Court declares itself incompetent to hear unfair competition case between businesses under Luxembourg law.

Ordonnance en matière commerciale IIe No 1600/2017 Audience publique en matière commerciale tenue le mercredi, huit novembre deux mille dix-sept, à neuf heures, par Nous Nathalie HILGERT, 1er juge, en remplacement du magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, assistée de Monsieur le greffier assumé Philippe FRÖHLICH. ___________________________________________________________________ Dans la cause (numéro TAL-2017-00064 du rôle) entre : La société à responsabilité limitée XXX SARL, établie et ayant son siège social à L- 2449 Luxembourg, (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions et inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B ; élisant domicile en l’étude de Maître Karim SOREL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, demanderesse, comparant par Maître Karim SOREL, avocat à la Cour susdit, et : La société à responsabilité limitée YYY SARL, établie et ayant son siège social à L- 4392 Pontpierre, (…)représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B ; défenderesse, comparant par Maître Jérôme COMMODI, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg. ___________________________________________________________________ Vu les requête, ordonnance et exploit d’assignation ci-après annexés. Après avoir entendu en nos audiences des 11 et 18 octobre 2017 les mandataires des parties en leurs conclusions. Nous avons rendu à l’audience publique de ce jour l’ordonnance qui suit :

Faits La société à responsabilité limitée XXX SARL (ci-après « XXX ») commercialise une plateforme dénommée « ZZZ » via son site internet du même nom. Cette plateforme tend à mettre en relation les clients avec les prestataires événementiels, tels que ceux du secteur de l’Horesca ou de la location de salles de conférence et de séminaires, les prestataires proposant des activités de team building ou encore ceux proposant des activités artistiques ou ludiques. Le site est dédié aux décideurs événementiels à la recherche de prestataires dans le cadre de l’organisation d’événements et propose aux prestataires un espace de visibilité dans lequel ils peuvent mettre en avant un descriptif de leurs services ou de leur établissement par le biais de photos et d’offres de prix. Les personnes cherchant à organiser un événement doivent s’enregistrer au site et ont alors accès à une série de prestataires classés par catégorie. Les prestataires événementiels sont contractuellement liés à XXX pour une durée déterminée de six mois ou d’un an. Le contrat de prestation de l’événement est directement conclu entre le prestataire et le client. Denis Laurella a été employé en tant que commercial par XXX entre le 6 septembre 2016 et le 11 octobre 2016. La société à responsabilité limitée YYY SARL a été constituée le 16 janvier 2017 par Denis Laurella qui en est le gérant unique. Elle exploite le site internet www.YYY.lu qui offre également une plateforme de mise en relation entre prestataires événementiels et futurs clients, fonctionnant selon les mêmes principes que la plateforme ZZZ. Procédure et prétentions des parties Suivant requête du 21 août 2017 et ordonnance du 23 août 2017 signifiées à YYY, ensemble avec l’exploit d’assignation du 28 août 2017, XXX demande que la fermeture du site internet www.YYY.lu soit ordonnée de même que la cessation de toute forme d’exploitation de ce site, les deux sous peine d’une astreinte de 1.000,- EUR par jour et par infraction constatée à compter de la signification de l’ordonnance. Elle demande encore la publication de l’ordonnance dans deux quotidiens luxembourgeois ainsi que la condamnation de YYY à lui payer une indemnité de 2.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

En droit, la demanderesse se base sur les articles L.122-1 et suivants du Code de la consommation. A l’appui de sa demande, XXX reproche à YYY, qui, par le biais de Denis Laurella, avait eu accès à ses bases de données et aux grilles tarifaires pratiquées, d’avoir repris l’ensemble des éléments conceptuels et architecturaux du site ZZZ. Il lui est en particulier reproché d’avoir reproduit intégralement les conditions d’utilisation du site ZZZ de même que sa présentation et ses fonctionnalités. YYY créerait ainsi une confusion avec le site exploité par XXX. Face au moyen de l’incompétence matérielle soulevé, XXX fait valoir que la plateforme YYY.lu viserait également des consommateurs, tel que cela résulterait des attestations versées par la défenderesse aux termes desquelles le site s’adresserait également à des clubs de sport par exemple. Ainsi, des groupes de personnes physiques seraient-ils visés. Les salariés d’une entreprise pourraient également prendre l’initiative d’organiser un événement sans intervention de la société pour laquelle ils travaillent.

