Luxembourg court allows third-party opposition against foreign judgment due to abuse of rights in enforcement proceedings.

Jugement civil no 164/17 ( XIe chambre )

Audience publique du vendredi, vingt octobre deux mille dix-sept

Numéro 165491 du rôle

Composition :

Paule MERSCH, vice-président, Laura FAVAS, juge, Silvia MAGALHAES ALVES, juge, Marc ESPEN, greffier.

ENTRE :

la société de droit norvégien SOC1), établie et ayant son siège social à (...), Norvège, inscrite au Registre ce Commerce et des Sociétés d’(...) sous le numéro (...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, partie demanderesse aux termes d’un acte d’assignation en tierce opposition de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 1er août 2014 contre un jugement rendu par la onzième chambre du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg en date du 3.3.2010,

comparant par Maître Maria DENNEWALD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, assistée de Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

ET

1. la société SOC2), avec siège social statutaire auprès de ROSAS & ROSAS, bâtiment (...), République du Panama, établie et ayant son siège social réel auprès de Monsieur A), indépendant, demeurant à CH-(...), partie défenderesse aux fins du prédit acte d’assignation en tierce-opposition, comparant par Maître Walther N. SCHELP, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2. la société anonyme SOC3), avec siège social statutaire auprès de ROSAS & ROSAS, bâtiment (...), République du Panama, établie et ayant son siège social réel auprès de Monsieur A), indépendant, demeurant à CH-(...), partie défenderesse aux fins du prédit acte d’assignation en tierce-opposition défaillante.

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LE TRIBUNAL

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 novembre 2016.

Ouï la société SOC1) par l’organe de son mandataire Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Maria DENNEWALD, avocat constitué.

Ouï la société SOC2) par l’organe de son mandataire Maître Walther Nicolas SCHELP, avocat constitué.

Ouï Madame le vice-président Paule MERSCH en son rapport oral à l’audience publique du 26 mai 2017.

Par exploit d'huissier du 1.8.2014, la société de droit norvégien SOC1) (ci-après SOC1)) a signifié et déclaré à la société SOC2) (ci-après SOC2)) et à la société anonyme SOC3) (ci-après SOC3)) qu'elle relève tierce opposition d'un jugement no 50/10 rendu en date du 3.3.2010 sous le no 120590 du rôle dans la cause entre SOC2) et SOC3).

SOC1) demande principalement à voir rétracter le jugement du 3.3.2010 et à voir rejeter la demande en condamnation de SOC3) et en validation de la saisie-arrêt de SOC2).

Subsidiairement SOC1) demande à voir déclarer la saisie-arrêt de SOC2) et le jugement par elle obtenu inopposable à SOC1).

Au soutien de sa tierce opposition, SOC1) fait exposer − qu'elle est une société de bourse établie en Norvège, − qu'elle détient depuis 1998 une créance à l'égard de SOC3) à hauteur de 18.131.808 couronnes norvégiennes en principal, à laquelle s'ajoute un montant considérable en intérêts, − que depuis un jugement du tribunal de première instance d'(...) du 4.1.2002 et un arrêt de la Cour d'Appel de (...) du 22.1.2004, sa créance fait l'objet d'un titre en Norvège, − que ce titre a été exéquaturé au Grand-Duché de Luxembourg le 8.9.2004, l'ordonnance d'exequatur des décisions norvégiennes, frappée d'appel par SOC3), ayant été confirmée par arrêt de la Cour d'appel du 13.7.2006, − que pourtant, depuis lors, elle n'a pas obtenu le paiement auquel elle a droit, malgré une saisie-arrêt qu'elle avait pratiquée au Luxembourg dès le 22.9.1998 auprès de la BANQUE1) SA, − qu'elle a fait valider cette saisie-arrêt par jugement du 11.1.2009 confirmé par la Cour d'Appel le 3.10.2010, − qu'elle se voit confrontée depuis lors à l'existence d'autres saisies-arrêts pratiquées par le bénéficiaire économique de SOC3), le sieur A) ainsi que par deux sociétés appartenant à et dominées par ce dernier, les sociétés SOC2) et la société SOC4) Corporation, − qu'A) est un ressortissant norvégien, domicilié en Suisse, les trois sociétés SOC3), SOC4) et SOC2) ayant été constituées au Panama, tout en étant dirigées par A) en vertu de procurations générales à partir de son domicile en Suisse.

SOC1) soutient que les trois prédites sociétés sont des sociétés fictives, respectivement des sociétés écran, c'est-à-dire des sociétés qui ont réellement été constituées, mais qui sont utilisées par leur bénéficiaire économique à des fins purement personnelles de gestion d'une partie de son patrimoine, comme simples instruments et sans respect de leur autonomie patrimoniale et juridique et dont la personnalité juridique séparée n'est dès lors pas reconnue comme opposable aux tiers susceptibles d'être lésés par la structure sociétaire mise en place par le bénéficiaire économique.

Selon SOC1), il ne serait pas concevable que A), bénéficiaire économique de chacune de ses sociétés, ait une créance réelle et opposable aux véritables créanciers saisissants de SOC3), à l'encontre de SOC3) et qu'il s'en serve pour une saisie-arrêt concurrente. De même, il ne saurait être question que SOC4) et SOC2) Services aient à leur tour des créances réelles et opposables à un véritable créancier saisissant de SOC3) à l'égard de SOC3). Personne ne saurait détenir de créance à l'égard de luimême.

