Court declares company bankrupt and orders return of judicial deposit after rejecting nullity claim.

Arrêt N° 103/17 IV-COM

Audience publique du trente et un mai deux mille dix-sept

Numéro 43831 du rôle

Composition

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Mylène REGENWETTER, conseillère, Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

la société de droit de la République des Iles Marshall SOC.1.), établie et ayant son siège social à MH – (…), représentée par son représentant légal actuellement en fonctions, inscrite au Republic of the Marshall Islands (RMI) Corporate Registry (registre des sociétés de la République des Iles Marshall) sous le numéro (…), appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Laura Geiger de Luxembourg du 27 juillet 2016, comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite au Barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2082 Luxembourg, 41 A, avenue John F. Kennedy, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 186.371, représentée par Maître François Kremer, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

la société anonyme SOC.2.), établie et ayant son siège social à L- (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

intimée aux fins du prédit acte Geiger, comparant par Maître Lionel Spet, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL

Par acte d’huissier de justice du 27 juillet 2016, la société de droit de la République des Iles Marshall SOC.1.) a régulièrement relevé appel d’un jugement du 29 avril 2016 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, ayant siégé en matière commerciale, portant rejet de sa demande en faillite dirigée contre la société anonyme SOC.2.). Ce jugement n’a pas été signifié.

L’appelante conclut, par réformation du jugement, à ce que l’intimée soit déclarée en état de faillite et à se voir restituer la somme de 7.500 € qu’elle a déposée à titre de caution judiciaire auprès de la caisse de consignation.

La société intimée SOC.2.) demande à ce que l’appelante soit condamnée à verser à titre de caution judiciaire la somme de 15.000 €. Elle conclut à la confirmation du jugement.

La représentante du Parquet général conclut à la mise en faillite de la société SOC.2.).

La caution judiciaire

L’intimée demande à la Cour par application de l’article 257 du NCPC à ce que l’appelante soit tenue, avant tout autre progrès en cause, de verser une caution de 15.000 € pour « lui permettre de faire face aux frais de justice et de procédure auxquelles elle est et sera astreinte pour faire valoir ses droits, ce compris les frais de signification et de traduction du futur jugement à intervenir. » Elle fait encore valoir que cette caution servira au paiement de l’indemnité de procédure et de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire auquel l’appelante pourrait être condamnée.

La partie appelante réplique à bon droit qu’elle a versé une caution de 7.500 € à la caisse de consignation en exécution d’un premier jugement du tribunal d’arrondissement du 15 mars 2016. Ce jugement n’a pas fait l’objet d’une signification et n’a par conséquent pas non plus été traduit. Elle souligne encore à bon droit que la société intimée n’a pas relevé appel incident du jugement en ce que sa demande en allocation d’une indemnité de procédure n’a pas été accueillie par le tribunal. Elle relève par ailleurs que l’intimée n’a formulé en instance d’appel ni une demande basée sur l’article 240 NCPC, ni une demande en dommages-intérêts pour appel abusif et vexatoire.

La Cour constate dans ces conditions que la caution versée et qui se trouve toujours entre les mains de la caisse de consignation ne serait destinée tout au plus qu’à couvrir les frais de signification et de traduction de l’arrêt à intervenir pour le cas où l’appel devait être déclaré non fondé. Le montant de 7.500 € est largement suffisant pour faire face à ces frais de sorte que la demande tirée de l’exception judicatum solvi est rejetée.

La clause d’arbitrage international

Le tribunal a constaté que la demande en faillite était basée sur ce que la demanderesse reprochait à la défenderesse de ne pas avoir respecté le loan agreement du 5 décembre 2013 en étant restée en défaut de lui rembourser les fonds prêtés. Il a en outre relevé que la convention de prêt soumettait Any dispute shall be settled by Arbitration at the ICC in Paris using ICC Rules of Arbitration, que la demanderesse SOC.1.) avait saisi le 17 août 2015 la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (la « CCI ») d’une demande d’arbitrage dans le litige l’opposant à la société SOC.2.), que la CCI avait invité la société SOC.1.) à lui verser à titre de provision la somme de 130.000 US $ et que suite à la demande de l’actuelle appelante, le délai pour la verser avait été prorogé jusqu’au 4 avril 2016.

Le tribunal en a conclu qu’ « En signant la convention du 5 décembre 2013, les parties ont convenu de soumettre tout litige résultant de la convention à un arbitrage, de sorte que le tribunal actuellement saisi n’est pas compétent pour constater la créance sur laquelle la demande de mise en faillite est basée. D’ailleurs, un litige est actuellement pendant devant la Cour internationale d’arbitrage de la CCI et il appartient à SOC.1.) de verser une provision d’arbitrage de 130.000.- USD. Les parties sont en désaccord sur la question de savoir si SOC.2.) est forclos à formuler des contestations de la demande.

SOC.1.) estime que la demande n’est pas contestée en raison du fait que SOC.2.) ne s’est pas conformée à l’article 5 du Règlement d’arbitrage de la CCI. SOC.2.) considère qu’elle peut valablement formuler ses contestations ayant trait notamment à l’exigibilité de la créance une fois la provision d’arbitrage réglée par SOC.1.) et les arbitres nommés. Il appartiendra dès lors à la Cour internationale d’arbitrage de se prononcer sur cette question alors que le tribunal actuellement saisi de la demande de mise en faillite est sans compétence pour le faire.