La défenderesse soulève d’abord l’incompétence matérielle du juge saisi. Les reproches lui adressés seraient essentiellement ceux visés par les articles 14 et 23 de l‘ancienne loi modifiée du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative (ci-après la « Loi de 2002 »). Or, cette loi aurait été abrogée et les actes de concurrence déloyale ne tomberaient pas ipso facto dans le champ d’application des articles L.122-1 et suivants du Code de la consommation.

Dans la mesure où le site internet litigieux s’adresserait exclusivement à des professionnels, l’exploitation de ce site ne pourrait être qualifiée de pratique commerciale déloyale des professionnels vis-à-vis des consommateurs au sens du Code de la consommation. Au fond, YYY conteste les reproches. Les deux sites seraient visuellement différents et aucune tromperie ne serait possible. Tous les sites offrant les mêmes prestations auraient une apparence similaire et la terminologie des conditions d’utilisation serait également quasi-identique. En tout état de cause, dans la mesure où Denis Laurella n’aurait été embauché par XXX qu’à peine un mois, il n’aurait pas eu accès à des données sensibles pendant cette période. Il aurait d‘ailleurs déjà eu une expérience accrue dans le domaine visé ce dont attesterait son curriculum vitae. Motifs de la décision D’un commun accord des parties, il est statué par une ordonnance séparée sur la compétence matérielle du magistrat saisi sur base de l’article L. 320-2 du Code de la consommation. Aux termes de cet article, « le magistrat présidant la Chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale à la requête de toute personne, d’un groupement professionnel (…) peut ordonner la cessation des actes contraires aux dispositions des articles L.121-1 à L.122-7 du présent Code et aux règlements d’application y afférents, même en l’absence de preuve d’une perte ou d’un préjudice réel ou d’une intention ou d’une négligence de la part de l’annonceur ». Les articles L.121-1 à L.122-7 du Code de la consommation ont trait aux pratiques commerciales déloyales.

Il en découle que le juge saisi sur base de cette disposition n’est matériellement compétent que pour connaître des pratiques commerciales déloyales au sens du Code de la consommation. En raison de cette compétence matérielle limitée, il faut analyser si les actes reprochés tombent dans le champ d’application des dispositions L.121-1 à L.122-7 du Code de la consommation. Ces actes ne peuvent plus être analysés par rapport aux critères développés sous l’empire de la législation en matière de concurrence déloyale. Le titre du Code de la consommation consacré aux pratiques commerciales déloyales constitue la transposition en droit luxembourgeois de la directive 2005/29 du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales (ci-après la « Directive »).

En effet, la loi initiale de transposition du 29 avril 2009 relatives aux pratiques commerciales déloyales a été intégrée au Code de la consommation. L’article L.121-1 du Code de la consommation dispose que le titre relatif aux pratiques commerciales déloyales s‘applique aux pratiques des professionnels vis-àvis des consommateurs portant atteinte à leur intérêts économiques et ce avant, pendant et après l’offre en vente et la vente de produits. La pratique commerciale des entreprises vis-à-vis des consommateurs est définie tant par le Code de la consommation que par la Directive comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ».

La notion de consommateur est définie par l’article L.010-1 du Code de la consommation comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». La Directive définit le consommateur de la même manière sauf à préciser qu’il s’agit d’une personne physique qui, pour les pratiques commerciales relevant de la directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale.

Au vu de ces définitions, il convient de déterminer si le site internet exploité par la défenderesse relève du champ d’application clairement délimité du titre consacré aux pratiques commerciales déloyales, en d’autres termes s’il s’agit d’une pratique en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’une produit aux consommateurs, étant précisé que par produit est visé tout bien ou service.

