Court partially allows appeal confirming insurer's debt for overpayment while dismissing claims for lost investment chance and moral damages.

Arrêt N° 157/17 IV-COM

Audience publique du huit novembre deux mille dix-sept

Numéro 41195 du rôle

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, première conseillère; Yola SCHMIT, conseillère; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

1) A, pensionné,

2) B, pensionnée,

les deux demeurant ensemble à,

appelants aux termes d’un acte de l’huissier de justice Nadine Tapella d’Esch-sur-Alzette du 10 avril 2014, comparant par Maître Esbelta De Freitas, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

1) la société anonyme C, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

intimée aux fins du prédit acte Tapella,

2) la société de droit britannique D, établie et ayant son siège social à, inscrite au Registre des Sociétés de l’Angleterre et du Pays de Galles sous le numéro, agissant par l’intermédiaire de sa succursale de Luxembourg, établie et ayant son siège social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro, représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions,

partie intervenant volontairement à l’instance d’appel, sub 1) - 2) comparant par Maître Guy Loesch, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL

A et son épouse B ont souscrit le 24 avril 2002, par l’intermédiaire du courtier en assurances la société E, une assurance-vie commercialisée par la société anonyme C (Luxembourg) (ci-après la société C), intitulée « Guaranteed Growth Fund Euro 10 ans 2001 » pour un montant de 198.315 €. Le 1er avril 2003, ils ont effectué une souscription supplémentaire pour un montant de 25.000 €. A partir du mois de juin 2002, les assurés ont effectué des retraits mensuels du capital investi, d’abord de 1.500 €, puis de 1.687 € et ont encore en cours de contrat effectué d’autres retraits non périodiques. Ils ont été informés par la société C en novembre 2010 à l’occasion d’un retrait mensuel qu’ils n’ont pas reçu que le solde de leur avoir n’était plus que de 1.264,43 €. Par acte d’huissier de justice du 2 juillet 2012, les époux A-B ont assigné la société C devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins de la voir condamner à leur payer le montant de 223.315 € au titre du capital garanti et du montant de 31.301 € au titre des rentes mensuelles qui n’ont plus été payées depuis novembre 2010, soit un total de 254.616 €, ainsi que d’un montant de 50.000 € à titre de réparation du préjudice moral, tous ces montants augmentés des intérêts au taux légal à partir d’une mise en demeure du 2 mai 2012. Ils ont conclu subsidiairement à la nullité du contrat d’assurance pour vices du consentement et à la condamnation de la défenderesse à leur restituer la somme de 223.315 €, ainsi que celle de 50.000 € pour préjudice moral, le tout avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure. Ils ont conclu plus subsidiairement à l’allocation des mêmes montants « sur base du droit de renonciation » et en dernier ordre de subsidiarité à la responsabilité délictuelle de l’assureur C pour les fautes commises avant la

conclusion du contrat, sinon à sa responsabilité contractuelle pour celles commises durant son exécution. Les demandeurs ont soutenu à l’appui de leur demande principale avoir contracté une assurance-vie qui leur aurait garanti à la fois une rente mensuelle pendant 10 ans de 1.500 €, puis de 1.687 € et la transmission du capital investi à leurs trois filles, s’ils venaient tous les deux à décéder avant l’échéance du contrat, ou le remboursement du capital si au moins l’un d’eux était en vie à la fin du contrat. Ils auraient cru que la rente mensuelle devait être financée par les fruits du placement du capital investi.

Ils n’auraient été informés ni à la souscription voire conclusion du contrat, ni pendant son exécution, ni n’auraient compris qu’en cochant les trois cases « montant du retrait », « crédit direct » et « mensuelle », ils ordonnaient à l’assureur de débiter mensuellement, pendant toute la durée du contrat, les montants de 1.500 €, puis de 1.687 € du capital investi. La société défenderesse a conclu au débouté de la demande sur toutes les bases légales invoquées et réclamé une indemnité de procédure. Par jugement du 17 janvier 2014, le tribunal a dit non fondée la demande principale en exécution forcée du contrat (prétendue promesse d’un capital garanti augmenté des rentes mensuelles) au motif qu’il ressortait tant des conditions générales que des formulaires de souscription qu’un nombre proportionnel des unités acquises par les souscripteurs dans le/s fonds était annulé à l’occasion de chaque retrait d’espèces.

Il a encore ajouté que l’affirmation des demandeurs selon lesquels il leur aurait été promis à la fois une rente mensuelle et un capital garanti en fin de contrat ne ressortait pas des éléments du dossier. La demande en annulation du contrat d’assurance pour vices du consentement (erreur et/ou dol) a été rejetée au motif que les demandeurs étaient restés en défaut d’établir que contrairement à ce que le fonctionnement normal d’un investissement laisse présumer, ils avaient droit à la fois aux retraits et au versement du capital en fin de contrat et qu’il leur aurait été caché que les retraits viendraient diminuer le capital investi.

Quant à la demande en condamnation basée sur le droit de renonciation du preneur d’assurance, elle a été déclarée non fondée au motif que les demandeurs n’en avaient pas fait usage dans le délai conventionnel. La demande en responsabilité délictuelle pour les fautes commises par l’assureur C avant la conclusion du contrat a été rejetée par le tribunal au motif qu’aucune faute ou négligence en rapport avec le prétendu dommage accru aux parties demanderesses n’était établie. Le tribunal a encore rejeté la même demande basée sur les fautes contractuelles de la société C.

A l’argument des assurés que l’assureur aurait dû attirer leur attention sur le fait que leur capital disparaissait peu à peu, que les retraits étaient onéreux, et qu’ainsi ils n’étaient plus en mesure de transmettre le capital investi à leurs trois filles, il a répondu que la diminution du capital suite aux retraits effectués était prévue comme telle dans les bordereaux de souscription et les conditions générales du contrat et qu’elle ressortait des extraits de compte envoyés aux clients. Les demandeurs ont été condamnés à payer à la société C une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par acte d’huissier de justice du 10 avril 2014, les époux A-B ont relevé appel du jugement qui leur a été signifié en Belgique le 21 février 2014. Ils concluent, par réformation du jugement, principalement à l’exécution forcée du contrat d’assurance et donc à voir condamner l’intimée à leur payer la somme de 223.315 € à titre de capital garanti et de 31.301 € au titre des rentes mensuelles qui n’ont plus été payées depuis le mois de novembre 2010, soit un total de 254.616 €, ainsi que la somme de 50.000 € au titre du préjudice moral subi, le tout assorti des intérêts au taux légal à compter de la date de la mise en demeure du 2 mai 2012, subsidiairement à voir déclarer nul pour vices du consentement le contrat et condamner l’intimée C à leur verser la valeur du capital au jour des deux souscriptions, soit 223.315 €, ainsi que 50.000 € au titre de la réparation du préjudice moral subi, ainsi que les intérêts au taux légal à compter de la date de la mise en demeure du 2 mai 2012, à titre infra subsidiaire, à voir condamner l’intimée à leur payer la somme en capital initialement versée, à savoir 223.315 €, ainsi que la somme de 50.000 € au titre de la réparation du préjudice moral subi, ainsi que les intérêts au taux légal à compter de la date de la mise en demeure du 2 mai 2012 sur base du droit de renonciation, en dernier ordre de subsidiarité, à voir condamner l’intimée à leur verser la somme de 223.315 € en réparation du préjudice matériel, ainsi que la somme de 50.000 € au titre de la réparation de préjudice moral subi, ainsi que les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 2 mai 2012 sur base de la responsabilité délictuelle pour les fautes commises par la société C avant la conclusion du contrat et sur base de la responsabilité contractuelle, sinon délictuelle pour les fautes commises par celle-ci postérieurement à la