SOC1) s'oppose à la validation des saisies-arrêts pratiquées par les parties A), SOC2) et SOC4) à charge de SOC3). Si ces saisies étaient toutes admises, le but poursuivi par A) serait atteint : la valeur actuelle des avoirs saisis-arrêtés est autour de 12.000.000 NOK ( de l'ordre de 1.500.000 euros). Outre la créance de SOC1) (18.131.808 NOK plus intérêts) concourraient dans ce cas avec la créance de A) (19.098.625 NOK, 2.367.415 euros), la créance de SOC4) (3.878.740 euros) et la créance de SOC2) Services (814.008 euros). Dans ce cas, les avoirs saisis, de toute manière insuffisants pour permettre à SOC1) d'obtenir entier paiement de sa créance, seraient absorbés majoritairement par des « créances » qui n'en seraient pas, étant purement internes au patrimoine de A), divisé entre lui-même, SOC3), SOC4) et SOC2) Services. Ce résultat serait inéquitable et contraire au droit.

S'agissant des antécédents procéduraux, SOC1) fait exposer

− qu'après que le Tribunal de première instance d'(...) eût condamné, suivant décision du 4.1.2002 SOC3) à payer la somme de 18.131.808 couronnes norvégiennes à SOC1), la Cour d'Appel de (...) a confirmé le jugement de première instance par un arrêt du 22.1.2004, estimant toutefois que SOC3) devait supporter les dépens de la première instance et de l'instance d'appel, le Tribunal de première instance ayant à tort mis les dépens à charge des deux parties, − que SOC3) a ensuite introduit un recours devant la chambre des requêtes de la Cour Suprême de Norvège, requête qui fut rejetée par un arrêt du 16.7.2004, − qu'enfin elle a demandé le renvoi devant la Grande Chambre de la Cour Européenne des Droits de l'Homme qui lui a été refusé, − que SOC3) n'a payé ni sa dette, ni les dépens des procès, − que SOC1) a alors assigné A) devant les juridictions norvégiennes afin qu'il soit personnellement condamné à payer les dépens, dépens dont il était entièrement responsable, − que par un jugement du 22.5.2008, le Tribunal de première instance d'(...) a fait droit à la demande et a condamné A) à payer la somme de 12.430.904 couronnes norvégiennes à SOC1) (majorée des intérêts de retard), − que cette décision a été confirmée en appel suivant arrêt du 8.7.2009, − que suite à cette condamnation, A) a intenté une action en dommages et intérêts contre le cabinet d'avocats CABINET3) et Maître D) pour conseils juridiques négligents, − que B) était chargé, au sein du cabinet d'avocats CABINET3), de la défense des intérêts de la société SOC3) dans le litige qui l'opposait à SOC1) devant les juridictions norvégiennes, mais qu'il n'était pas formellement l'avocat personnel de A), − que dans le cadre de ce litige, A) a soutenu avoir des intérêts concordants avec SOC3) et a argumenté qu'il devrait donc être mis sur le même plan que SOC3) en ce qui concernait sa relation avec Maître D), − que le tribunal a suivi le raisonnement de A), estimant que celui-ci, ayant tous les intérêts financiers en mains et un contrôle total de SOC3), ne pouvait être considéré comme un tiers étranger à l'affaire, mais a jugé que la demande n'était pas fondée, A) étant seul à l'origine des frais de procédure considérables et ayant pris lui-même toutes les décisions relatives à la conduite de la procédure, si bien qu'il était malvenu de se plaindre des frais de celle-ci, − qu'au Luxembourg, l'ordonnance d'exequatur des décisions norvégiennes de première et deuxième instance a été rendue en date du 8.9.2004, cette ordonnance ayant été frappée d'appel et l'arrêt confirmatif ayant été rendu en date du 13.7.2006, − que le jugement de validation au Luxembourg a été rendu en date du 11.2.2009, jugement frappé d'appel et confirmé par la Cour d'Appel en date du 3.11.2010, − qu'entretemps A) et ses deux sociétés SOC4) et SOC2) Services ont pratiqué leurs saisies-arrêts, ces saisies-arrêts ayant été signifiées le 13.2.2009, alors que le jugement de validation de la saisie-arrêt de SOC1) à charge de SOC3) venait d'être prononcé en date du 11.2.2009.

Au soutien de son argument de la fictivité des sociétés contrôlées par A), SOC1) s'appuie sur les investigations auxquelles a donné lieu l'instruction des procès en Norvège, tout particulièrement le procès couronné de succès de SOC1) contre A) personnellement et le procès de A) contre son avocat, Maître D). S'y ajouterait une procédure n'impliquant pas SOC1), mais instruite par SOC4) devant une juridiction américaine, la Court of Chancery du (...), la décision rendue par cette juridiction ayant donné lieu par le biais d'une production forcée de pièces à la communication en cause de pièces ayant établi le degré presque caricatural du contrôle exercé par A) sur la société SOC4), contrôle exercé également selon les constatations des juges norvégiens sur SOC3).

SOC1) énumère un faisceau d'indices de fictivité des sociétés de A) :

− la structure de détention de SOC4) et de SOC3) par A) par référence à la page

3 de l'arrêt SOC1) c/ A), − le contrôle absolu exercé par A) sur ces sociétés par référence à la page 16 du même arrêt et au jugement A)/B) (pages 2 et 5) ainsi qu'au jugement américain aux pages 31 et suivantes, − le non-respect des prérogatives des dirigeants officiels des sociétés, A) exerçant tous les pouvoirs sur base de simples procurations générales, sans même demander leur avis et sans leur rendre compte (cf déclaration de la présidente du Conseil d'administration de SOC3) au Président de la quatrième chambre de la Cour Suprême de Panama dans laquelle les membres du conseil d'administration de SOC3) se défendent d'avoir pris la moindre décision d'administration), − le non-respect de l'autonomie patrimoniale des sociétés, A) décidant arbitrairement de transférer les avoirs de SOC3) à SOC4) (cf jugement SOC1) contre SOC3) du tribunal d'(...) de 2002, page 40, arrêt SOC1) c/ A) de 2009, page 18 ; le jugement A) c/ B) de 2009 page 15), − l'intention avec laquelle A)/SOC3) a agi dès le début : ne pas payer (arrêt SOC1) c/ A) de 2009, page 20), y compris une volonté expresse d'user de tous les stratagèmes procéduraux pour arriver à cette fin (même arrêt pages 8 et 19).