Il est évident que les prestataires qui font des offres via cette plateforme ne peuvent être considérés comme consommateur, alors qu’ils agissent clairement dans le domaine de leur activité commerciale, libérale ou artisanale. Cela résulte d’ailleurs expressément des conditions d’utilisation du site YYY aux termes desquelles « l’inscription en tant que prestataire est réservée aux sociétés, aux indépendants et intermittents du spectacle ayant un statut juridique ».

Reste à clarifier si les clients visitant ces plateformes en vue de trouver des prestataires d‘événements sont des consommateurs, personnes physiques. Dans ce contexte, il faut relever que les sites concurrents en question s’adressent principalement à des professionnels, tel que cela résulte de l’assignation selon laquelle « le site www.ZZZ a pour finalité de mettre en relation les entreprises et les prestataires événementiels » ou « le site est singulièrement dédié aux décideurs événementiels à la recherche de prestataires dans le cadre de l’organisation de leurs événements d’entreprises » ou encore « qu’une fois connecté à la plateforme ZZZ, l’utilisateur (l’entreprise) a alors accès à toute une série de prestataires classés par catégories ». S’il est vrai que ces précisions concernent le fonctionnement du site de la demanderesse, les mêmes principes sont applicables en ce qui concerne le site de la défenderesse.

Par ailleurs, la page d’accueil du site www.YYY.lu est sous-divisée en haut en deux rubriques « accès entreprise / cliquez ici» et « accès prestataire / cliquez ici ». Un consommateur personne physique ne se sent a priori pas visé par la rubrique « entreprise ».

S’il est vrai que les conditions d’utilisation du site YYY définissent l’utilisateur « comme toute personne ayant adhéré aux CGU et organisant tout type d’événements, de façon ponctuelle ou régulière », il n’en reste pas moins que les cibles des prestataires sont « les décideurs événementiels, Corporate & Event Manager, Associations » (voir constat d’huissier). De même l’enregistrement en tant qu’entreprise/utilisateur requiert l’indication du nom de l’entreprise et de la fonction (idem).

Il résulte encore d’une attestation testimoniale établie par Julien Schoepps, le webmaster qui a élaboré le site www.YYY.lu, en relation avec l’onglet « entreprise » que « la plateforme est sélective et chaque utilisateur professionnel (TPE, PME, etc.) a la possibilité de la consulter et de créer un compte gratuitement à l’aide d’un formulaire de contact. (…) Lorsque le compte est créé, une demande parvient par email à YYY dans son système interne (dans l’administration du site) et la société est seule à autoriser ou non l’accès à celle-ci. Si l’utilisateur est douteux ou s’il est un particulier aucun accès ne lui sera accordé. Cette plateforme est destinée aux professionnels uniquement ».

Stéphane Lascaut a également attesté avoir fait appel, en tant que prestataire événementiel, au service de YYY.lu « afin d’être mis en relation avec des entreprises ou associations, clubs de sport via la plateforme YYY souhaitant organiser des événements pour des réservations de groupes de 15 p. minimum (…). Les accords commerciaux passés avec YYY.lu pour notre présence sur le portail concernent uniquement des entreprises/associations etc et YYY a pour vocation de mettre (en relation) uniquement des professionnels entre eux. Nous n’avons nullement besoin de services de prestataire de particuliers (privé)».

S’il est vrai que cette attestation mentionne comme client les associations ou clubs de sports, toujours est-il que ce genre de groupement a généralement le statut d’associations sans but lucratif, de sorte qu’ils ne sauraient pas non plus être considérés comme consommateur au sens du Code de la consommation.

Ces attestations ne sont pas contredites par des preuves en sens contraire démontrant que le site s’adresse également à des consommateurs.

S’il a été jugé par la Cour de Justice de l’Union européenne que la communication par un professionnel à un consommateur d’une information erronée doit être qualifiée de pratique commerciale trompeuse alors même que cette communication n’a concerné qu’un seul consommateur (C.J.U.E., 16 avril 2015, C-388/13), toujours est-il que dans ce cas d’espèce la communication litigieuse a effectivement été adressée à un consommateur.

