Court dismisses controlled management request as no financial improvement or bankruptcy protection is demonstrated.

Arrêt N° 124/17 IV-COM

Demande en admission au bénéfice du régime de la gestion contrôlée _____________________________________________________

Appel du 3 mai 2017 de la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,

comparant par Maître Valérie Kopéra, en remplacement de Maître Fabio Trevisan, les deux avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

contre

un jugement rendu le avril 2017 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale et portant le numéro N°599/2017, pris sur la base d’une requête déposée le 7 avril 2017 au greffe du même tribunal par la société anonyme A, et tendant à bénéficier des dispositions de l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 complétant la législation relative au sursis de paiement, au concordat préventif de la faillite et à la faillite par l’institution du régime de la gestion contrôlée.

Audience publique du vingt-et-un juin deux mille dix-sept

Numéro 44769 du rôle

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, première conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Sandra KERSCH, avocat général; Eric VILVENS, greffier.

LA COUR D’APPEL

La société anonyme A a par requête du 7 avril 2017 saisi le tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins de se voir admettre au bénéfice de la gestion contrôlée.

La requérante a fait exposer détenir une participation de 19,9 % dans le capital social de la société de droit italien B, active dans le traitement du cuivre et la production de câbles métalliques. Les autres actions seraient détenues par la société C, elle-même détenue à concurrence de 50 % par une filiale du groupe D AG, une multinationale active dans le domaine des métaux, de la production au produit fini.

Afin de permettre à la société B de faire face à ses dettes de fourniture en matière première envers la société D, cette dernière aurait proposé d’accorder un prêt à la requérante avec l’obligation pour celle-ci d’investir l’intégralité du montant prêté dans la société B.

Un prêt de 20.000.000 € lui aurait ainsi été octroyé en 2009, intégralement investi dans une augmentation de capital de la société

B. Le prêt était assorti à l’époque d’un gage sur les actions B à hauteur de 50 % du capital social.

La situation financière de la société B s’étant aggravée en 2011, les créanciers de celle-ci auraient soumis au tribunal de Milan, section des faillites, un plan de restructuration basé sur l’article 182 bis du Décret Royal du 16 mars 1942.

Ce plan de restructuration prévoyait notamment les mesures suivantes : renforcement patrimonial de la société B par augmentation de capital, rééchelonnement de la dette à moyen et long terme, maintien des lignes de crédit à court terme, fermeture de certains contrats dérivés.

Des accords de restructuration auraient ainsi été signés avec les banques créancières et le groupe D. Une augmentation du capital social de la société B à hauteur de 55.000.000 € aurait été opérée, moyennant incorporation de créances, notamment à l’égard de la société D et souscription par la société C par compensation du prix des actions avec le crédit et par la société A par versement en liquide.

Conformément à un pacte d’actionnaires signé le 22 décembre 2011, le remboursement du prêt de 20.000.000 € octroyé en 2009 par la société D à la requérante devait se faire exclusivement par compensation avec les dividendes à percevoir de la société B.

La requérante a exposé qu’aucun dividende ne lui a jamais été versé, et qu’avec 19,9 % des droits de vote, elle n’aurait aucune influence sur les décisions prises au niveau de l’assemblée des actionnaires et du conseil d’administration. Dans la mesure où en outre le groupe D aurait tout mis en œuvre pour devenir le seul fournisseur en matière première de la société B, la dépendance de celle-ci au groupe D aurait été totale.

Afin de dénoncer ces abus de position dominante dans la gestion de la société B, la société A aurait introduit devant les tribunaux de Milan une demande tendant à se voir allouer de la part de D des dommages et intérêts de 460.000.000 €. Cette affaire serait actuellement pendante pour instruction devant le magistrat délégué à Milan.

Cependant, selon jugement rendu par défaut à son encontre le 20 février 2017 par la High Court of Justice de Londres, la requérante aurait été condamnée à payer à la société D AG le montant total de 22.065.625,21 € au titre du remboursement du prêt qui lui a été accordé en 2009.

Ce jugement serait exécutoire et lui aurait été signifié. Un dernier rappel avant mise en faillite lui aurait été adressé le 19 avril 2017 par la société D.

La requérante a partant considéré qu’il était urgent de mettre en œuvre les mesures prévues par l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 sur la gestion contrôlée, alors qu’il serait dans l’intérêt de tous les créanciers et de celui de la société actuellement appelante de procéder à la réorganisation de ses affaires, en bénéficiant de la protection que la procédure de la gestion contrôlée fournit au commerçant de bonne foi.

Elle a fait valoir en ordre subsidiaire que la bonne réalisation de l’actif serait « un objectif parfaitement à la portée de la situation de A », étant donné que la procédure en obtention de dommages et intérêts aurait de fortes chances d’aboutir et que les actions de la société B dont elle est propriétaire pourraient faire l’objet d’une évaluation sérieuse et indépendante, sans risquer une destruction de la valeur des actions dans l’hypothèse d’une vente aux enchères en exécution du jugement obtenu à Londres.