Quant au fond, SOC1) fait valoir que la créance de SOC2) serait inexistante, sinon inopposable à SOC1).

Selon SOC1), A), SOC3), SOC4) et SOC2) constituent une seule entité sur le plan économique et doivent être réputés au regard de l'ordre juridique comme une seule personne.

S'agissant de la loi applicable, SOC1) se base sur la loi luxembourgeoise sur les sociétés commerciales, sinon sur la loi suisse, les sociétés de A) étant intégralement dirigées à partir de la Suisse. Enfin, en droit du Panama, il existerait une jurisprudence similaire selon laquelle le voile de la personnalité séparée de la société doit céder devant la réalité économique en cas de non-respect de la personne juridique par son bénéficiaire lorsque le comportement du bénéficiaire n'est pas conforme au principe de bonne foi (cf arrêt de la Cour Suprême de Panama du 12.12.2003).

SOC2) soulève d'abord la nullité de l'assignation en tierce opposition au motif que SOC1) n'aurait pas fait délivrer son assignation au siège social de SOC2) au Panama, mais au domicile de A) à Verbier en Suisse, dont il serait prétendu à tort par SOC1) qu'il s'agirait du siège réel de la société.

SOC2) soulève ensuite l'irrecevabilité de la tierce opposition d'abord pour cause de base légale erronée. SOC1) recourrait à la tierce opposition comme sanction de la fictivité des sociétés. Or la fictivité des sociétés ne saurait être sanctionnée que par soit la nullité de la société, soit par l'imputation des actes ou activités de la société fictive au maître de l'affaire ou à la société-mère. SOC1) aurait ainsi dû agir en nullité des sociétés panaméennes ou alors en responsabilité contre A) personnellement.

SOC2) conclut encore à l'irrecevabilité de la tierce opposition alors que la troisième condition de la tierce opposition, à savoir que le tiers ne doit pas avoir été représenté à l'instance par une partie, ne serait pas remplie. Les créanciers chirographaires seraient les ayants cause universels de leur débiteur pourraient ainsi se voir opposer les jugements rendus avec ce dernier. Ce ne serait qu'en cas de dol ou de collusion frauduleuse entre un créancier et son débiteur que la jurisprudence luxembourgeoise admettrait la disparition du lien de représentation. Tels dols ou collusion frauduleuse feraient en l'occurrence défaut.

La tierce opposition serait encore irrecevable en ce qu'elle contreviendrait au principe selon lequel il n'est pas permis d'élargir le débat qui s'ouvre sur la tierce opposition par la présentation de demandes nouvelles.

Enfin, le choix de la tierce opposition léserait SOC2), qui n'aurait pas été partie aux procédures norvégiennes dont l'exécution sur les biens de SOC3) est recherchée à Luxembourg, dans ses droits de défense, ce qui contreviendrait au principe consacré par l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme selon lequel nul ne peut être condamné sans avoir eu la possibilité de se défendre au cours d'un débat contradictoire.

Quant au bien-fondé de la tierce opposition, SOC2) réfute l'argumentaire de fictivité des sociétés de A).

SOC2) soulève ensuite l'exception de la chose jugée en rapport avec le jugement du Tribunal d'(...) du 20.9.2004 qui aurait expressément refusé l'identification des sociétés SOC4) et SOC3), respectivement la levée du voile corporatif entre elles.

S'agissant de la loi applicable, SOC2) conclut à l'application de la loi panaméenne selon laquelle la levée du voile social ne saurait avoir lieu qu'en cas d'activités illégales, respectivement de poursuites pénales.

L'argumentaire de SOC1) serait fondé exclusivement et à tort sur la théorie de l'abus comme fondement de la levée du voile social, à savoir quand il est fait un usage abusif de la personnalité morale dans un but illicite pour échapper à la loi.

SOC1) conclut au rejet du moyen de nullité de l'exploit tiré de l'irrégularité de l'assignation au domicile de A) en Suisse. Le jugement du tribunal d'(...) aurait, dans son jugement du 20.9.2004 rendu dans la cause SOC4) c/ SOC1), observé «qu'il est incontesté que les deux sociétés sont dirigées à partir de la Suisse et que l'on doit ainsi considérer qu'elles y ont leur siège social. ».

La nullité soulevée ne serait par ailleurs qu'une nullité de forme couverte par l'absence de grief dans le chef de SOC2).

SOC1) réfute les moyens d'irrecevabilité opposés à la tierce opposition.

Dans ses conclusions du 13.4.2016, SOC2) soulève encore le moyen de la prescription de la tierce opposition en faisant valoir que selon la loi norvégienne no 18 du 19.5.1979 sur la prescription des créances, le délai général de prescription même en matière délictuelle est de trois ans à compter de la date à partir de laquelle la victime a pris ou aurait dû prendre connaissance du dommage et de son auteur.

Aucune action n'aurait jamais été intentée contre A) en responsabilité personnelle pour le montant représentant la demande principale de SOC1) contre SOC3) en paiement de la somme de 18.131.808 couronnes norvégiennes de sorte qu'une telle action serait manifestement prescrite.

Tenter actuellement de rechercher la responsabilité personnelle de A) en se servant du principe jurisprudentiel de la levée du voile corporatif tel que le poursuit SOC1) devant la juridiction luxembourgeoise se heurterait à la prescription triennale édictée par la loi norvégienne.

SOC1) réfute le moyen de prescription en contestant l'applicabilité de la loi norvégienne et en faisant valoir qu'aucune prescription en relation avec une créance délictuelle quelle qu'elle soit ne saurait s'appliquer au litige dont le Tribunal est saisi.

