Bankruptcy claim dismissed; court holds mere creditor loss without abuse warrants no damages.

Arrêt N° 52/18 IV-COM

Audience publique du vingt-cinq avril deux mille dix-huit

Numéro 44609 du rôle

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, première conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Elisabeth EWERT, avocat général; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

la société de droit néerlandais A, établie et ayant son siège social à, représentée par son organe dirigeant actuellement en fonctions, inscrite à la Kamer van Koophandel sous le numéro, appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Véronique Reyter d’Esch-sur-Alzette du 16 mars 2017, comparant par Maître Hervé Hansen, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B,

intimée aux fins du prédit acte Reyter, comparant par la société en commandite simple Bonn Steichen & Partners, établie et ayant son siège social à L-2370 Howald, 2, rue Peternelchen, Immeuble C2, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, représentée par son gérant actuellement en fonctions, à savoir la société à responsabilité limitée Bonn Steichen & Partners, elle-même représentée aux fins de la présente procédure par son gérant Maître Fabio Trevisan, avocat à la Cour.

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LA COUR D’APPEL

Par jugement du 30 janvier 2017, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a rejeté la demande de la société de droit néerlandais A qui tendait à la mise en faillite de la société à responsabilité limitée B, dit non fondée la demande reconventionnelle de la défenderesse en allocation de dommagesintérêts pour procédure abusive et vexatoire et condamné la demanderesse à payer à la défenderesse une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par acte d’huissier de justice du 16 mars 2017, la société A a régulièrement interjeté appel contre le jugement du 30 janvier 2017 dont il n’est pas établi qu’il ait été signifié.

Elle conclut à voir constater que le crédit de la société intimée est ébranlé et qu’elle se trouve en état de cessation des paiements de sorte à voir prononcer sa mise en faillite. Elle demande à être relevée de la condamnation à devoir payer à la société B une indemnité de procédure de 1.000 €.

La société B conclut au débouté de l’appel. Elle réclame, par voie d’un appel incident, à se voir allouer des dommages-intérêts de 25.000 € pour procédure abusive et vexatoire. Elle sollicite une indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel.

La demanderesse A fait valoir, tout comme en première instance, que l’assignée lui redoit le montant de 208.509,88 € à augmenter des intérêts conventionnels à titre de solde d’un crédit hypothécaire accordé le 19 décembre 2007 par la société C (absorbée par la suite par la société D, ci-après D) à l’intimée et à la société de droit italien E, crédit dénoncé le 10 mai 2010 par la banque prêteuse. Suite à la mise en faillite de la société co-emprunteuse E et la réalisation par la banque prêteuse de plusieurs sûretés données en garantie du remboursement du prêt ce qui lui a permis de récupérer une partie de la somme de 1.500.000 € prêtée, l’intimée n’aurait, malgré deux courriers à elle adressés l’ayant informée du solde redû, jamais réglé celui-ci. La créance de 208.509,88 € équivalant au solde impayé du crédit aurait fait l’objet d’une cession par la société D à l’actuelle appelante, cession notifiée le 13 décembre 2016 à la société B. Malgré une nouvelle sommation de payer du 14 décembre 2016, l’intimée n’aurait pas réglé la somme redue.

La société B conclut, tout comme en première instance, au rejet de la demande au motif que la créance dont l’appelante fait état n’est ni certaine, liquide et exigible. De plus, les conditions légales de la faillite ne seraient pas remplies et notamment celle tenant à l’ébranlement du crédit, étant donné que les fonds nécessaires au règlement de la créance adverse, à supposer son bien-fondé établi, seraient consignés sur le compte-tiers de son mandataire en vue d’un éventuel paiement. Elle conclut en ordre plus subsidiaire au sursis à statuer en attendant le sort réservé à l’assignation en validité de la saisie-arrêt pratiquée par la société A sur les avoirs consignés sur le compte tiers de l’avocat de la société B en vue d’un éventuel paiement à faire en faveur de la société saisissante. Elle demande encore acte qu’elle est disposée à régler, sous toutes réserves la somme réclamée à condition pour la société appelante de donner main -levée de la saisie pratiquée sur le compte tiers de son avocat.

