel que la demande des appelantes était irrecevable, sinon non fondée dès lors qu’elles avaient cessé d’utiliser le signe ... et qu’elles n’utilisaient plus que le signe « ... ». La demande tendant à leur voir interdire d’utiliser le signe ... serait donc sans objet. Les appelantes ont répliqué qu’outre que leur demande incluait une demande d’indemnisation pour l’usage fait dans le passé, une interdiction d’utiliser le signe ... pour l’avenir serait justifiée pour éviter tout risque de récidive.

Il est constat en cause, pour résulter des éléments du dossier et ne pas avoir été contesté en première instance par les intimées, qu’elles ont utilisé le signe ... dans le passé, tout en contestant l’avoir utilisé en tant que marque. Dans ces circonstances, il appartient aux intimées de prouver qu’elles ont cessé l’utilisation dudit signe. Les pièces invoquées par les intimées à l’appui de leur argumentation de ne plus se servir du signe ... et de ne plus utiliser que le signe « ... » ( pièces 1.7, 1.9 et 1.10), dans la version déposée au dossier de la Cour, n’établissent pas cette preuve.

Même à supposer que ces pièces établissent que les intimées utilisent actuellement le signe « ... », ceci n’exclut pas qu’elles puissent continuer à utiliser en parallèle le signe .... C’est partant à bon droit que les appelantes ont conclu à voir rejeter ce moyen, d’autant plus qu’une récidive ne saurait être exclue, même au cas où l’utilisation du signe ... aurait temporairement cessé. Au vu du rejet de ce moyen des intimées, la demande des appelantes tendant à voir condamner les intimées à produire la liste des actionnaires, administrateurs, bénéficiaires économiques et filiales des sociétés intimées afin de cerner l’utilisation du signe incriminé par ces sociétés ou des sociétés affiliées doit être rejetée pour être sans pertinence.

Avant d’analyser d’abord, à l’instar des premiers juges, la demande des intimées en annulation de la marque internationale C n° 940668, il convient de rappeler que les appelantes ont fait état dans l’acte d’appel, outre de la marque internationale C n° 940668, d’une marque française C n° 07 3 477 702 déposée le 29 janvier 2007. Or, à part de mentionner l’existence de cette marque dans l’acte d’appel, les appelantes n’ont invoqué aucun moyen ou droit spécifique y relatif. Cette marque n’est partant pas à prendre en considération dans l’analyse des moyens des parties.

Les moyens d’irrecevabilité et de surséance à statuer en déduits par les intimées ne sauraient partant valoir. Quant à la demande en nullité de la marque internationale C n° 940668 de la société B: Pour voir prononcer la nullité de la marque internationale C n° 940668, les intimées ont invoqué les mêmes moyens que ceux développés en première instance, à savoir que cette marque était descriptive et non distinctive, sinon, subsidiairement, en raison de l’existence du nom de domaine antérieur ....eu des intimées. Tout comme en première instance, elles ont basé leur demande sur l’article 52 a) du Règlement faisant référence à l’article 7. 1 b) et c) du même Règlement, sinon, quant à la base subsidiaire, sur l’article

53 du Règlement. Concernant les principes découlant des dispositions invoquées par les intimées à la base de leur demande, il convient de renvoyer aux développements des premiers juges qui ont fait un exposé exhaustif et juridiquement correct des règles de droit applicables et des notions y attachées. Par un raisonnement irréprochable, ils ont déduit de ces principes, appliqués aux faits de l’espèce, que la demande en annulation de la marque internationale C n° 940668 n’était pas justifiée, cette marque ne pouvant être considérée comme descriptive au sens de l’article 7.1 c) du Règlement et n’étant pas dépourvue de tout caractère distinctif au sens de l’article 7.1 b) du même règlement.

Ils ont conclu par un raisonnement juridique et une appréciation des faits tout aussi judicieux que les intimées ne pouvaient pas se prévaloir d’un nom de domaine antérieur, faute de prouver s’être servi de ce nom de domaine. En instance d’appel, les parties intimées n’ont pas prouvé davantage avoir exploité le site internet portant cette dénomination. La pièce 1.17 qu’elles ont invoquée pour prouver cette exploitation n’est pas de nature à établir cette preuve, cette pièce étant relative à des appels d’offres et de réponses relatives à la conception du site.

Cette pièce ne concerne partant pas l’exploitation du site et ne saurait rapporter la preuve alléguée. La décision de première instance est partant à confirmer par adoption de ses motifs en ce qu’elle a rejeté la demande en annulation de la marque internationale C n° 940668, aucun moyen nouveau et pertinent, mettant en cause le raisonnement des premiers juges, n’ayant été formulé en instance d’appel. Il convient de mentionner que les sociétés intimées ont encore invoqué la « nullité » de la marque des appelantes pour défaut d’usage par rapport à certains produits et services de la classe 9 et pour tous les produits et services de la classe 38.