MOTIFS DE LA DECISION

Quant au moyen de nullité de l'exploit de tierce opposition

Il est admis que dans les cas où il s'agit d'apprécier la régularité d'une assignation adressée à une société commerciale, relèvent de la loi luxembourgeoise les mentions que doit contenir l'exploit qui introduit une instance au Grand-Duché de Luxembourg. Les actes de procédure qui concourent à l'agencement du procès sont justiciables de la loi du for. Celle-ci détermine notamment les divers actes qu'il y a lieu d'accomplir pour déclencher l'instance et la faire prospérer (cf Cour 13.12.2006, no 30918 et Tribunal Luxembourg 16.5.2002, no 423/2002 ; Cour 20.4.2005, no 28214 ; Tribunal Luxembourg, 14.7.2000, no 48897, 12.7.2001, no 525/2001 et 14.11.2002, no 796/2002 cités in Jean-Claude Wiwinius, Le Doit International Privé au Grand-Duché de Luxembourg, pages 73 et suivantes).

En l'occurrence, l'exploit de tierce opposition a été signifié à SOC2) en tant qu'établie et ayant son siège social réel auprès de A), indépendant, demeurant à CH-(...) et à SOC3) en tant qu'établie et ayant son siège social réel auprès de A) à la même adresse.

SOC2) a constitué avocat en la personne de Maître Walter Schelp, SOC3) faisant défaut.

L'article 164 NCPC dispose que les significations sont faites aux sociétés soit à leur siège social, soit à la personne qui assure la gestion.

Il résulte des éléments de procédure versés en cause que les significations pour SOC2) et SOC3) ont été faites au domicile de A) en Suisse en tant que prétendu siège social réel de ces sociétés.

L'article 2 de la loi sur les sociétés commerciales dispose que le domicile de toute société commerciale est situé au siège de l'administration centrale de la société. L'administration centrale d'une société est présumée, jusqu'à preuve du contraire, coïncider avec le lieu du siège statutaire de la société.

La présomption du prédit article 2 de la loi sur les sociétés commerciales est simple et la charge de la preuve de la localisation du siège réel dans un autre lieu incombe au demandeur ou à celui qui l'invoque.

La loi sur les sociétés commerciales du 10.8.1915 ne définit pas la notion d'administration centrale.

Suivant la doctrine classique, le siège social réel peut être défini comme le lieu où résident les organes sociaux, administrateurs, assemblées générales et où sont débattus les contrats se rapportant à la marche de l'entreprise.

La jurisprudence luxembourgeoise a tendance à avoir une approche restrictive concernant le siège réel et définit le siège de direction effective comme le lieu où se tiennent les assemblées générales des associés, les réunions du conseil d'administration, c'est-à-dire les décisions les plus importantes intéressant la vie des sociétés (cf Tribunal Luxembourg, 18.4.2008,no 105744).

Les sociétés SOC2) et SOC3) sont toutes deux des sociétés de droit panaméen ayant leur siège social statutaire auprès de ROSAS & ROSAS, bâtiment (…). Ces sociétés font partie du même groupe que la société SOC4).

Un avis juridique émanant de l'étude d'avocats panaméenne CABINET) du 3.9.2004 explique le mode de fonctionnement des sociétés panaméennes du type de celles de l'espèce et indique en particulier : « …

Our statutes therefore take into account that companies formed for the purposes referred to above are generally closely held by one shareholder, who directly or indirectly manages the company and has no need to receive annual reports or who has otherwise discharged the directors and officers from the responsibility of producing them.

The law also recognizes that such companies do not earn Panama Source Income and are not taxpayers and therefore do not need to file tax returns or have audited financial statements or keep their books and records in this country.

Since these companies do not do business in Panama, nor issue shares to the public here, nor engage in other regulated activities (by statute they cannot act as bankers or insurers) there is no need to create burdensome reporting requirements or to make available to the public or authorities their financial records.

... »

Un avis juridique adressé en date du 7.3.2012 à A) par ladite étude d'avocats panaméenne CABINET), versé en cause par SOC2), atteste encore à A) de sa qualité de mandataire habilité en vertu d'un mandat général à agir au nom et pour compte de SOC3).

D'après d'autres éléments à disposition du Tribunal, A), bénéficiaire économique des sociétés SOC2), SOC4) et SOC3), est le gestionnaire de ces sociétés, via des mandats généraux.

Ainsi, le Tribunal d'(...), dans la cause opposant la société SOC4), une autre société de droit panaméen faisant partie du groupe des sociétés gérées par A) au même titre que SOC2), à SOC1), a en effet retenu dans son jugement du 20.9.2004 à propos des sociétés SOC4) et SOC3) que A) a délégation pour agir au nom de SOC3) et SOC4) et qu' « il est incontesté que les deux sociétés sont dirigées à partir de la Suisse et que l'on doit ainsi considérer qu'elles y ont leur siège social. ».

La déclaration de l'étude ROSAS & ROSAS, domiciliataire au Panama de SOC2), SOC4) et SOC3), à l'attention du Président de la 4e chambre de la Cour Suprême du Panama du 22.12.1999 atteste que l'avocate C) est la présidente et la représentant légale de la société SOC3) et qu'elle est membre du conseil d'administration de ladite société auquel appartient par ailleurs B), une autre ressortissante panaméenne.

De plus, il est indiqué ce qui suit :

« ...dass die Aufgaben, die Frau C) und Frau B) in der erwähnten Gesellschaft (SOC3)) innehatten, nur nomineller Natur waren, weil die Gesellschaft keine Handelstätigkeit in der Republik Panama ausübte. Die Aktionäre der Gesellschaft sind auch keine panamesischen Staatsbürger und haben auch keinen Wohnsitz in unserem Land.

...Die Aufgaben, die Frau C) und Frau B) in der erwähnten Gesellschaft innehatten, rühren von deren Status als Funktionäre der SOC7) her, die - wie andere Gesellschaften und juristische Personen auch - Dienstleistungen in der Organisation und bei anderen routinemässigen Dingen leisten, wie sie für panamesische Aktiengesellschaften üblich sind. »

Le Tribunal estime qu'il se dégage dans le cas d’espèce à suffisance des éléments qui précèdent que les sociétés SOC2) et SOC3) n'ont aucune activité économique au Panama et qu’elles sont dirigées à partir de la Suisse de sorte que le siège social réel de ces sociétés est situé en Suisse au domicile de A), qui en est par ailleurs le gestionnaire.