La représentante du ministère public conclut à la réformation du jugement. Elle fait valoir que les contestations émises par la société débitrice B n’étaient pas de nature à mettre en échec le principe de la correspondance commerciale acceptée et que les conditions de la faillite sont réunies dans son chef.

Discussion

Le tribunal a motivé le rejet de la demande en faillite en écartant d’abord la théorie de la facture acceptée. Quant à celle de la correspondance commerciale acceptée, il a retenu que les contestations de la société B étaient suffisamment sérieuses pour faire échec à la certitude de la créance alléguée. Il a en outre retenu que le crédit de la société B n’était pas ébranlé.

La juridiction du premier degré a dit que la théorie de la correspondance commerciale acceptée était applicable aux lettres par lesquelles l’intimée a été informée du solde à payer et les lettres de rappel et de mise en demeure à elle adressées par la banque D, puis par le cessionnaire. Il a appliqué à ladite théorie les mêmes principes que ceux qui valent pour la théorie de la facture acceptée. Quant à ces principes appliqués, la Cour renvoie au jugement dont les développements afférents sont adoptés.

Cette approche du tribunal n’est pas remise en cause par l’intimée qui, par adoption de la motivation du jugement, en demande la confirmation.

Contrairement cependant à ce qu’a retenu le tribunal, les contestations de la société B ne sont pas à considérer comme ayant été précises et comme ayant été faites dans un bref délai. Il est tout aussi faux de prétendre que la société intimée n’avait plus besoin de réitérer ses contestations face au cessionnaire, étant donné que celles faites suite à la première demande en paiement de 2010, puis celles de 2013 et 2016 pour être trop générales, ne pouvaient être de nature à mettre en échec la théorie de la correspondance commerciale acceptée.

Le fait pour l’avocat de l’intimée d’avoir à un moment où l’instance judiciaire en déclaration de faillite était déjà engagée sollicité à deux reprises la communication de pièces est inopérant, dès lors que même à supposer que cette demande de communication soit à considérer comme contestation, celle-ci est à faire avant toute instance judiciaire, cette dernière ayant précisément pour objet de rechercher si et dans quelle mesure la créance alléguée est fondée notamment au regard du comportement du commerçant antérieur à ladite action judiciaire.

La Cour retient partant que les lettres adressées par la société B à la banque prêteuse dans les droits de laquelle est entrée l’appelante

- les quelques développements de l’intimée qui conteste la régularité de la cession de créance sont inopérantes pour ne pas être précises

- n’étaient pas de nature à écarter la théorie de la correspondance commerciale acceptée, de sorte que la créance de l’appelante est certaine.

Aux termes de l’article 437 du Code de commerce, tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit est ébranlé est en état de faillite. C’est en l’espèce à la société A d’établir cumulativement l’état de la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit de l’intimée.

Le prononcé de la faillite d’une société étant une mesure grave, la preuve de la réunion de ces deux éléments constitutifs de la faillite doit être appréciée avec rigueur.

La cessation des paiements se définit comme étant l’impossibilité constatée dans laquelle se trouve un débiteur de faire face à ses engagements. L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité pour le débiteur d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder des délais de paiement.

La juridiction du premier degré a relevé à titre superfétatoire qu’ « il ressort d’un extrait du compte-tiers de l’étude du mandataire de l’assignée qu’un montant de 217.340,58 EUR y a été crédité en date du 20 janvier 2017, tandis que le gérant de la société B a, en relation avec ce virement, donné mandat à ladite étude de « transférer la somme qui serait due à A (…) le jour où cette créance devait être déclarée fondée et certaine dans son principe et son montant, par toute autorité ou juridiction ayant compétence à cet effet » (pièces n° 14 et 15 de la farde de 16 pièces de Maître Trevisan) . Ces éléments démentent l’existence d’un ébranlement du crédit dans le chef de l’assignée, alors que celle-ci a pu se procurer l’argent nécessaire au règlement de la créance alléguée.