conclusion du contrat et le montant de 3.653,57 € au titre des frais indûment perçus par l’intimée ou tout autre montant supérieur à déterminer en cours d’instance. La société de droit britannique D, agissant par l’intermédiaire de sa succursale sise à Luxembourg, est intervenue volontairement dans l’instance en sa qualité de cessionnaire de l’intégralité du portefeuille de la société C. Elle conclut au rejet de l’appel, à la confirmation intégrale du jugement de première instance et à la condamnation in solidum des appelants à lui payer une indemnité de procédure de 5.000 €. La société C demande à être mise hors de cause. La Cour continuera cependant de se référer pour une meilleure compréhension à la société C. Discussion

I. Les questions préalables

A. La loi applicable à la relation contractuelle des parties Les appelants soutiennent que la loi belge est applicable. L’intimée se réfère en ce qui concerne les obligations découlant du contrat d’assurance à la loi belge « pour autant que celle-ci soit applicable ». L’intimée est une société de droit luxembourgeois, domiciliée au Grand-Duché et les preneurs sont de nationalité belge et domiciliés en Belgique au moment de la conclusion du contrat d’assurance-vie. Celui-ci présente donc des éléments d’extranéité, de sorte que la loi applicable est à déterminer selon les dispositions de la Convention de Rome (la Convention) de 1980 sur les obligations contractuelles. Cette convention en vigueur au Luxembourg au moment de la

conclusion du contrat d’assurance-vie est la seule à pouvoir être prise en considération, étant donné que le règlement CE 593/2008 du 17 juin 2008 relatif aux obligations contractuelles (dit règlement Rome I) ne s’applique qu’aux contrats qui ont été conclus après le 17 novembre 2009. L’article 1er, paragraphe 3 de la Convention dispose qu’elle ne s’applique pas aux contrats d’assurance qui couvrent des risques situés dans les territoires des Etats membres de la Communauté économique européenne et que pour déterminer si un risque est situé dans ces territoires, le juge applique sa loi interne. La loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance a transposé la directive 90/619/CEE du 8 novembre 1990 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services. Cette directive ne comporte pas de règles spécifiques de localisation du risque. Il est toutefois admis que dans ce domaine, le lieu de situation du risque est celui de « l’engagement », notion définie de façon analogue au lieu de situation du risque tel qu’il est retenu en principe par l’article 2 d) de la directive 88/357/CEE, comme étant le lieu de la résidence habituelle ou, s’agissant de personnes morales, de l’établissement, du preneur d’assurance. (Vincent Heuzé, Le droit international privé du contrat d’assurance, n° 2017, pages 1406 à 1407, référence citée par Jean-Claude Wiwinius dans: Le droit international privé au Grand-Duché de

Luxembourg, 3ème édition, éditions Bauler, nos 646-654.Cet auteur y cite un arrêt de la Cour d’appel du 15 juillet 2009, no du rôle 34186, arrêt confirmé par arrêt de la Cour de Cassation du 3 juin 2010, 42/10, no 2772 du registre, pris sur des conclusions conformes non datées du Parquet Général). L’article 5 de la loi de 1997 dispose que sont soumis à la loi luxembourgeoise … b) les contrats d'assurance ou de capitalisation relevant des branches d'assurances visées à l'annexe II de la loi modifiée du 6 décembre 1991, lorsque l'engagement est pris sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg au sens de l'article 25 point 2 de cette loi. L'annexe II de la loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances vise toutes les branches d'assurance-vie, y compris les assurances en cas de décès, telles qu’en l’espèce. Le renvoi opéré par l'article 5 de la loi du 27 juillet 1997 à l'article 25, point 2 de la loi du 6 décembre 1991 procède d'une erreur matérielle, étant donné que c'est le point 3 de l'article 25 qui détermine l'Etat de l'engagement, tandis que le point 2 détermine l'Etat de la situation du risque. (Cour d’appel arrêt précité du 15 juillet 2009) Le législateur a ce faisant formulé la règle de conflit de lois de façon unilatérale de sorte qu’il convient d’en conclure par extension qu’est applicable au contrat d’assurance la loi de l’Etat dans lequel l’assuré a sa résidence habituelle au moment où il s’est engagé. Il en découle que la loi belge s’applique au litige.

B. La qualité des intervenants Les parties discutent de la qualité en laquelle la société E, courtier en assurance, est intervenue lors de la conclusion des deux contrats et de leur exécution. La société C soutient que la société E qui a conseillé les clients aurait agi en sa qualité de mandataire des époux souscripteurs. Elle fait valoir qu’en envoyant les relevés de compte à E, - la Cour reviendra dans la suite sur ce point -, elle aurait rempli ses obligations contractuelles à l’égard des souscripteurs auxquels elle n’a pas envoyé de manière directe, du moins jusqu’en 2010, de tels relevés. Les époux se réfèrent au statut de l’intermédiaire tel que régi par la loi belge qui contrairement à la loi luxembourgeoise ne le considère pas comme le représentant de l’assuré. Ils soutiennent par contre que les sociétés E et C entretenaient des liens commerciaux, la première étant l’un des principaux distributeurs des produits commercialisés par la seconde qui avait en outre délégué au courtier E le soin de contrôler la carte d’identité du souscripteur dans le cadre de l’obligation KYC. La société E figure sur les deux formulaires de souscription comme ayant été la société ayant employé le « conseiller financier » des souscripteurs, en l’occurrence F (paragraphe K sur les formulaires). Les parties s’accordent pour dire que F était en charge du dossier des époux appelants et qu’il travaillait pour la société E. Ses fonctions exactes auprès de la société n’ont pas été précisées. Toujours est-il qu’il convient d’en conclure que l’intermédiaire était bel et bien la société E agréée pour exercer le métier de courtier en Belgique. Le terme de « conseiller financier » n’a aucune portée juridique. Il permet tout au plus de retenir que la société E a conseillé les époux lors de la souscription du produit. Il n’y a pas lieu, tel que fait par l’intimée, de se référer à l’article

107 de la loi luxembourgeoise du 27 juillet 1997, étant donné que les relations entre parties étaient soumises au droit belge et que la société E, même si elle était domiciliée au Luxembourg, agissait en Belgique par l’intermédiaire de sa succursale E, autorisée à y exercer la profession de courtier. C’est donc la loi belge du 27 mars 1995 relative à l’intermédiation en assurances, réassurances et à la distribution d’assurances qui est applicable. Il ressort des pièces versées que la société E a été l’intermédiaire entre les clients et la société C en ce qu’elle a mis en contact les parties en vue de la conclusion du contrat d’assurance-vie. Ce sont bien les époux qui ont signé les formulaires de souscription et c’est bien la société C qui a émis les polices d’assurances. Ce faisant, la société E ne représentait ni les époux, ni la société C. Le fait pour ladite société d’avoir été « déléguée » par la société C pour vérifier la carte d’identité du souscripteur, simple acte administratif de routine, n’en fait pas le mandataire de l’assureur. Le fait pour la société E d’avoir été rémunérée par la société C pour cet apport de clients et non par les souscripteurs est la contre - partie des services prestés en faveur de l’assureur, mais ne confère toujours pas à l’intermédiaire la qualité de mandataire de l’assureur. (voir Bulletin des assurances 2012/1 : La responsabilité des courtiers d’assurances et l’assurance de cette responsabilité, pages 58-84) Il n’y a enfin pas lieu d’analyser les développements des parties relativement à un « mandat de placement » donné par les époux en 2010 à l’employé F, suite à la constatation faite par eux que le capital initial avait été presqu’intégralement consommé , étant donné que l’octroi de ce mandat à cette époque n’a aucune incidence sur la question de savoir s’ils lui en avaient donné un en 2002 (souscription initiale) voire en 2003 ( augmentation du capital de l’assurance - vie).

