Shareholder appeal dismissed; court held dissolution resolution already voted, no need for new assembly.

Arrêt N° 94/17 IV-COM

Audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-sept

Numéro 43142 du rôle

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Marie-Paule BISDORFF, conseillère ; Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

A, sans état connu, demeurant à,

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Véronique Reyter d’Esch-sur Alzette du 23 décembre 2015, comparant par Maître Jean-Paul Noesen, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

1) la société anonyme B, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

2) C, sans état connu, demeurant à,

intimés aux fins du prédit acte Reyter, sub 1) et 2) comparant par Maître Jean-Jacques Lorang, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL

La société anonyme B ( ci-après B) est une société de promotion immobilière dont les parts sont actuellement détenues à raison d’un quart par A et à raison de trois quarts par C. Suivant l’article 3 des statuts de ladite société, sa durée est illimitée.

Exposant que lors de l’assemblée générale « ordinaire tenue extraordinairement » le 28 avril 2015, la dissolution de la société B aurait été décidée par 25 % des voix émises conformément à l’article

100 alinéa 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ( ci-après LSC) en raison de la perte des trois quarts du capital social de la société, mais que cette assemblée n’aurait pas été tenue en présence d’un notaire, A, en sa qualité d’actionnaire a, par requête du 30 septembre 2015 et suite à une ordonnance présidentielle, fait donner assignation à la société B et à C à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale, et comme en matière de référé, principalement aux fins d’enjoindre au conseil d’administration de la société B de convoquer une assemblée générale des actionnaires pardevant notaire ou, au moins en présence d’un notaire, avec l’ordre du jour suivant :

1. Faire acter la décision de dissolution de BD. sur base de l’article 100 de LSC, prise en assemblée sous seing privé le 28 avril 2015,

2. Désignation et nomination d’un liquidateur,

3. … et subsidiairement aux fins de voir désigner un mandataire de justice chargé de convoquer cette assemblée générale.

Il a réclamé une indemnité de procédure de 1.000 €.

Les défendeurs ont demandé à voir constater que le sujet de la dissolution de la société B aurait déjà figuré à l’ordre du jour de l’assemblée générale qui s’est tenue le 28 avril 2015. La résolution numéro 4 concernant la dissolution de la société aurait fait l’objet d’un vote négatif. Il ne saurait en conséquence être reproché au conseil d’administration de ne pas avoir convoqué une assemblée générale avec un ordre du jour identique à celui de l’assemblée générale du 28 avril 2015. Le président du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé devrait se limiter à faire convoquer les assemblées qui ne sont pas tenues. Cette condition n’étant pas donnée en l’espèce, les défendeurs ont conclu au rejet de la demande et réclamé une indemnité de procédure de 1.500 €.

Par ordonnance du 4 décembre 2015, le magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg s’est déclaré compétent pour connaître de la demande, l’a déclarée recevable, mais non fondée et a rejeté les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi, le magistrat de première instance a retenu que le juge saisi dans le cadre de l’article 70 alinéa 3 LSC doit se limiter à faire convoquer les assemblées générales qui ne sont pas tenues malgré une demande régulière. Il ne lui appartiendrait toutefois pas d’apprécier la validité, les effets ou les suites de résolutions prises lors d’assemblées générales. Dans la mesure où l’assemblée générale avec les points proposés par A avait déjà eu lieu et que la question de l’acte notarié ne rentrait pas dans le pouvoir du juge saisi dans le cadre de l’article 70 alinéa 3 LSC, la demande a été rejetée.

Par acte d’huissier de justice du 23 décembre 2015, A a régulièrement relevé appel de cette ordonnance.

Il conclut par réformation de l’ordonnance entreprise, en ordre principal, à voir enjoindre au conseil d’administration de la société B de convoquer une assemblée générale de la société préqualifiée pardevant notaire ou au moins, en présence d’un notaire, avec l’ordre du jour suivant:

1. faire acter par acte authentique et devant notaire la décision de dissolution de la société B sur base de l’article 100 alinéa 2 telle qu’elle a été modifiée, prise en assemblée sous seing privé le 28 avril 2015,

2. désignation et nomination d’un liquidateur,

3. …

et, en ordre subsidiaire, à voir nommer un mandataire de justice chargé de convoquer une assemblée générale des actionnaires de la société B avec l’ordre du jour précité.

Il réclame la condamnation solidaire, sinon in solidum des parties intimées au paiement d’une indemnité de procédure.

Les intimés sollicitent la confirmation de l’ordonnance entreprise et réclament une indemnité de procédure de 3.000 €.

A fait valoir que lorsque le conseil d’administration reste inactif et si le commissaire aux comptes refuse également de convoquer l’assemblée générale, le magistrat saisi sur le fondement de l’article

70 alinéa 3 LSC a l’obligation d’accueillir la demande si elle émane d’actionnaires représentant au moins 10% du capital social.

Il reproche au magistrat de première instance d’avoir dépassé les prérogatives que le législateur et la doctrine accordent au pouvoir juridictionnel dans le cadre de sa saisine sur le fondement de l’article

70 alinéa 3 de la loi précitée.