La remise de l'exploit de tierce-opposition ayant eu lieu au siège réel de SOC2) et de SOC3), les significations dont s'agit sont régulièrement intervenues, A) ayant signé les récépissés des envois postaux y relatifs. Ses dénégations subséquemment présentées auprès de l'huissier instrumentaire par courrier recommandé du 30.8.2014 quant à cette réception sont à qualifier d'inopérantes.

Etant donné qu'il est à considérer comme mandataire habilité de SOC2) et SOC3), ces significations sont intervenues à personne en ce qui les concerne conformément à l'article 79 alinéa 2 NCPC de sorte qu'il y a lieu de statuer contradictoirement à leur égard.

Le moyen de nullité d'exploit soulevé par SOC2) est partant à rejeter.

Quant aux moyens d'irrecevabilité de la tierce-opposition

Irrecevabilité pour cause de base légale erronée

La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit d'un tiers qui l'attaque dans le sens qu'elle tend à voir déclarer inopposable ce jugement au tiers.

SOC1) entend obtenir la rétractation du jugement rendu par le Tribunal de céans en date du 3.3.2010 entre SOC2) et SOC3). Elle entend voir dire que la créance retenue par le Tribunal pour condamner SOC3) en faveur de SOC2) et en conséquence valider la saisie-arrêt de SOC2) à charge de SOC3) est inexistante, sinon qu'elle lui est inopposable pour cause de confusion entre le créancier SOC2) et le débiteur SOC3) qui ne constitueraient avec A) qu'une seule entité sur le plan économique et devraient être réputés au regard de l'ordre juridique comme une seule personne.

Cette tierce opposition répond à la définition de la loi, sans préjudice quant à la question de savoir si toutes les conditions s'en trouvent remplies de sorte que SOC2) ne saurait, pour contrer la tierce opposition, renvoyer SOC1) à emprunter d'autres voies judiciaires, telles une action directe contre A) ou une action en nullité des sociétés panaméennes.

Conformément à l'article 612 NCPC, la recevabilité de la tierce opposition est soumise à la réunion de trois conditions cumulatives :

− le jugement attaqué doit porter préjudice aux droits du tiers opposant,

− le tiers ne doit pas avoir été partie à l'instance,

− le tiers ne doit pas avoir été représenté à l'instance par une partie.

S'agissant de la première condition de l'intérêt à former tierce opposition, il est admis qu'il y a intérêt d'un tiers à former tierce opposition pour contrer la reconnaissance d'une créance exigible.

Il faut constater que le jugement attaqué est en l'occurrence susceptible de porter préjudice à SOC1), étant donné que la reconnaissance de la créance de la dette de SOC2) à l'égard de SOC3) et la validation de la saisie-arrêt y afférente sont de nature à concurrencer la créance que SOC1) détient à l'encontre de SOC3) en vertu d'une condamnation par le Tribunal de première instance d'(...) du 4.1.2002, confirmée suivant arrêt de la Cour d'Appel de (...) du 22.1.2004, créance qui a également donné lieu à une saisie-arrêt à l'encontre de SOC3).

Par conséquent, la première condition est remplie.

SOC1) n'était en outre à l'évidence pas partie à l'instance ayant donné lieu au jugement entrepris de tierce opposition de sorte que la deuxième condition est également remplie.

Irrecevabilité pour défaut de réunion de la troisième condition de la tierce opposition

Pour qu'une tierce opposition soit recevable, le tiers ne doit pas avoir été représenté à l'instance par une partie.

SOC2) fait valoir que les créanciers chirographaires seraient les ayants cause universels de leur débiteur et pourraient ainsi se voir opposer les jugements rendus avec ce dernier. Ce ne serait qu'en cas de dol ou de collusion frauduleuse entre un créancier et son débiteur que la jurisprudence luxembourgeoise admettrait la disparition du lien de représentation. Tels dols ou collusion frauduleuse feraient en l'occurrence défaut.

Il est effectivement admis que les créanciers chirographaires sont traditionnellement considérés comme ayant été représentés par leur débiteur et ne peuvent donc faire tierce opposition aux jugements intéressant ledit débiteur, alors même qu'ils peuvent y avoir un intérêt évident (Cass, req., 8.7.1850 : DP 1850, 1, p.244. - V. CA Paris, 3e chambre B, 5.7.2007: JurisData no 2007-340853, irrecevabilité de la tierce opposition formée par le créancier chirographaire représenté, par le liquidateur judiciaire, au jugement attaqué).

La solution est logique et découle largement du droit de gage général des créanciers chirographaires, dépendant des décisions qui affectent l'assiette financière de leur débiteur.(cf Lexisnexis, Fasc. 738 Tierce Opposition, Nature Conditions de recevabilité, no 91)

Le cas visé précédemment est celui d'un créancier dans le cadre d'une procédure de liquidation d'une société et n'est à l'évidence pas celui de la présente espèce dans laquelle un tiers au jugement de condamnation et de validation de saisie-arrêt entre SOC2) et SOC3) entend s'y opposer.

Irrecevabilité pour cause de demande nouvelle

C'est à bon droit que SOC1) fait plaider que la tierce opposition n'est pas non plus irrecevable pour comporter des demandes nouvelles, les moyens développés par SOC1) étant à considérer non pas comme des demandes nouvelles, mais comme des moyens nouveaux qu'elle soulève en tant que partie tierce par rapport au jugement entrepris à l'appui de son argumentaire de rétractation, respectivement de réformation du jugement entrepris.