Si donc en principe la société E n’a représenté aucune des parties, celles-ci étaient cependant libres de lui conférer des droits et/ou pouvoirs susceptibles de lui attribuer une qualité autre que celle d’intermédiaire. La question sera traitée par la Cour dans le cadre de la responsabilité contractuelle de l’assureur.

C. L’applicabilité des conditions générales Tirant argument de ce que les conditions générales n’auraient pas été portées à leur connaissance au moment de la signature des deux, sinon à tout le moins du premier des deux formulaires de souscription, mais qu’elles n’auraient été jointes qu’au certificat de police reçu par après, les appelants demandent à ce que les conditions générales soient déclarées inapplicables, car non acceptées par eux. Ils se réfèrent à l’article 15 de l’arrêté royal belge du 22 février 1991 aux termes duquel l’assureur devait s’assurer que les souscripteurs avaient reçu et compris la version des conditions générales lors de la signature du formulaire de souscription. Ils font encore valoir que ce formulaire ne spécifie pas qu’il s’agissait de la version LS 203 desdites conditions générales. La société intimée renvoie au paragraphe H du formulaire de souscription dans lequel les clients ont reconnu avoir reçu et examiné les conditions générales. Cette reconnaissance par les souscripteurs vaut aveu de leur part de les avoir à tout le moins reçues. Il leur appartiendrait le cas échéant d’établir la non-délivrance desdites conditions générales. Cette preuve n’est pas rapportée. Le fait pour l’intimée C d’avoir joint à l’envoi du certificat de la police d’assurance les conditions générales n’exclut pas que les appelants les aient déjà reçues au moment de la souscription. L’assertion des appelants qu’il ne serait pas établi que les conditions générales non spécifiées dans le formulaire de souscription auraient été celles envoyées ensemble avec le certificat de la police (LS203) et qu’il ne serait donc pas établi quelles conditions générales ils auraient reçues lors de la souscription est une contestation de pure forme et ne repose sur aucun élément tangible, vu le court laps de temps entre la souscription (avril 2002) et l’envoi de la police d’assurance ensemble les conditions générales litigieuses (mai 2002), ce d’autant plus que les appelants ne fournissent aucune version des conditions générales d’une teneur autre que celle produite par l’intimée.

II. L’examen des moyens Les appelants concluent principalement à l’exécution forcée du contrat d’assurance - vie et subsidiairement à sa nullité pour vices du consentement dans leur chef. De deux choses l’une : soit le contrat est valable et dans ce cas, il y a lieu de toiser d’abord la demande principale, soit il est affecté d’un vice du consentement et dans ce cas il y a lieu à remise en état des parties dans leur pristin état. Etant donné que la formation valable du contrat est un préalable nécessaire à son exécution, il convient d’abord de toiser la demande en nullité du contrat.

A. La demande en nullité du contrat pour vices du consentement Cette demande en nullité du contrat du chef d’erreur des souscripteurs ayant porté sur un élément substantiel du contrat sinon du chef de dol tend à la restitution aux demandeurs de l’intégralité du capital investi de 223.315 € et à l’allocation de dommages intérêts de 50.000 € pour réparation du préjudice moral. La Cour renvoie aux juges du premier degré qui ont correctement exposé les éléments constitutifs des vices du consentement invoqués. La demande en nullité est basée sur la prémisse que les clients avaient cru souscrire un contrat d’assurance-vie qui leur garantissait en plus de la restitution du capital investi à l’échéance du contrat, de bénéficier durant la vie du contrat d’une « rente » mensuelle financée par les revenus du capital investi.

Ils insistent sur le fait qu’il était à la connaissance de l’assureur qu’ils entendaient transmettre à leurs trois filles le capital initial investi et que s’ils avaient su que les retraits mensuels affectaient le capital initial, ils n’auraient pas souscrit l’assurance-vie telle que proposée. C’est au moment de la formation du contrat qu’il convient de se placer pour apprécier si les conditions constitutives de l’erreur/dol étaient remplies. La Cour se réfère uniquement aux documents signés, étant donné que toute explication orale éventuelle faite aux époux qui diffèrerait des stipulations conventionnelles n’est pas établie.

Le moyen principal des appelants a trait à l’ambigüité alléguée du terme « retrait ». Ils font valoir que l’assureur aurait dû employer le terme de « rachat mensuel du capital » dans les formulaires de souscription. De plus, les polices d’assurance contiendraient les deux termes « retrait » et « rachat » et dans les correspondances échangées en cours de contrat, il aurait été question de « rente mensuelle ». Ils auraient donc légitimement pu croire que le capital intégralement investi leur serait restitué à l’échéance et qu’ils disposaient du droit de toucher en sus en cours de contrat d’une rente mensuelle financée par les intérêts capitalisés qui convertis en unités, seraient, elles, annulées, mais non pas celles représentatives du capital initial investi.

Les formulaires de souscription (identiques pour les deux montants investis) traitent sous le paragraphe E des « retraits réguliers ». Il y est notamment écrit sous remarques 2. qu’un nombre approprié de parts est annulé pour chaque retrait, 3. que les parts sont annulées à la date d’évaluation précédant immédiatement les dates de retrait choisies et 5. que les retraits réguliers ne peuvent dépasser 10% de la prime initiale par an. Il est notamment fait état dans le certificat de la police d’assurance du 16 mai 2002 de la « garantie minimum en cas de décès : 100% de la valeur de rachat des unités » et des retraits réguliers portant sur 1.500 € du 25 juin 2002 au 25 mai 2012.

Suite à la demande des souscripteurs, le retrait régulier a été porté, suite à l’investissement supplémentaire de 25.000 €, à 1.687 € par mois (1.500 + 187). Le certificat de la police d’assurance renvoie aux conditions générales applicables en l’espèce. Il ressort de ces différentes stipulations que la seule garantie donnée aux souscripteurs était que la compagnie d’assurances paierait au décès du survivant des deux une prestation aux bénéficiaires de l’assurance -vie qui correspondrait à 101% de la valeur de rachat des unités. Le montant était donc tributaire, d’une part, de la valeur de rachat au moment du décès, donc de l’évolution positive ou négative du sous-jacent dans lequel les fonds avaient été investis et, d’autre part, du nombre des parts de la police d’assurance au moment du décès donnant droit à prestation.