Il convient de préciser à cet égard que l’assignée n’a pas à établir que les fonds proviennent d’elle-même, ni à révéler l’identité de la personne ayant mis à sa disposition les fonds nécessaires à l’apurement de ses dettes, dès lors que son mandataire a confirmé que lesdits fonds étaient bien à disposition de la société B et que celle-ci a donné un mandat clair en vue de l’utilisation desdits fonds, à condition que le bien-fondé de la créance alléguée sera établi ; dans une telle hypothèse, son mandataire s’est d’ailleurs porté fort de payer ladite créance moyennant les fonds déposés sur le compte-tiers de son étude.

La requérante a encore souligné la précarité du mandat donné par l’assignée au cas où la demande en faillite était rejetée suggérant une véritable consignation des montants précités.

Or, dans la mesure où A n’a pas de titre documentant sa créance et n’a même pas établi disposer d’une créance certaine, liquide et exigible, il n’y a pas lieu d’ordonner une consignation des fonds actuellement déposés sur le compte-tiers de l’étude du mandataire de l’assignée. »

La Cour d’appel ajoute qu’entre temps, l’appelante a pratiqué saisie-arrêt entre les mains de l’étude d’avocats de la société B pour sûreté et avoir paiement de sa créance. La procédure est actuellement pendante devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

L’intimée conclut à la confirmation de ce volet du jugement. Elle fait valoir que les fonds se trouvant sur le compte de l’étude de son avocat ne lui appartiendraient pas de sorte que la procédure de saisie-arrêt ne saurait aboutir.

La Cour d’appel n’a pas à s’intéresser au sort réservé à la saisiearrêt pratiquée, mais au fait qu’un tiers a mis à la disposition de la société B des fonds qui sont apparemment suffisants pour désintéresser la société A. La condition de l’ébranlement de crédit de l’intimée fait donc défaut.

Tant l’appelante que le ministère public arguent de la précarité de la mise à disposition des fonds qui, selon décisions du gérant de la société B ou du tiers concerné, pourraient être utilisés à d’autres fins.

Abstraction faite de l’absence d’ébranlement de crédit dans le chef de l’intimée d’ores et déjà constatée par la Cour au jour où elle statue et de ce qu’elle n’a pas à connaître du sort à réserver aux fonds saisis arrêtés, elle prend néanmoins position par rapport aux développements exposés au paragraphe ci-dessus.

Lesdits fonds sont actuellement saisis en attente de la procédure de la saisie-arrêt pendante devant le tribunal. En cas de condamnation de la partie saisie, l’avocat de la société B a fait écrire dans ses conclusions du 25 septembre 2017 que « si le mandat devait être rétracté, et que le mandataire devait recevoir de son client instruction de transférer cette somme vers un tiers autre que Mercury, avant même qu’une décision ait été rendue sur le bien-fondé de la créance réclamée par Mercury, le mandataire engagerait ainsi ipso facto sa propre responsabilité à l’égard de cette dernière …Mercury a donc l’assurance que la somme réclamée et déposée sur le compte saisi sera bloquée en attendant que sa créance soit reconnue et déclarée certaine et fondée, si tel devait être le cas ;sa prétendue crainte est donc dénuée de tout fondement et formulée avec une grande mauvaise foi ».

Même si ces développements de l’avocat ne précisent pas ce qu’il adviendrait desdits fonds pour le cas où la créance de la société MERCURY devait être confirmée par le juge de la saisie et, ainsi que relevé ci-dessus, la saisie-arrêt ne devait pas être validée, faute par le saisissant d’avoir établi que les fonds saisis sont la propriété de la société B, la Cour interprète les déclarations de l’avocat dans le sens que la créance de la société MERCURY une fois judiciairement constatée, les fonds qui se trouvent sur le compte-tiers seront libérés en faveur de l’appelante.

L’appel principal de la société A est donc à rejeter et le jugement est à confirmer, en ce y compris le volet par lequel le tribunal a condamné la demanderesse à payer à l’intimée une indemnité de procédure de 1.000 €.

L’appel incident de la société B porte sur le rejet de sa demande en allocation de dommages-intérêts de 25.000 € du chef de l’assignation en faillite qu’elle estime relever de l’abus de droit.