La requête a été rejetée par le tribunal par jugement du 28 avril 2017.

Par déclaration faite le 3 mai 2017 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, la société A a relevé appel de cette décision.

Cet appel, fait dans les formes et délai de la loi est recevable.

L’appelante a réitéré les mêmes arguments et moyens que ceux présentés en première instance.

La représentante du parquet général a conclu à la confirmation du jugement.

En vertu de l’article 1er de l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935, le commerçant dont le crédit est ébranlé ou l’exécution intégrale des engagements compromise, peut demander le bénéfice de la gestion contrôlée en vue, soit de la réorganisation de ses affaires, soit de la bonne réalisation de l’actif.

En vertu de l’article 2 du même arrêté, le tribunal rejette la requête si des éléments produits il ne résulte pas que la mesure sollicitée peut soit assurer progressivement l’assainissement et l’exercice normal du commerce du requérant, soit rendre meilleures les conditions de la réalisation de l’actif.

Le tribunal a rejeté la demande pour autant qu’elle avait pour but de permettre à la demanderesse de procéder à la réorganisation de ses affaires au motif que pour pouvoir être admis au bénéfice de la gestion contrôlée, « il faut faire des propositions suffisamment concrètes et réalistes en vue d’améliorer la marche des affaires et de diminuer le passif. Il est encore admis que la gestion contrôlée ne saura être accordée aux fins d’obtenir seuls termes et délais. La gestion contrôlée ne peut être accordée que pour autant qu’elle permette une réorganisation de l’affaire en supprimant les causes de déficience précédemment constatées et serve ainsi l’œuvre de redressement économique (L. Fredericq : Gestion contrôlée ; dans Supplément au Tome III des Principes de Droit Commercial Belge, n° 9).

La société A ne formule, tout comme en première instance, aucune proposition qui tendrait à la réorganisation de ses affaires de sorte qu’il convient, par adoption de la motivation du jugement, de dire non fondé ce volet de la demande.

L’instauration du régime de protection de la gestion contrôlée est encore possible s’il apparait que, par un contrôle approprié, les actifs de la société peuvent être valorisés dans des conditions plus avantageuses que par la voie ordinaire.

La juridiction du premier degré a d’abord retenu à bon droit que la requête tendait à voir accorder à la requérante des délais pour mener à bien la procédure actuellement pendante devant les juridictions de Milan en allocation de dommages-intérêts, qui est toujours au stade de l’instruction. Cette affaire a été introduite le 18 octobre 2015. La Cour n’a pas été informée de la date probable des plaidoiries. Au vu de la complexité de l’affaire, une décision définitive italienne, qui plus est, au bénéfice de la requérante, risque de ne pas être rendue dans un délai proche de sorte que la demande en ce qu’elle présuppose une amélioration de la situation financière de la société consécutive au jugement à prendre par les juridictions italiennes est rejetée.

La requête tend encore à permettre à la requérante de se protéger contre une demande tendant à sa mise en faillite. L’appelante a informé la Cour qu’elle a été assignée le 1er juin 2017 en faillite par la société D qui a basé sa demande sur la décision de la High Court of Justice portant condamnation de l’appelante à lui payer la somme de 22.065.625 €.

Cette décision devra, pour être exécutoire au Grand-Duché de Luxembourg, d’abord répondre aux exigences du règlement 1215/2012 portant reconnaissance et exécution des jugements en matière civile et commerciale. La Cour note ensuite que la décision étrangère a été prise en l’absence de la requérante. Celle-ci n’a pas exposé les raisons pour lesquelles elle n’a pas comparu, ce que la juridiction du premier degré a déjà relevé, ni si elle a introduit un recours contre ce jugement. Selon le certificat du 5 avril 2017 dressé par l’autorité compétente en exécution de l’article 53 dudit règlement, aucun recours n’avait encore été introduit à cette date par la requérante.

La société dispose donc de moyens juridiques pour s’opposer à l’exécution du jugement en question.

Sa demande n’est dès lors pas non plus fondée sous cet aspect.

L’appelante soutient enfin, mais n’établit pas que l’octroi du régime de la gestion contrôlée lui permettrait de réaliser l’actif, à savoir les actions qu’elle détient dans la société B, dans des conditions meilleures que dans des conditions normales.

Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que le jugement est à confirmer.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, siégeant en matière de gestion contrôlée en application de l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 complétant la législation relative au sursis de paiement, au concordat préventif de la faillite et à la faillite par l’institution du régime de la gestion contrôlée, le ministère public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 28 avril 2017,

laisse les frais de l’instance à la charge de la société anonyme A.