Ce nombre de parts était encore tributaire d’éventuels retraits effectués en cours de contrat en ce sens que tout retrait avait pour corollaire une diminution des parts, vu l’annulation d’un nombre de parts correspondant au retrait effectué Etant donné qu’il ne ressort d’aucune pièce ayant lié les parties que les souscripteurs se voyaient verser des intérêts tirés des éventuels revenus de l’investissement dans le sous-jacent, il faut en conclure que l’évolution positive des performances du fonds auquel était adossé le produit choisi par les souscripteurs (guaranteed 100%) se manifestait par une augmentation de la valeur des parts et une évolution négative par une diminution de ladite valeur.

Aucune stipulation conventionnelle ne conforte les appelants dans leur croyance telle que précisée ci-dessus. La structure du produit d’assurance ne prévoyait pas deux catégories de parts, celles fixes correspondant au capital initial et celles issues de la conversion des intérêts capitalisés. La croyance des appelants présupposait donc une croissance régulière très conséquente du sous-jacent apte à leur permettre de procéder à des retraits qui n’affecteraient pas le capital initial investi. Etant donné que les retraits réguliers opérés ont été égaux en valeur à l’investissement intégral opéré, la croissance du sous-jacent aurait dû atteindre 100% du capital investi.

Le fait qu’en cours de contrat, les sociétés E et C ont dans leurs correspondances réciproques utilisé le terme de « rente mensuelle » est inopérant, étant donné qu’abstraction faite de la portée non autrement définie de ce terme, ce dernier n’a pu influencer les souscripteurs au moment du choix d’investir dans le produit. Il n’y a pas lieu non plus à application de l’article 1162 du Code civil belge en ce que les termes utilisés (rachat, retrait) qui sont à lire non pas isolément, mais ensemble avec les stipulations contractuelles, ne sont pas de nature à créer un doute quant à l’interprétation à en donner.

Le fait, avéré en l’espèce, que les appelants ne se sont vu adresser en cours de contrat ni les extraits de compte relatifs aux retraits en espèces et à l’annulation corrélative des unités, ni l’historique des transactions est sans objet, étant donné que la prise en compte de la fausse croyance s’apprécie à l’occasion de la formation et non pas de l’exécution du contrat. L’assertion des appelants que l’échéancier des paiements du 25 juin 2002 au 25 mai 2012 tel qu’il ressort du premier certificat de la police d’assurance n’aurait pas été établi en tenant compte des frais de retrait mensuels ce qui aurait mis l’assureur C dans l’impossibilité d’honorer les échéances mensuelles jusqu’à son terme (l’intimée a versé les montants mensuels de 1.500 € et 184 € jusqu’en novembre 2010, moment à partir duquel les avoirs des époux étaient tombés à un niveau tel qu’ils ne pouvaient plus effectuer de retrait) et que l’impact des frais a été masqué à dessein par l’assureur n’est pas fondée. Si les avoirs des assurés ont en cours de contrat tendu vers zéro (l’échéancier avait été établi au regard de retraits mensuels sur une période de dix ans), c’est que les appelants ont, en plus des retraits mensuels, prélevé en cours de contrat des sommes de quelque 45.000 € au total, de sorte que l’échéancier des paiements établi en 2002 qui n’avait tenu compte que des seuls retraits mensuels à venir en était forcément affecté.

Il ressort par ailleurs des conditions générales que tout retrait engendre des frais. Quant au dol, les appelants renvoient aux développements qu’ils ont consacrés aux fautes précontractuelles sinon contractuelles (la Cour y reviendra) qu’ils reprochent à l’intimée d’avoir commises. Ils soutiennent que le fait pour l’assureur d’avoir tu des informations qui étaient essentielles pour tout preneur désireux de transmettre un capital à ses ayants-droit constitue une manœuvre sans laquelle il n’aurait pas contracté. Ces manœuvres auraient consisté à leur avoir caché que les retraits diminuaient le capital investi et qu’il n’était plus garanti en cas de retrait, de même que de leur avoir caché la réalité des frais liés aux retraits.

Cette « réticence dolosive » n’est pas établie dans le chef de l’intimée. La Cour renvoie aux développements consacrés à l’erreur et aux documents contractuels, dont notamment les conditions générales. L’assertion des appelants que l’assureur devait savoir que tout assuré en vie a pour but de transmettre aux bénéficiaires le capital et qu’il aurait dès lors dû les avertir de ce que le capital investi diminuerait en proportion des retraits opérés ne constitue pas une réticence dolosive de ce dernier, étant donné que le produit dans lequel les appelants avaient investi était ainsi structuré, caractéristiques qui ressortaient des documents contractuels. Cette réticence, voire fausse présentation du produit aurait encore consisté à ne faire figurer dans le certificat de la police d’assurance que les éléments « positifs et attractifs », telles que la garantie minimum en cas de décès et l’absence de frais de service, mais non pas les autres frais et la mention que le produit d’investissement contient des risques. Ces omissions contreviendraient aux articles 15 de l’arrêté royal du 22 février 1991 et 4 paragraphe 2 sous b) de l’arrêté royal du 17 décembre 1992 relatif à l’assurance-vie. La Cour reviendra ci-après à l’article 15 de l’arrêté royal de 1991. Quant à celui du 17 décembre 1992, l’article 4 paragraphe 2 sous b) dispose que « la proposition ou, à défaut, la police doit informer le preneur que la résiliation, la réduction ou le rachat d’un contrat d’assurance sur la vie en cours, en vue de la souscription d’un autre contrat d’assurance sur la vie, est généralement préjudiciable au preneur d’assurance ». Cet avertissement ne se retrouve pas dans les pièces soumises à la Cour. Il ne concernait de toute façon pas les clients dès lors que ceux-ci n’entendaient pas souscrire à un autre contrat d’assurance sur la vie. Il n’est enfin pas établi que l’insertion de cette mention aurait, à elle seule, amené de manière certaine les appelants à ne pas souscrire à la proposition d’assurance, étant donné plus particulièrement qu’ils arguent de l’ambiguïté des termes utilisés et que les retraits effectués ne constituent ni une résiliation, ni un rachat de l’assurance-vie.

B. La demande en exécution forcée des contrats d’assurance-vie Cette demande vise à voir condamner l’intimée à payer aux appelants le capital intégral de 223.315 € investi dans l’assurancevie ( 198.315 et 25.000), la somme de 31.301 € au titre des rentes mensuelles qui n’ont plus été payées depuis le mois de novembre 2010 jusqu’au mois de juin 2012 et 50.000 € à titre de dommage moral. Elle base sur la prémisse que les clients croyaient avoir souscrit un contrat d’assurance-vie qui, à l’échéance des dix années stipulées, leur garantissait la restitution du capital investi et leur permettait durant la vie du contrat de bénéficier d’une « rente » mensuelle qui serait financée par les revenus du capital investi. La demande en exécution forcée du contrat présuppose partant qu’une des parties au contrat n’a pas exécuté les obligations auxquelles elle s’est auparavant engagée. Il ressort des développements faits ci-dessus que ce à quoi les assurés appelants se sont engagés n’était pas ce à quoi ils croyaient s’être engagés, mais que les prestations que l’intimée leur a versées correspondent aux stipulations contractuelles. Aucune inexécution fautive des obligations découlant du contrat n’est donc à retenir à charge de la société C de sorte que la demande en exécution forcée, prise dans tous ses volets, n’est pas fondée. Il en est nécessairement de même de la demande en dommages-intérêts pour préjudice moral subi par les clients.