Il résulte de l’ensemble de ces développements que la demande de mise en faillite n’est pas fondée en l’état compte tenu du fait que SOC.1.) n’a pas établi que la créance invoquée est certaine, liquide et exigible ». L’appelante fait valoir qu’entretemps, elle a retiré la demande introduite devant la CCI. Elle verse un courrier du 24 août 2016 de la CCI qui constatant que la provision n’a pas été versée dans le délai requis qui a expiré le 9 août 2016 en conclut que « the claims are considered withdrawn as of 10 August 2016 ».

L’intimée fait valoir comme unique moyen de défense que la CCI est saisie d’une demande d’arbitrage de sorte que la demande en faillite serait prématurée, étant donné qu’il appartiendrait à ladite juridiction arbitrale de statuer sur le différend opposant les parties, la certitude de la créance dépendant de la décision d’arbitrage. Ce faisant, l’intimée fait sciemment abstraction de la lettre du 24 août 2016 dans laquelle la CCI a dit que la demande était censée être retirée avec effet au 10 août 2016. Il convient par ailleurs d’ajouter que toujours selon ce courrier, la CCI a retenu qu’une nouvelle demande d’arbitrage pourrait être introduite par la suite en application de l’article 4(4) du règlement d’arbitrage, preuve qu’il en est qu’elle ne se trouve plus saisie de la première requête.

Le moyen de défense est en conséquence à écarter. Il convient partant par réformation du jugement entrepris de dire que le tribunal saisi était compétent pour connaître de la demande en faillite. En l’absence d’une créance certaine, liquide et exigible, tel qu’en l’espèce, il appartient au juge de la faillite d’abord de toiser le mérite de la demande sous-jacente dont découle la créance invoquée et ensuite, le cas échéant, de dire si le débiteur se trouve en état de cessation de paiement et si son crédit est ébranlé.

Le mérite de la demande en faillite La société SOC.1.) fait valoir qu’elle a dénoncé le loan agreement ayant porté sur la somme de 25.000.000 US $ et que la société SOC.2.) serait redevable du principal, des intérêts échus et de la clause pénale. Malgré mises en demeure qui lui ont été adressées, elle aurait toujours refusé de s’exécuter, mais n’aurait jamais produit la moindre contestation que ce soit en relation avec la dénonciation du prêt ou avec les montants redus. La société SOC.2.) ne conteste toujours pas ne pas avoir rempli ses obligations contractuelles à l’égard de la société SOC.1.).

Elle se réfère à un jugement du 24 juin 2016 rendu par the United States District Court Southern District of New York à la lecture duquel il apparaîtrait que le loan agreement ferait partie d’une vaste opération de blanchiment de fonds provenant d’une escroquerie commise au détriment d’une banque du Kazakhstan ayant porté sur trois à quatre milliards de dollars. Ces faits se seraient déroulés de 2005 à 2009. L’intimée argue donc de nullité le contrat de prêt pour cause illicite en soutenant qu’il « semble que le contrat de prêt litigieux, ainsi que les sommes versées par SOC.1.) à SOC.2.) proviennent d’une infraction pénale ».

S’emparant ensuite de l’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans , l’intimée fait valoir que si cette nullité était prononcée, elle ne serait pas à condamner à restituer les fonds à la société SOC.1.) en raison de l’exception d’indignité qui la frapperait. La lecture du jugement américain ne permet pas de retenir avec la vraisemblance voulue que les fonds prêtés par la société SOC.1.) proviennent directement d’une infraction pénale et participent donc d’une opération de blanchiment. Cette preuve n’étant pas rapportée par la demanderesse en nullité, il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande en nullité du contrat pour cause illicite.

Il n’y a par conséquent pas lieu non plus de se prononcer sur la portée de l’exception d’indignité. L’intimée n’a à aucun moment de la procédure soutenu, ni à plus forte raison établi disposer des liquidités nécessaires pour faire face à ses engagements contractuels. Cette impossibilité dénote encore dans son chef que son crédit est ébranlé. Les conditions de l’article 437 du Code de commerce se trouvent réunies dans le chef de la société SOC.2.) de sorte qu’il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de la déclarer en état de faillite.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel,

le dit fondé,

réformant,

dit la demande en faillite fondée ;

partant déclare la société anonyme SOC.2.) en état de faillite ;

fixe provisoirement la cessation des paiements au 31 novembre 2016;

nomme juge-commissaire Madame Nathalie Hilgert, premier juge au tribunal d’arrondissement de Luxembourg et désigne comme curateur Maître Yann Baden, avocat à la Cour, demeurant à Gonderange ;

ordonne aux créanciers de faire leur déclaration de créance avant le 16 juin 2017;

fixe le jour pour la clôture du procès-verbal de vérification des créances au vendredi, 30 juin 2017 à 14.30 heures et pour les débats sur les contestations à naître de cette vérification à l’audience du vendredi, 7 juillet 2017 à 9.00 heures, chaque fois en la salle d’audience du tribunal d’arrondissement de Luxembourg numéro CO

1.01 ;

ordonne que les scellés seront apposés au lieu d’exploitation de la société anonyme SOC.2.) et partout ailleurs où besoin en sera, à moins que l’inventaire ne puisse être terminé en un seul jour auquel cas il sera procédé sans apposition préalable ;

ordonne que le présent arrêt sera affiché en l’auditoire du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et inséré par extraits dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt ;

ordonne la restitution de la caution judiciaire de 7.500 € à la société de droit de la République des Iles Marshall SOC.1.) à partir du moment où le présent arrêt sera définitif ;

condamne la société anonyme SOC.2.) aux frais et dépens des deux instances qui seront prélevés par privilège sur l’actif de la faillite avec distraction au profit de la société anonyme Arendt & Medernach, avocat constitué, qui affirme en avoir fait l’avance.