La Cour a encore rappelé que la Directive vise à assurer un niveau élevé de protection des consommateurs en procédant à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales. La directive aurait un champ d’application matériel particulièrement étendu (la notion de pratique commerciale serait effectivement définie de façon large) et que le seul critère visé par cette définition serait tiré de ce que la pratique du professionnel doit se trouver en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un bien ou service au consommateur (idem, n°35). Il y est également précisé que les dispositions de la Directive sont conçues essentiellement dans l’optique du consommateur en tant que destinataire et victime de pratiques commerciales déloyales (idem, n°52).

En l’espèce, aucune preuve n’est rapportée qu’un consommateur soit visé ou concrètement affecté par le site internet litigieux, de sorte que l’exploitation du site www.YYY.lu ne saurait être qualifiée de pratique commerciale au sens du Code de la consommation.

Il faut donc conclure qu’au stade actuel de la législation, une situation comme celle rencontrée en l’espèce est dépourvue de remède judiciaire rapide au fond depuis l’abrogation de la Loi de 2002 par la loi du 23 décembre 2016 sur les ventes en soldes et sur trottoir et la publicité trompeuse et comparative (ci-après la « Loi de 2016 »).

La Loi de 2016 a été adoptée afin de se conformer au droit communautaire en ce qu’il a été jugé par la Cour de Justice de l’Union européenne que la Directive procède à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales et que les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par ladite directive.

Or, ces principes ne jouent bien entendu que pour ce qui est harmonisé par la Directive, c’est-à-dire les pratiques commerciales déloyales des professionnels visà-vis des consommateurs.

Le considérant n°8 de la Directive précise en effet qu’il va de soi « qu’il existe d’autres pratiques commerciales, qui si elles ne portent pas atteinte aux consommateurs, peuvent néanmoins porter préjudice aux concurrents et aux clients des entreprises. Il convient que la Commission examine attentivement s’il y a lieu d’envisager une action communautaire en ce qui concerne la concurrence déloyale au-delà du champ d’application de la présente directive et formule, si nécessaire, une proposition législative couvrant ces autres formes de concurrence déloyale ». De même le considérant n°6 expose que la Directive « ne couvre ni n’affecte les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels ».

Il en découle que rien n’empêche les Etats membres de réglementer ce genre de comportements déloyaux. Or, par l’abrogation des articles 14 et 23 de la Loi de 2002, le législateur a également aboli tout recours contre des agissements déloyaux entre concurrents n’affectant pas les consommateurs personnes physiques. Les auteurs du projet de loi ont estimé que « le droit de la concurrence et la législation sur les pratiques commerciales déloyales donnent aux entreprises des moyens d’actions plus efficaces et couvrant des situations plus larges » que la législation en matière de concurrence déloyale et que ces législations « offrent suffisamment de garanties aux entreprises pour assurer une concurrence saine et effective » (Doc. parl. n°7038, p. 7).

Dans le cas d’espèce, cette affirmation est cependant clairement contredite.

Le législateur luxembourgeois n’a pas non plus opté pour la solution préconisée en France. L’article L.121-5 du Code de la consommation français précise en effet que « les dispositions des articles L. 121-2 à L. 121-4 (relatifs aux pratiques commerciales trompeuses) sont également applicables aux pratiques qui visent les professionnels et les non-professionnels ».

Il se dégage de tout ce qui précède que le législateur n’a pas cru nécessaire de combler la lacune créée par l’abrogation de la Loi de 2002. Dans la mesure où il n’appartient pas aux juridictions d’y remédier par une interprétation extensive mais non conforme des dispositions législatives en vigueur, le magistrat saisi sur base de l’article L.320-2 du Code de la consommation doit se déclarer matériellement incompétent pour connaître du présent litige.

P a r c e s m o t i f s : Nous Nathalie HILGERT, 1er juge, siégeant en remplacement du magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dûment empêché, statuant contradictoirement, dans le cadre de l’article L.320-2 du Code de la consommation, nous déclarons matériellement incompétent pour connaître de la demande ; laissons les frais et dépens de la demande à charge de la société à responsabilité limitée XXX SARL.