C. La demande en condamnation basée sur le non-respect du droit à renonciation Les appelants critiquent le tribunal en ce que ce dernier a retenu qu’il résultait du formulaire de souscription que les souscripteurs y reconnaissaient avoir été informés de leur droit d’annuler le contrat dans les 30 jours suivant la date d’entrée en vigueur et qu’il a en conséquence rejeté leur demande sur cette base, au motif qu’ils n’avaient jamais fait fruit de cette faculté. Dans leurs développements (pages 36,40 des conclusions récapitulatives du 16 novembre 2016), les appelants se référant à l’article 15 de l’arrêté royal du 22 février 1991 soutiennent que l’assureur ne leur a pas communiqué, avant la conclusion du contrat, les informations relatives aux caractéristiques essentielles du contrat, aux valeurs de rachat et à la nature des actifs composant les fonds d’investissement, de sorte que n’ayant pas été en possession de ces informations par la faute de l’assureur, ils n’auraient pas pu en toute connaissance de cause faire fruit de la faculté d’annuler le contrat.

Ils renvoient à l’article L.132-5-1 du code des assurances (français) et à un arrêt de la Cour de Cassation française, chambre civile, du 15 décembre 2011 qui a confirmé un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait retenu que la note d’information à fournir par l’assureur au souscripteur prévue audit article est nécessairement distincte des conditions générales qui constitue le contrat lui-même et que la sanction de cette omission entraînait de plein droit la prorogation du délai de renonciation. Ils en concluent être en droit d’exercer actuellement encore toujours leur droit à annulation du contrat d’assurance, le délai de 30 jours n’ayant jamais commencé à courir.

L’article L.132-5-1 du code des assurances français prévoyait que le défaut de remise des documents visé en son alinéa 2 entraînait de plein droit la prorogation du délai prévu au premier alinéa jusqu’au trentième jour de la date de remise effective de ces documents. Il est à noter que la loi française du 15 décembre 2005 entrée en vigueur le 1er janvier 2006 a aboli la prorogation de plein droit du délai de renonciation. Cette prorogation légale du délai d’exercice de la faculté de renonciation telle qu’elle figurait dans la loi française n’est prévue dans aucun des textes de droit belge invoqués par les parties.

Il en ressort que les appelants n’ont pas établi que la loi belge dont il leur incombe de rapporter la preuve de son contenu applicable en l’espèce prévoyait la prorogation du délai de renonciation en cas d’omission par l’assureur de fournir à l’assuré certaines informations. Il en découle que la demande basée sur le non-respect du droit à renonciation et la faculté de pouvoir toujours l’exercer est à rejeter.

D. La demande en condamnation de l’assureur basée sur la violation de ses obligations d’information et de mise en garde.

Les appelants soutiennent que l’intimée a engagé sa responsabilité précontractuelle (délictuelle) et contractuelle à leur égard en ne lui ayant pas fourni des informations pourtant imposées par des textes légaux belges.

Les parties n’ont pas spécifiquement discuté de la question de savoir si l’assuré est en droit d’invoquer les violations légales et/ou règlementaires commises par l’assureur à leur détriment, ni des solutions retenues à ce titre par le législateur et/ou la jurisprudence belges.

La Cour retient en application du principe que toute faute mérite sanction qu’une violation d’obligations légales ou réglementaires imposées à l’assureur est susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle ou délictuelle à l’égard de l’assuré pour autant que la faute ou négligence a entraîné un dommage dans le chef de ce dernier.

Il convient de constater que les directives européennes CE 92/96 du 10 novembre 1992 et 2002/83 du 5 novembre 2002 concernant l’assurance directe sur la vie sont de teneur identique en ce qui concerne le degré d’information à fournir au preneur avant la

conclusion du contrat et en cours de son exécution (article 31 de la directive de 1992 et article 36 de celle de 2002), reprises telles quelles en droit belge. A noter que la directive de 2002 et les dispositions internes prises en son exécution n’entrent pas en ligne de compte pour la solution du litige, étant donné que la prise d’effet du contrat litigieux a eu lieu avant l’adoption de la directive de 2002 et partant de sa transposition subséquente en droit belge.

1. la période précontractuelle

La responsabilité délictuelle de l’assureur serait, selon les appelants, engagée pour avoir violé son obligation d’information et de conseil à leur égard, en raison (a) des ambiguïtés, inexactitudes, omission et non-conformité du formulaire de souscription lors de la soumission de celui-ci aux époux et (b) du défaut d’information et de mise en garde des clients par l’assureur durant la période s’étant étendue entre le jour où l’assureur a reçu le formulaire de souscription et celui où il a établi le certificat de la police d’assurance.

a. au moment de la souscription

- Les appelants font état de l’ambiguïté du terme « retrait », de la phrase « un nombre approprié de parts dans chacun de vos fonds est annulé pour chaque retrait » et de la case « deux vies payable au dernier décès » qui est cochée.

La Cour a déjà analysé ci-dessus dans le cadre de la demande en nullité du contrat le sens à accorder au terme « retrait » et à la phrase relative à l’annulation proportionnelle des parts consécutive aux retraits effectués. Elle a retenu que ces terme/phrase ne prêtaient ni à confusion, ni à interprétation de sorte qu’il ne saurait être question pour l’assureur d’avoir violé son obligation d’information à l’égard de ses futurs clients.

En ce qui concerne la case cochée « deux vies payable au dernier décès », les appelants font valoir que dans l’esprit du profane, l’assureur garantirait de verser le capital après le dernier décès et qu’il s’agirait du capital initial. Il ne serait indiqué nulle part que le capital serait celui restant après la soustraction des frais et des retraits.

Il convient de renvoyer aux documents contractuels, notamment au formulaire de souscription (paragraphe B) dans lequel les souscripteurs optent pour ce type d’assurance - vie sur deux têtes et aux paragraphes qui font notamment état de l’incidence des retraits sur le capital investi (annulation des parts représentatives du capital investi).

Le reproche n’est pas fondé.

- Les appelants reprochent encore à l’assureur d’avoir omis de mentionner dans le formulaire de souscription que le produit que les investisseurs s’apprêtaient à acquérir était un investissement à risque qu’ils devaient supporter, qu’en cas de retraits, le capital n’était plus garanti et que les frais prélevés pour chaque retrait n’y étaient pas spécifiés.

Ils se réfèrent à un arrêt de la Cour de Cassation française du 13 avril 2010 (08-21334). A défaut pour eux d’établir le contenu des législations française et belge, la portée du dit arrêt ne saurait être appréciée par la Cour, étant donné que la Cour de Cassation, pour motiver sa décision de casser l’arrêt de la cour d’appel de Limoges, lui a fait grief, au visa de l’article 1147 du Code civil (donc sur la base contractuelle et non pas délictuelle telle qu’invoquée par les appelants) de ne pas avoir vérifié si la publicité qui avait mené à la souscription de l’assurance-vie « mentionnait le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux produits qui pouvaient être le corollaire des avantages annoncés ». Il ne ressort pas de cette motivation si une telle information était légalement imposée à l’assureur ou non.