Prescription

La tierce opposition formée par SOC1) est dirigée contre un jugement précédemment rendu par le Tribunal de céans. Elle prétend en avoir tiré préjudice en tant que tiers.

SOC2) n'établit pas par quel biais le droit norvégien de la prescription en matière délictuelle devrait trouver application en ce qui concerne cette procédure.

C'est encore à bon droit que SOC1) fait valoir que son action ne tend pas à l'allocation de dommages et intérêts à l'encontre de A), mais à se défendre contre le préjudice qui naîtrait pour elle si la saisie-arrêt litigieuse était définitivement validée et si cette validation lui était déclarée opposable.

Le moyen tiré de la prescription est partant à rejeter.

Article 6 CEDH

L'argumentation de SOC2) dans ce contexte est incompréhensible. Le fait qu'elle n'ait pas été partie aux procédures norvégiennes entre SOC1) et SOC3) ne saurait l'affecter dans ses droits de la défense dans le contexte de la présente affaire de tierce opposition à propos d'un jugement qu'elle a obtenu à l'encontre de SOC3). Les décisions norvégiennes invoquées par SOC1) à l'appui de sa tierce opposition ont toutes été versées en cause de sorte que leur impact sur le mérite de la tierce opposition a pu être utilement discuté entre parties à la tierce opposition.

L'argument tiré d'une prétendue atteinte au droit à un procès équitable est partant à rejeter.

Quant au bien-fondé de la tierce opposition

Le Tribunal tient à noter d'emblée que s'agissant de l'argumentaire de la levée du voile social pour fictivité des sociétés SOC2) et SOC3) développé par SOC1) à l'appui de sa tierce opposition, argumentaire ayant trait aux règles de droit des sociétés régissant les sociétés SOC2) et SOC3), il se référera, conformément au critère de rattachement retenu au Grand-Duché de Luxembourg, à la loi du siège social réel des sociétés SOC2) et SOC3), donc à la loi suisse.

Dans l'un de ses considérants, un arrêt du Tribunal fédéral suisse rendu en date du 5.7.1995 retient ce qui suit :

« Selon une jurisprudence bien établie, on ne peut s'en tenir sans réserve à l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque tout l'actif ou la quasitotalité de l'actif d'une société anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne, physique ou morale ; malgré la dualité de personnes à la forme, il n'existe pas des entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur, qui, économiquement, ne fait qu'un avec elle ; on doit dès lors admettre, à certains égards, que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre ; ce sera le cas chaque fois que le fait d'invoquer la diversité des sujets constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes.(ATF 102 III165 consid.II/1, ATF 72 II 67consid. 3C et les arrêts cités ; cf aussi ATF 112 II 503 consid. 3B p.506, ATF 108 II 213 consid. 6A et les références) ».

Il est ainsi admis en jurisprudence suisse qu'en cas de fictivité de la société, l'identité entre la personne morale et la personne physique peut être retenue. C'est l'application du principe de la transparence. Ce principe n'est pas contraire à l'ordre public luxembourgeois étant donné que la jurisprudence luxembourgeoise admet que l'on puisse, lorsqu'il existe un faisceau d'indices concordants de fictivité, faire abstraction d'une apparence de société manipulée par un seul personnage qui en est le maître d'affaire. (cf Cour d'Appel 8.3.2017, no du rôle 43939)

Cette identification se trouve à la base du raisonnement de SOC1) à l'appui de sa tierce opposition tendant à la rétractation d'un jugement qui, selon elle, a retenu une créance inexistante alors que débiteur, la société SOC3), et créancier, la société SOC2), ne font que constituer une seule et même entité avec A), qui en serait le seul maître.

Pour se prononcer sur la question de la fictivité des sociétés panaméennes, le Tribunal entend se référer à diverses décisions rendues en Norvège dans le cadre d'une série de procès ayant tous pour origine et orbitant tous autour de la condamnation de SOC3) à payer à SOC1) le montant de 18.131.808 couronnes norvégiennes et qui ont été précédées d'investigations poussées dans le cadre de ces procès.

Le Tribunal tient d'abord à relever que c'est à tort que SOC2) fait valoir l'exception de la chose jugée en rapport avec le jugement du Tribunal d'(...) du 20.9.2004 qui aurait expressément refusé l'identification des sociétés SOC4) et SOC3), respectivement la levée du voile corporatif entre elles.

Il y a chose jugée lorsque la même demande, entre les mêmes parties, agissant en les mêmes qualités, portant sur le même objet, soutenue par la même cause, est à nouveau portée devant une juridiction.

Tel n'est à l'évidence pas le cas pour la présente demande et celle jugée par le jugement du Tribunal d'(...) du 20.9.2004 qui a porté sur une demande de mainlevée de saisie dirigée par SOC4), l'une des sociétés du groupe dirigé par A), à l'encontre de SOC1) au motif que les biens saisis appartenaient à SOC4) et non à SOC3).

Force est en tout état de cause de constater que si le jugement du 20.9.2004 naboutit en définitive pas à une levée du voile corporatif et à une confusion en ce qui concerne SOC3) et SOC4), cest surtout parce que le Tribunal norvégien a déclaré applicabl e le droit panaméen en vertu duquel cette levée nest possible quen cas dillégalité et dinfraction pénale.

Il reste que par ailleurs le Tribunal a eu des considérants qui permettent de retenir quil a néanmoins relevé un certain nombre dindices en fa veur dune confusion et dune levée du voile corporatif entre lesdites sociétés.

Ainsi, le Tribunal d (...) écrit notamment:

« La Cour considère de plus que la structure de sociétés dont SOC4) et SOC3) sont des éléments adéquats pour cacher lidentité réelle de ses propriétaires et leurs dispositions, y compris les transactions entre sociétés dun même groupe. Le simple fait que ces sociétés soient enregistrées sous une juridiction lointaine comme le Panama et soient la propriété dune institution au Liechtenstein y contribue. A cela sajoute que le droit panaméen noblige pas les sociétés à tenir une comptabilité et à faire expertiser les comptes des sociétés qui ont leur siège social hors du Panama , cf lav is juridique de Watson p.7.La Cour estime comme dit que SOC1) a également rendu probable qu A) – en tant que représentant de SOC4) et SOC3) – a dans une large mesure contribué à cacher les vrais propriétaires et leurs dispositions. La Cour ne considère pourtant pas que les éléments énumérés puissent fonder une demande de levée du voile corporatif selon la législation panaméenne.