Elle expose que la société demanderesse est liée via une fondation de droit hollandais à la banque F, société avec laquelle elle se trouve en litige depuis 2009 à propos de la propriété des actions du fonds luxembourgeois G. Suite à l’appropriation par la banque F des actions dudit fonds ayant à l’époque appartenu en entier à la société B, effectuée suite à une dénonciation abusive d’un contrat de prêt accordé au fonds que la société B avait garanti moyennant lesdites actions et à l’arrêt confirmatif de la Cour d’appel du 12 juillet 2017 qui a ordonné la restitution des actions par la banque F à la société B, et à l’instance judiciaire engagée par celle-ci aux fins de voir annuler toutes les décisions prises entre temps par le fonds entièrement passé sous le contrôle de la banque F qui a introduit un recours en cassation contre l’arrêt du 12 juillet 2017, celle-ci s’opposerait par tous moyens à ce que la société B puisse réintégrer le fonds.

C’est ainsi qu’elle se demande si la société A n’est pas en « mission commandée » qui a consisté à engager la procédure de mise en faillite dans le but d’empêcher toute tentative de la société B de faire valoir ses droits relativement au fonds G. Elle souligne la célérité avec laquelle la société A qui s’est vu céder la créance de la banque D le 13 décembre 2016 a assigné en faillite la société B, soit le 28 décembre 2016, sans même avoir attendu sa réponse à la lettre mise en demeure qu’elle lui avait adressée le 14 décembre 2016 de payer le solde redu.

La société A n’a pas pris position par rapport à l’appel incident.

La juridiction du premier degré a rappelé à bon droit que le créancier qui succombe dans sa demande de déclaration en faillite ne peut, de ce seul fait, être condamné à des dommages et intérêts, étant donné qu’il n’y a eu de sa part que l’exercice d’un droit.

Le fait pour la société A d’avoir, ainsi que le soutient l’intimée, été au courant du caractère contesté de la créance n’empêchait pas celle-ci d’introduire une demande de mise en faillite, étant donné qu’elle pouvait légitimement être d’avis que les contestations n’étaient pas sérieuses et que la créance était certaine en son principe. Le présent arrêt de la Cour d’appel en est d’ailleurs la preuve.

Le fait encore pour la demanderesse en faillite d’avoir pu croire en la situation financière obérée de la société défenderesse n’est pas a priori à exclure, vu les développements que la société A consacre à l’étude des pièces comptables publiées de la société B relatives aux exercices 2011-2015 dont il ne ressort pas nécessairement que les fonds disponibles pour apurer sa créance étaient suffisants.

Le fait pour la société demanderesse d’avoir fait preuve d’une célérité rare pour assigner en faillite la société B peut s’expliquer par l’ancienneté de la créance alléguée et le défaut de réponse de l’assignée aux lettre de mises en demeure qui lui avaient été adressées par la banque D en septembre 2016 et février 2017.

Le fait enfin pour l’appelante d’appartenir au même groupe de sociétés que la banque F peut certes expliquer l’entrain affiché à assigner la société B en faillite, mais ne rend pas l’action téméraire voire blâmable au vu des développements faits dans les trois paragraphes précédents.

L’appel incident de la société B n’est donc pas fondé.

Sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter vu qu’il n’est pas inéquitable qu’elle doive supporter les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû engager pour faire valoir ses droits en instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport, le ministère public entendu en ses conclusions,

reçoit les appels principal et incident, les dit non fondés,

confirme le jugement du 30 janvier 2017, dit que les déclarations de l’avocat Maître Fabio Trevisan sont à interpréter en ce sens qu’à partir du moment où la créance de la société A qu’elle fait valoir contre la société à responsabilité limitée B aura été constatée par une décision judiciaire définitive, les fonds qui se trouvent sur le compte-tiers de l’étude Bonn, Steichen & Partners, actuellement saisis-arrêtés, seront libérés en faveur de l’appelante,

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée B en allocation d’une indemnité de procédure, condamne la société de droit néerlandais A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au profit de la société en commandite simple Bonn Steichen & Partners.