La Cour renvoie pour le surplus aux développements sous le point A relatif à la demande en nullité (page 15 avant-dernier alinéa).

b. entre la souscription et l’envoi de la police

Les appelants énumèrent des obligations d’information et de mise en garde que la société C n’aurait pas respectées à leur égard. Ils se réfèrent à l’article 15 de l’arrêté royal du 22 février 1991. Une « version archivée n°9 » dudit arrêté a été versée par l’intimée. Il en ressort que l’arrêté a été modifié en 1994 sur des points non pertinents pour la solution du litige et qu’il a fait l’objet d’une modification en 2003, donc après la conclusion du contrat.

La Cour peut donc se référer utilement à cette pièce, l’article 15 étant resté inchangé notamment quant à celles des obligations que les appelants disent avoir été violées.

Les appelants font valoir que le preneur doit recevoir avant la

conclusion du contrat un ensemble d’informations dont notamment les caractéristiques essentielles du contrat, les valeurs de rachat et la nature des actifs composant les fonds d’investissement.

Les « caractéristiques essentielles du contrat » ne sont pas spécifiquement visées sous ce terme générique par l’article 15 §1er b, en ses points 1° - 15°. Les appelants regroupent sous cet intitulé les informations qu’ils soutiennent devoir être données au client avant la conclusion du contrat, à savoir - que le produit est une assurance vie branche 23, qualifié d’investissement à risques plutôt que d’épargne et dont le risque est entièrement supporté par le preneur ;- qu’en souscrivant à un fonds d’assurance de ce type, le preneur investit, indirectement, en bourse, ce qui signifie que le produit n’offre pas de protection du capital et que le risque repose entièrement sur l’investisseur ;- que le capital n’est pas garanti en cas de retraits ;- que des frais sont associés à chaque retrait et qu’il existe l’éventualité de ne pas pouvoir payer les retraits mensuels du

25 juin 2002 au 25 mai 2012 du fait des frais.

Aucune de ces informations ne se trouve individuellement mentionnée sous les points 1°- 15° et n’est donc pas légalement à communiquer au souscripteur. Le fait, tel que soutenu par les appelants (page 23), que les informations doivent être fournies dans un langage clair et compréhensible se rapporte non pas au contenu de l’information, tel que légalement imposé, mais à sa clarté, gage de compréhension.

Quant aux « valeurs de rachat », le point 13° impose à l’assureur de fournir au client avant la conclusion du contrat des indications des valeurs de rachat.

La valeur de rachat ne se trouve définie ni dans les directives ni dans les arrêtés royaux belges invoqués. Il est généralement admis qu’elle se définit comme étant la somme du contrat d’assurance-vie à la date de la demande en résiliation, donc notamment compte tenu de l’évolution du montant investi, des retraits effectués et des frais.

Une « indication » chiffrée ne se retrouve pas telle quelle dans le formulaire de souscription. Les appelants n’ont d’ailleurs pas spécifié ce qu’il fallait entendre par « indications » au sens de la loi et de la jurisprudence belges. Il est rappelé que les souscripteurs ont dès la souscription été informés de ce que les unités représentatives de la valeur de leur assurance allaient diminuer au fur et à mesure des retraits qu’ils effectueraient et que des frais liés au retrait allaient être facturés de sorte que ces informations sont à considérer comme indications suffisantes qui leur permettaient d’estimer l’évolution de la valeur de rachat de l’assurance souscrite.

Quant à l’information liée à la nature des actifs composant les fonds d’investissement, le point 15° impose à l’assureur de fournir au client avant la conclusion du contrat des indications sur la nature des actifs représentatifs des assurances liées à des fonds d’investissement. La Cour renvoie à nouveau aux conditions générales qui spécifient que les avoirs sont investis dans des actions et obligations, l’individualisation des titres sous-jacents n’étant pas exigée par la disposition en question.

Il en découle qu’une violation de son obligation d’information n’est pas établie à charge de l’assureur pendant la période précontractuelle.

Les appelants reprochent encore à l’assureur d’avoir méconnu son obligation de mise en garde. Ces reproches qui se rapportent tous à l’omission par celui-ci de ne pas les avoir mis en garde quant aux conséquences liées aux opérations de retrait se confondent avec l’obligation d’information spécifiquement imposée à l’assureur dont il a été retenu ci-dessus qu’elle n’a pas été violée de sorte que ces reproches sont également à rejeter.

2. la période contractuelle

Deux séries de violations d’obligations contractuelles sont reprochées à l’assureur, violations qui auraient mis les appelants dans l’impossibilité d’user de leur faculté d’annuler le contrat d’assurance, sinon de le résilier. Les appelants entendent se voir indemniser sur la base de la théorie de la perte d’une chance.

a. La société C aurait, selon les appelants, commis des fautes à l’occasion de la rédaction du certificat de police en ayant créé l’illusion d’un capital garanti, en ayant mentionné une date de dernier retrait comme certaine alors pourtant qu’elle n’était qu’hypothétique et en n’ayant pas mentionné les aspects négatifs du contrat. Les appelants font valoir que s’ils avaient été dûment mis en possession de ces informations qui auraient dû se trouver sur le certificat de la police d’assurance, ils auraient exercé le droit d’annulation du contrat.

La Cour a déjà eu l’occasion de prendre partiellement position quant au calendrier des retraits et quant à l’obligation pour l’assureur de faire état des aspects négatifs du contrat. Il est rappelé que ledit calendrier a été établi au début du contrat et que les assurés ont, en cours d’exécution, effectué, en sus des retraits mensuels, des prélèvements non périodiques ayant porté sur quelque 45.000 € de sorte que le calendrier s’en trouvait forcément modifié. En ce qui concerne l’autre obligation supposée de l’assureur, les appelants sont restés en défaut de spécifier le texte légal que l’obligerait à faire figurer les « aspects négatifs » du contrat sur la police d’assurance. Bien plus convient-il de relever en ce qui concerne notamment les frais liés aux retraits mensuels que les conditions générales les explicitent expressément.

Quant à l’illusion créée d’un capital garanti, les appelants font à nouveau grief à l’intimée de ne pas avoir mentionné dans le certificat de la police d’assurance les conséquences liées aux retraits de sorte qu’ils croyaient à la lecture dudit certificat (i.e : la garantie minimum en cas de décès est 100% de la valeur de rachat des unités) qu’ils « récupèreraient à l’issue du contrat la totalité du capital investi, puisqu’ils n’avaient pas la conscience de ce que les retraits annulaient des parts du capital initial et n’étaient pas le fruit généré par ce dernier ». Cependant, l’information liée à l’annulation des unités suite au retrait effectué se retrouvait tant dans le formulaire de souscription que dans les conditions générales et il n’est pas établi que cette mention dût impérativement figurer sur le certificat de la police d’assurance, abstraction faite de ce que la phrase reprise cidessus ne fait état que d’une garantie égale à l’intégralité de la valeur de rachat des unités dont le nombre était susceptible de fluctuer en cours de contrat.

b. Les appelants insistent ensuite plus particulièrement sur la faute commise par l’assureur de ne pas leur avoir fait parvenir en cours de contrat les extraits de compte de leurs avoirs déposés auprès de l’assurance. Ces extraits leur auraient permis de suivre l’évolution du capital investi. Ils auraient partant pu s’apercevoir en cours de contrat que les retraits effectués réduisaient d’autant les unités représentatives de leurs avoirs, abstraction faite des frais mensuels prélevés à l’occasion de chaque retrait.