Il est également probable qu A), à travers des procurations très étendues, a eu et a encore le plein contrôle des sociétés SOC4) et SOC3). La Cour ne croit par ailleurs pas que ce point soit contesté.

Le fait qu A) a formé une structure de sociétés quil contrôle presque totalement et qui rend difficile sa transparence, serait de lavis de la Cour un argument en faveur dune levée du voile corporatif selon la législation norvégienne. Il est vrai que, même dans le droit norvégien, un contrôle total ne permet pas automatiquement la confusion des responsabilités, cf Rt.1996, p.672 (« Kongeparken ») p. 679, 2e paragraphe, mais la confusion des responsabilités ou lidentification peut être décidée si la société na pas lindépendance organisationnelle et économique que suppose le droit des sociétés, mais est un maillon sans autonomie de lactivité gérée par la société -mère ou par lacti onnaire, cf Hafstroem, Obligasjonsrett (2003) p.97. Le contrôle exercé par A) sur les sociétés SOC4) et SOC3) ne peut cependant pas fonder une demande de levée du voile selon le droit panaméen. ».

Dans une décision rendue en date du 8.7.2009 en appel par la Cour d'Appel d'Agder dans une cause opposant SOC1) à A), dans le cadre de laquelle SOC1) a entendu récupérer auprès de A) les frais du procès intenté par SOC1) à l'encontre de SOC3) et a obtenu gain de cause, le tribunal norvégien retient :

«A) ist ein internationaler Geschäftsmann und Aktienhändler, der u.a. In den USA als Schiffsmakler tätig war und in der Schweiz wohnt. Er hat mit der Zeit ein bedeutendes Vermögen erworben. Um seine Nachfahren finanziell abzusichern, gründete er in Liechtenstein eine Stiftung, SOC5),, (die Stiftung). Die Stiftung besitzt die Gesellschaft SOC6) (SOC6)), die Muttergesellschaft von SOC4) Corporation (SOC4)) und SOC3). SOC4) und SOC3) sind reine Investmentgesellschaften. Laut A) sollen SOC3)s Investitionen ein höheres Risikoprofil als SOC4) haben. Keine der Gesellschaften hat eigene Angestellte. A) handelt für beide Gesellschaften gemäss schriftlicher Vollmacht. »

« Die Position A)s bei SOC3) war und ist so dass er es war, der die Klage (Hauptsacheklage und Widerklage) gegen SOC1), die vorhergehenden Verhandlungen und während des gesamten Prozesses beim Amtsgericht, Landgericht und höchsten Gericht für die Gesellschaft lenkte. So gesehen hat und hatte er eine weit stärkere Position als ein Vorstandsmitglied einer norwegischen Gesellschaft. Die Wahrscheinlichkeit spricht überwiegend dafür dass es sich bei SOC3) um eine « Briefkastengesellschaft » handelt, die in Panama mit einem formellen Vorstand ohne Einfluss gegründet wurde. »

« Zur Position A)s bei der Schwestergesellschaft SOC4) geht aus einer Entscheidung von der Court of Chancery of the State of (...) vom 4.9.2008 hervor : The owner of SOC4) is a company called SOC6), which in turn is owned by the SOC5), a foundation set out to be used as a personal family estate planning vehicle for A), A) dominates and controls SOC4) and uses its funds as he wishes to meet his personal needs and desires. »

Il est par ailleurs très révélateur du rôle de maître du groupe des sociétés panaméennes d'A) et de leur identification à sa personne qu'il ait personnellement assigné en responsabilité l'avocat de SOC3), Maître D), pour conseils négligents dans le cadre du procès SOC1) contre SOC3). Dans son jugement du 29.11.2010, le Tribunal de première instance du ressort d'(...) a retenu qu' « il apparaît que c'est A) qui a agi au nom de SOC3) et pris toutes les décisions eu égard à la société SOC3) »,

que « le tribunal se fonde sur le fait que A) a tous les intérêts financiers en mains, un contrôle total et décide pleinement dans SOC3) », que « lorsqu'il s'agira d'apprécier si la responsabilité est fondée, le point de départ sera donc que A) doit être mis sur le même plan que SOC3) ».

Le jugement américain de l'Etat du Delaware du 4.9.2008 a encore retenu ce qui suit à propos de la société SOC4):

« SOC4) is nothing more and nothing less than a personal tool that A) uses to hold his personal wealth »

Le Tribunal Cantonal du Valais a rendu une décision, sur recours de A) et de SOC3), en date du 11.4.2012 dans laquelle, après avoir résumé l'ensemble des appréciations précédemment portées sur le groupe de sociétés panaméennes en tant que dirigées par A) par plusieurs autorités judiciaires norvégiennes et américaine dans le cadre de diverses procédures intéressant A), SOC3) et SOC4), il a retenu ce qui suit :

« Vu l'ensemble des éléments qui précèdent, le juge de céans considère qu'il est vraisemblable qu'il existe une identité économique entre A), SOC3) et SOC4) et que le fait, par les deux premiers intéressés à la présente procédure, d'invoquer leur indépendance juridique à l'égard des créanciers de la société relève de l'abus de droit et constitue une atteinte manifeste aux intérêts légitimes de ceux-ci, singulièrement de ceux de SOC1). »

Par décision du 24.5.2016, le juge du district de l'Entremont retient, dans un litige opposant SOC1) à A) dans le cadre d'une revendication de ce dernier dans une saisie opérée par la première, qu'un doute sérieux a été créé à propos de la légitimité de A) à distinguer, dans le cadre particulier des relations contractuelles qui ont lié SOC1) à SOC3), entre son patrimoine et celui de la société panaméenne. Le juge a conclu en décidant que A) ne pouvait opposer à SOC1) son droit de propriété dans la saisie du 4.3.2014.