Les appelantes ont répondu à cette argumentation qu’elles limitaient leur demande aux produits et services dont l’usage n’était pas contesté par les intimées. L’argumentation des intimées y relative, développée à l’appui de leur demande reconventionnelle formulée à titre de défense à la demande principale en contrefaçon, est donc sans pertinence et n’a pas à être considérée. Quant à la demande des appelantes basée sur la contrefaçon : Les appelantes ont réitéré leurs moyens de première instance tendant à voir constater que les intimées n’ont pas respecté les droits attachés à la marque internationale C n° 940668.

Elles ont passé en revue les conditions posées par l’article 9.1 b. du Règlement pour dire qu’elles étaient réunies et qu’il y avait lieu de faire droit à leur demande. Les intimées ont contesté que les conditions de la contrefaçon fussent établies. Tel que rappelé justement par les premiers juges, les conditions posées par l’article 9.1 du Règlement sont au nombre de quatre, à savoir 1) identité ou similitude entre la marque et le signe, 2) identité ou similitude des produits et services couverts par la marque et le signe, 3) risque de confusion dans l’esprit du public et 4) usage du signe dans la vie des affaires.

Le tribunal a analysé s’il y avait similitude des produits et services couverts par la marque et le signe, respectivement similitude entre la marque et le signe, pour venir à la conclusion que ces deux conditions étaient remplies. Concernant le risque de confusion, il est venu à la conclusion qu’il n’existait pas. Le tribunal a en effet estimé que dans la mesure où le signe ... ne présentait aucun élément accrocheur ou prédominant en relation avec les services concrètement offerts, il n’était pas susceptible de créer une confusion avec la marque faiblement distinctive C et donc de porter atteinte à la fonction essentielle de cette marque qui était de garantir au consommateur final l'identité d'origine du produit ou du service en lui permettant de le distinguer sans confusion possible de ceux qui ont une autre provenance.

Le tribunal a ensuite passé en revue les autres signes critiqués par les appelantes incluant le terme ..., à savoir les signes … Wallet, ... Mobile, ... Business, ... Card, ... Tag, ... Features, ... Personal et ... mPos pour venir à la même conclusion. Ni les appelantes, ni les intimées n’ont formulé des moyens, ni fourni d’éléments à la Cour mettant en cause le raisonnement juridique et l’appréciation des faits des premiers juges. Par adoption des motifs des premiers juges, le jugement est à confirmer. Au vu de ce que la demande en contrefaçon des appelantes n’aboutit pas, le moyen des intimées quant à la prétendue absence de revendication d’un droit de marque sur le signe C Wallet par les appelantes est sans pertinence.

Il convient d’ajouter aux développements qui précèdent qu’il y a lieu de rejeter l’argument des appelantes tendant à voir faire droit à leur demande au nom de la sécurité juridique, en raison des décisions rendues par l’Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur ( marques, dessins et modèles) dans le cadre de procédures d’opposition introduites contre les demandes d’enregistrement du signe ... comme marque, oppositions auxquelles il a été fait droit. Ces décisions ne sont en effet pas cohérentes avec celles versées par les intimées, rendues dans le cadre des recours introduits par ces dernières contre le refus d’enregistrement du signe ....

Ainsi, dans les décisions rendues sur opposition contre la demande d’enregistrement du signe ... comme marque, l’Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur ( marques, dessins et modèles) a retenu que le signe ... était distinctif, tandis que dans les décisions rendues sur les recours exercés par les intimées contre le refus d’enregistrement de leur signe comme marque, le caractère distinctif a été refusé audit signe. Dans ces circonstances, les décisions de l’Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur ( marques, dessins et modèles) ne sauraient être utilement invoquées par les appelantes comme devant servir de référence au juge national au titre d’une prétendue sécurité juridique.

Le jugement est à confirmer dans toute sa teneur. Quant aux indemnités de procédure : C’est à bon droit que les premiers juges ont débouté toutes les parties de leur demande d’octroi d’une indemnité de procédure au motif qu’aucune d’elles n’a eu gain de cause. Pour les mêmes motifs, il y a lieu de débouter toutes les parties de leur demande d’octroi d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident, les dit non fondés,

confirme le jugement du 11 mars 2016,

déboute les parties de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne la société anonyme de droit français A, la société par actions simplifiée de droit français C, la société anonyme de droit belge D, en abrégé D, et la société anonyme de droit français C GROUP in solidum aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître Claire Leonelli qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.