Il convient à cet endroit de toiser la portée de l’autorisation dont question au paragraphe I des deux formulaires de souscription.

Les deux formulaires de souscription prévoient sous le paragraphe I la faculté pour le souscripteur « d’autoriser C à transmettre TOUT renseignement en rapport avec sa demande ou avec une police à la suite de cette demande au conseiller financier ». Une case est destinée à recueillir le nom du conseiller financier. L’entête du paragraphe I est de la teneur suivante : Autorisation de communication des renseignements (rayer ce paragraphe s’il n’est pas applicable). Les appelants ont produit l’original (version carbone) des deux formulaires de souscription. Sur ces deux originaux, la case prévue pour y insérer le nom du conseiller financier n’est pas remplie. Le paragraphe n’est pas non plus rayé. L’intimée n’a pas versé l’original du premier formulaire de souscription ayant porté sur 198.315 €. Elle a uniquement versé, qui plus est, une simple photocopie du deuxième formulaire ayant porté sur 25.000 €. Dans la case réservée au nom du conseiller financier figure la société « E ». L’intimée C soutient s’être conformée à l’autorisation donnée sur le deuxième formulaire. N’ayant pas été partie aux discussions entre les souscripteurs et la société E, elle se limite à dire qu’elle n’a pas commis de faux (les appelants arguent de faux le deuxième formulaire de souscription) et avoir été en droit de se fier à l’autorisation y donnée. Elle ne s’explique pas pourquoi les souscripteurs, auxquels les relevés n’ont pas été envoyés personnellement, ne se sont jamais manifestés auprès d’elle pour les réclamer si, comme ils le soutiennent, ils voulaient se voir adresser lesdits documents. Cette argumentation est à rejeter en ce qu’il n’y a pas lieu d’examiner le deuxième formulaire de souscription, mais le premier formulaire. C’est en effet dès l’entrée en vigueur du contrat que les extraits de compte ont été envoyés au conseiller financier des clients, donc avant même que l’assureur ne soit entré en possession du deuxième formulaire.

Contrairement au second formulaire, le premier formulaire ne mentionne pas le nom du conseiller financier au paragraphe I. Ce même formulaire précise que ce paragraphe n’est pas applicable s’il est rayé.

D’où les positions opposées des parties.

Les appelants font valoir que le fait pour eux de ne pas avoir entendu donner l’autorisation à l’assureur de communiquer tout renseignement qui concernait leur contrat au conseiller financier ressort de la non-insertion du nom de ce dernier dans le paragraphe

I. L’intimée soutient quant à elle que le paragraphe est resté applicable, étant donné qu’il n’a pas été rayé par le souscripteur de sorte que ce dernier a ainsi implicitement marqué son accord à voir communiquer les renseignements concernant le contrat audit conseiller et cela alors même que le nom de celui-ci n’y a pas été inséré.

Pour appuyer leur raisonnement, les appelants renvoient encore à l’article 5 des conditions générales aux termes duquel « la valeur des unités (i.e. détenues par le client) sera indiquée chaque année au souscripteur (à l’adresse pour la correspondance indiquée sur le formulaire de souscription) à l’anniversaire de la date d’effet ».

Le paragraphe I dont question ci-dessus est quant à lui précédé du paragraphe H. Ses trois derniers alinéas sont de la teneur suivante :

« A défaut d’indiquer une adresse différente pour la correspondance dans le cadre ci-dessous, j’accepte /nous acceptons que toute correspondance de Clerical Medical concernant cette demande et la police, en cas d’acceptation … soit envoyée au souscripteur à son adresse permanente.

Remarque : Si, pour une raison quelconque, vous souhaitez que la correspondance soit envoyée à une adresse différente, dans l’intérêt de la sécurité de votre police, Clerical Medical vous conseille de choisir avec soin le destinataire et l’adresse de correspondance les plus fiables et d’informer Clerical Medical de tout changement de nom et d’adresse pendant la durée de votre police »

Le dernier alinéa est constitué par le cadre dont question à l’antépénultième alinéa destiné à recueillir l’adresse de correspondance différente de celle du souscripteur.

En l’espèce, aucune mention n’a été insérée dans ce cadre.

Donc, l’adresse de correspondance restait celle des souscripteurs.

Encore convient-il de définir la portée des termes employés au regard de la teneur des paragraphes H et I du formulaire de souscription et de l’article 5 des conditions générales.

La Cour ne partage pas l’interprétation selon laquelle l’autorisation de communication de renseignements au tiers (paragraphe I) affranchissait l’assureur de son obligation d’adresser la correspondance notamment relative à la police d’assurance et à l’évolution de la valeur des unités au domicile des souscripteurs.

Le fait que les conditions générales mentionnent spécifiquement la valeur des unités qui doit être communiquée au souscripteur à son domicile est à interpréter en ce sens que l’assuré est à tenir informé de l’évolution de ses avoirs investis auprès de la compagnie d’assurances. Il tombe donc sous le sens qu’est visée non seulement l’information relative à la valeur des unités, mais encore celle relative au nombre de ces unités. Il en est de même de toute opération affectant le nombre desdites unités, donc des retraits effectués, de même que des frais mis en compte.

Cette interprétation est confortée par l’utilisation du terme renseignement contenu au paragraphe I. L’autorisation y accordée à l’assureur C de transmettre à la personne ( conseiller financier) y désignée tout renseignement en rapport avec la demande ou avec la police est à comprendre en ce sens que l’assureur se voit autorisé à communiquer de tels renseignements audit conseiller financier qui, n’étant en principe pas le mandataire du client, ne serait théoriquement pas en droit de les recevoir. Cette autorisation a donc pour objet la divulgation de renseignement par l’assureur audit conseiller financier. Cette autorisation ne délie cependant pas l’assureur de l’obligation qui lui est faite d’adresser toute la correspondance relative à la police d’assurance à l’adresse permanente du souscripteur.

L’agencement des deux paragraphes en ce qu’il vise des situations différentes n’est pas alternatif, mais cumulatif, en ce sens que l’assureur n’est pas délié de l’obligation visée au paragraphe H par l’autorisation qui lui est accordée au paragraphe I de divulguer en plus des renseignements au tiers.

Appliquée à l’espèce et eu égard au fait que l’intimée a omis de faire parvenir l’évolution de leurs avoirs aux souscripteurs à l’adresse de correspondance qui coïncidait avec celle de leur domicile, ces derniers ont établi une violation de ses obligations contractuelles dans le chef de l’assureur.

Le préjudice qu’ils soutiennent avoir subi découle, selon eux, de la perte de la chance qu’ils auraient eue, s’ils avaient été dument renseignés, soit d’annuler le contrat d’assurance dans le délai légal de 30 jours, soit de renoncer à l’avenir à effectuer des retraits mensuels, soit encore de résilier le contrat et investir les fonds dans d’autres produits. Ils font à cet effet valoir que ces informations leur auraient permis de se rendre compte, à tout le moins en cours de contrat, que les retraits en espèces et les frais mis en compte par l’assureur avaient pour corollaire une annulation proportionnelle des unités représentatives de leurs avoirs.