Il se dégage de tout ce qui précède que c'est à bon droit que SOC1) s'oppose à la prise en considération séparée de la personnalité juridique de A) et de celle de chacune de ses sociétés panaméennes, parmi lesquelles SOC2).

Eu égard à l'ensemble des indices tirés des décisions judiciaires intervenues depuis le jugement du tribunal de première instance d'(...) du 4.1.2002, le Tribunal en est arrivé à la conclusion que A) et ses sociétés panaméennes SOC3), SOC2) et SOC4) ne constituent qu'une seule entité juridique, A) étant le véritable maître de son groupe, les sociétés qui le composent étant des sociétés de façade ou des sociétés écran n'en ayant que l'apparence.

Le Tribunal relève que la décision entreprise par la tierce opposition a consacré une créance de SOC2) à l'égard de SOC3), tout en validant la saisie-arrêt y afférente.

C'est à juste titre que SOC1) souligne la chronologie et l'enchaînement des saisiesarrêts : les saisies-arrêts litigieuses de SOC2), SOC4) et A) à charge de SOC3) ont été signifiées en date du 13.2.2009 peu après le jugement de validation de la saisiearrêt de SOC1) à charge de SOC3) intervenu deux jours auparavant en date du 11.2.2009.

Ces saisies-arrêts ont eu pour résultat de mettre en concurrence la saisie-arrêt de SOC1) avec celles obtenues par SOC2), SOC4) et A).

Il convient de relever que SOC3) a conclu en date du 10.11.2009 pour signaler cet état de choses en les termes suivants :

« La défenderesse ne conteste pas être redevable à l'égard de la saisissante des montants réclamés par celle-ci.

Le fait que la concluante se trouve hors d'état de procéder au paiement voulu tient à ce que l'intégralité de ses actifs a fait l'objet d'une saisie-arrêt effectuée entre les mains de BANQUE1) (Luxembourg) SA à la requête de la société de droit norvégien SOC1) avec laquelle la défenderesse est en litige depuis plusieurs années et au bénéfice de laquelle la concluante a entretemps fait l'objet d'une condamnation par les juridictions norvégiennes. Cette décision norvégienne a depuis lors été exéquaturée par les juridictions luxembourgeoises. La saisie effectuée par SOC1) à l'encontre de la concluante a quant à elle, fait l'objet d'un jugement de validation rendu par le tribunal d'arrondissement du Luxembourg en date du 11.2.2009. Ce jugement a été entrepris par la voie de l'appel par la concluante.

Dans les circonstances de la cause, la concluante ne s'oppose pas à la validation de la saisie effectuée à son encontre par la demanderesse, une distribution par contribution ayant vocation à intervenir entre les différentes parties saisissantes dans la mesure où les saisies entreprises par elles seront définitivement validées. »

La manière de procéder de SOC2), respectivement de A) et de SOC4), ne saurait être considérée autrement que comme une tentative supplémentaire pour empêcher, du moins partiellement, l'exécution de la décision de condamnation de SOC3) en Norvège au bénéfice de SOC1).

Sur la toile de fond de tous les antécédents procéduraux, le procédé a été clairement destiné à réduire les possibilités de récupération de SOC1) de son dû sur les fonds saisis de SOC3). Il s'analyse donc en un procédé ayant eu pour conséquence de préjudicier aux droits du créancier SOC1) tels qu'ils lui ont été accordés par le tribunal norvégien à l'encontre de SOC3).

Ce procédé constitue dès lors un abus de droit qui justifie SOC1) en tant que tiers intéressé à s'opposer au jugement de condamnation et de validation de saisie-arrêt dont s'agit.

Il se dégage des développements qui précèdent que la tierce opposition à l'encontre du jugement du 3.3.2010 est à déclarer fondée.

Il convient de rappeler que SOC1) conclut principalement à la rétractation du jugement entrepris et par voie de conséquence au rejet des demandes en condamnation et en validation de saisie-arrêt. Subsidiairement, SOC1) demande à se voir déclarer la saisie-arrêt de SOC2) et le jugement par elle obtenu inopposable.

S'agissant des effets d'une tierce opposition déclarée fondée, il est admis que le jugement qui accueille la tierce opposition rend la décision entreprise inopposable au tiers opposant. La décision conserve cependant son autorité entre les parties et sa force exécutoire. Le jugement rendu sur la tierce opposition n'a pas l'autorité de la chose jugée à l'égard des autres tiers ; ces derniers peuvent à leur tour former tierce opposition (cf. Lexisnexis, Encyclopédie, Fasc.742, Effets de la tierce opposition).

Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de prononcer le rejet des demandes en condamnation et de validation de saisie-arrêt conformément aux conclusions principales de SOC1), mais il convient de faire droit à ses conclusions subsidiaires tendant à se voir déclarer inopposable le jugement entrepris.

Au vu de l'issue du litige, il y a lieu de débouter SOC2) de sa demande en allocation d'une indemnité de procédure sur base de l'article 240 NCPC.

PAR CES MOTIFS

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, reçoit la tierce opposition en la forme, la déclare recevable,

la déclare fondée, partant déclare inopposable à SOC1) le jugement entrepris rendu par le Tribunal de céans en date du 3.3.2010,

déboute la société anonyme de droit panaméen SOC2) de sa demande en allocation d'une indemnité de procédure sur base de l'article 240 NCPC, condamne la société anonyme de droit panaméen SOC2) à tous les frais et dépens de l'instance de tierce opposition avec distraction au profit de Maître Maria DENNEWALD qui la demande affirmant en avoir fait l'avance.