Le souscripteur était en droit d’annuler le contrat d’assurance dans le délai de 30 jours à compter de la prise d’effet du contrat (voir le certificat qui mentionne le 16 mai 2002 comme date de prise d’effet), donc jusqu’au 16 juin 2002.

D’après l’article 5 des conditions générales, la correspondance concernant la valeur des unités devait être adressée à chaque anniversaire de la date d’effet du contrat, donc la première fois le 16 mai 2003. Il ressort cependant des pièces versées par l’intimée qu’un extrait mensuel (adressé aux époux, mais, d’après les parties, envoyé à la société E) a été envoyé pour la première fois le 25 juin 2002.

C’est donc à cette dernière date qu’il convient de se placer pour apprécier si les époux, à supposer qu’ils eussent été dument informés, auraient encore été en droit d’annuler le contrat. Ils ne l’étaient plus, étant donné que le délai avait entretemps expiré. La chance d’annuler le contrat le 25 juin 2002 n’existait donc plus.

Les époux appelants exposent ensuite qu’ils auraient pu, s’ils avaient dument reçu lesdits extraits, soit mettre fin aux retraits et laisser l’argent dans le fonds, soit racheter la totalité du contrat et le réinvestir dans un autre produit.

Il est admis que le manquement de l’assureur à son devoir de tenir les clients dument informés est susceptible d’engendrer dans leur chef un préjudice certain et direct du fait de la privation d’une chance de mieux investir leurs capitaux. (Cassation commerciale 4 février 2014, n° 13-10.630 ; JurisData n° 2015-001516 ; Georges Ravarani, La responsabilité civile 3ème édition, n°1111)

La chance pour les clients de choisir une de ces options est à évaluer compte tenu du fait qu’ils recherchaient un produit qui leur garantissait tant un capital « garanti » à l’échéance que des revenus mensuels censés améliorer la retraite qu’ils percevaient. La Cour renvoie aux pièces 19 et 23 des appelants (courrier du 10 août 2011 à l’assurance et les attestations testimoniales des trois filles des époux) desquels il ressort que les économies faites devaient principalement servir à améliorer leur retraite qu’ils touchaient en tant qu’indépendants.

La première option, donc mettre fin aux retraits et laisser l’argent dans le fonds, les aurait obligés à ne pas toucher au capital investi durant toute la durée du contrat (dix ans).

La seconde option aurait consisté à racheter l’assurance-vie et à investir les fonds ainsi récupérés dans un autre produit. Ils font ainsi valoir qu’ils auraient pu réinvestir les fonds dans une assurance-vie de la branche 21, qui, selon une simulation d’un produit proposé à l’époque sur le marché, leur aurait rapporté à l’échéance un rendement annuel de 5,75%.

Les mêmes remarques sont à faire pour ce produit simulé que pour celui analysé ci-dessus. Ce produit aurait à nouveau contraint les clients à immobiliser le capital pendant une durée de dix ans.

Ce qu’il convient d’indemniser, c’est la disparition définitive de la potentialité d’un événement favorable, telle qu’en l’espèce la chance d’investir dans un produit autre que celui initialement choisi par les clients et qui, selon eux, était plus rémunérateur que le premier. Cependant, pour qu’une perte soit admise et indemnisable, il faut qu’elle soit sérieuse et qu’elle ait été envisagée dès avant l’événement qui y a mis obstacle. (Georges Ravarani, opus cité, n°1118)

Aucune des deux options décrites par les appelants, à savoir de faire à chaque fois fructifier le capital sans y toucher durant toute la durée du contrat, n’a, avant même que l’événement ne se fût produit (donc l’omission par l’assureur de renseigner les clients sur l’évolution de leurs avoirs), jamais été envisagée par les clients. Si ces derniers insistent certes sur leur volonté de voir transmettre l’intégralité du capital à l’échéance à leurs descendants, ce souhait n’était pas le critère déterminant qui avait motivé leur choix de souscrire au produit, le critère essentiel ayant été de pouvoir profiter pleinement en cours de contrat des prétendus fruits générés par celui-ci pour améliorer leur retraite.

La chance pour les époux de réorienter leur investissement signifiait qu’ils auraient dû renoncer à consommer en cours de contrat le capital qu’ils avaient investi ab initio, considération qui avait été essentielle dans leur choix d’opter pour le produit souscrit auprès de l’intimée, abstraction faite de ce que les attentes des clients dans ce produit ne correspondaient pas à ce qu’elles qu’ils s’étaient imaginées.

Il a été décidé que si la chance de réorienter son investissement a été minime, le demandeur ne justifie pas d’un préjudice direct et certain résultant de la perte d’une chance raisonnable d’opter pour un autre type d’investissement. (Cassation Civ.1ère chambre, 30 avril 2014, n° 13-16.380, JurisData n° 2014-008545)

Même à supposer que cette chance quoique minime n’équivaille pas à une absence de probabilité de réinvestir dans un produit plus rémunérateur (en ce sens Cassation commerciale 13 mai 2014, n° 13-11.758, JurisData n° 2014-009822 : la chambre commerciale de la Cour de cassation y maintient sa jurisprudence traditionnelle aux termes de laquelle la perte certaine d’une chance, même faible, est indemnisable), il convient en l’espèce de constater que les appelants restent en défaut d’établir la probabilité de l’investissement lucratif.

La demande en indemnisation basée sur la perte d’une chance est donc à rejeter.

La demande en réparation du préjudice moral des époux est également à rejeter, étant donné que le préjudice allégué ne saurait exister en l’absence d’une faute de l’assureur qui ait causé préjudice aux assurés. Le défaut d’information retenu à charge de l’intimée ne se trouve pas en relation causale directe avec le préjudice moral que les appelants soutiennent avoir éprouvé.

Il convient de donner acte à l’intimée qu’elle s’est engagée par courriers des 5 septembre 2011 et 8 juin 2002 à rembourser aux appelants un trop-perçu de 3.653,57 €. Etant donné que l’intimée n’a pas pris position quant à la demande en condamnation formulée par ces derniers basée sur cet engagement, il convient de la prononcer.

Le jugement est à réformer en ce que le tribunal a condamné les demandeurs à payer à la défenderesse une indemnité de procédure, cette dernière étant restée en défaut d’établir l’iniquité requise par l’article 240 NCPC.

La demande des appelants en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter vu le sort réservé à l’appel et aux dépens. Il en est de même de leur demande en allocation d’une indemnité pour frais de déplacement.

L’intimée ne justifie pas de l’iniquité requise pour se voir allouer une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

donne acte à la société de droit britannique D Ltd qu’elle intervient au litige en sa qualité de cessionnaire des droits et obligations nés de la relation contractuelle ayant existé entre les époux A et B et la société anonyme cédante C (Luxembourg), met la société anonyme C (Luxembourg) hors de cause, dit l’appel partiellement fondé,

condamne la société de droit britannique D Ltd à payer à A et B la somme de 3.653,57 € avec les intérêts au taux légal à partir du 2 juillet 2012 jusqu’à solde,

relève A et B de la condamnation prononcée à leur charge sur base de l’article 240 NCPC,

confirme pour le surplus le jugement déféré, rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 NCPC, condamne A et Baux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Guy Loesch, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.