D’après l’appelant, la juridiction saisie en application de cet article devrait se limiter à « analyser si une requête remplissant les critères prévus à l’article 70 alinéa 2 LSC a été adressée par un ou plusieurs actionnaires représentant le dixième du capital social au conseil d’administration avec un ordre du jour annexé, et de vérifier si le conseil d’administration sinon le commissaire aux comptes avaient ou non convoqué une assemblée générale de façon à ce que cette dernière puisse se tenir dans les quatre semaines de la réception de la demande par les actionnaires ».

En l’espèce, ni le conseil d’administration, ni le commissaire aux comptes n’auraient convoqué, voire tenu une telle assemblée générale endéans le délai légal d’un mois malgré la demande à eux adressée par la partie appelante et malgré l’obligation légale de ce faire.

Le magistrat de première instance aurait dès lors dû faire droit de plano à la demande de l’appelant après avoir constaté que les critères légaux étaient donnés. En analysant l’opportunité de la tenue de l’assemblée, le magistrat de première instance aurait dépassé ses pouvoirs.

L’appelant fait encore grief au magistrat de première instance de ne pas avoir retenu que lors de l’assemblée générale du 28 avril 2015, la dissolution de la société B avait été décidée.

Il argumente que cette résolution devrait être réitérée devant notaire et ajoute que la nomination d’un liquidateur serait nécessaire.

Face au refus des parties intimées de procéder à la nomination d’un liquidateur, l’appelant aurait par conséquent intérêt à obtenir la convocation d’une assemblée générale qui serait tenue devant notaire pour « a) réitérer le vote sur la dissolution et b) tenter de nommer un liquidateur ».

Les intimés demandent à la Cour de constater que la question de la dissolution de la société B avait figuré à l’ordre du jour de l’assemblée générale du 28 avril 2015, qu’une convocation était régulièrement intervenue, que tous les associés s’étaient exprimés et que la résolution relative à la dissolution avait fait l’objet d’un vote négatif.

Appréciation de la Cour

Aux termes d’un courrier adressé à la société B le 7 avril 2015, la commissaire aux comptes avait signalé quant à l’exercice social se terminant le 31 décembre 2011, qu’à cette date « la société présentait un capital de 32.000 € et une perte nette cumulée de 298.283,40 € représentant plus de trois quarts du capital social, de sorte « qu’il conviendrait aux actionnaires, conformément aux dispositions de l’article 100 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, de statuer s’il y a lieu à la dissolution anticipée de la société » ( pièce n° 2 de Maître Noesen). Par courrier du 9 avril 2015, C avait, en sa qualité de président du conseil d’administration de la société B, convoqué une assemblée générale ordinaire de la société pour le 28 avril 2015 à 15h00 heures avec l’ordre du jour suivant ( pièce n° 5 de Maître Lorang):

1. Lecture du rapport du commissaire sur les comptes annuels des exercices sociaux clos le 31 décembre 2011 et le 31 décembre 2012 et approbation desdits comptes annuels ;

2. Affectation du résultat des comptes annuels des exercices sociaux clos le 31 décembre 2011 et le 31 décembre 2012 ;

3. Quitus aux administrateurs et au commissaire ;

4. Décision à prendre dans le cadre des dispositions de l’article

100 LSC ;

5. Elections statutaires ;

6. Questions diverses. Cette assemblée s’est tenue le 28 avril 2015 dans les bureaux de la Fiduciaire Centrale du Luxembourg et les deux actionnaires, C et A furent présents, voire représentés. Il résulte du procès-verbal de l’assemblée que les deux premières résolutions ont été approuvées par 75 voix, en présence d’une abstention de 25 voix tandis que les résolutions relatives aux points 3, 5 et 6 ont été votées par 75 voix contre 25 voix.

Ledit procès-verbal a retenu, concernant la quatrième résolution relative à la « décision à prendre dans le cadre des dispositions de l’article 100 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales » que « nonobstant les pertes qui excèdent les troisquarts du capital social de la société, l’assemblée générale décide de ne pas voter la dissolution anticipée de la société ». Cette résolution a été votée par 75 voix contre 25 voix. ( pièce n° 1 de Maître Noesen).

Par deux courriers du 21 mai 2015 adressés au conseil d’administration et au commissaire aux comptes de la société B, le mandataire de A a sollicité la convocation d’une assemblée générale sur base de l’article 70 alinéa 2 LSC dans le délai légal d’un mois à compter de sa demande écrite avec l’ordre du jour suivant :

1. Faire acter par acte authentique et devant notaire la décision de dissolution de B sur base de l’article 100 alinéa 2 LCS, prise en assemblée sous seing privé le 28 avril 2015 ;

2. Désignation et nomination d’un liquidateur ;

3. … Aucune suite n’a été réservée à la demande de A. La requête introduite devant le magistrat de première instance est basée sur l’article 70 LSC.

A l’époque des faits qui font l’objet du présent litige, l’article 70 LSC était de la teneur suivante :

1. …

2. Le conseil d’administration, le directoire, selon le cas, ainsi que le conseil de surveillance et les commissaires sont en droit de convoquer l’assemblée générale. Ils sont obligés de la convoquer de façon qu’elle soit tenue dans le délai d’un mois, lorsque des actionnaires représentant le dixième du capital social les en requièrent par une demande écrite, indiquant l’ordre du jour.

3. Si, à la suite de la demande formulée par des actionnaires selon l’alinéa 2, l’assemblée générale n’est pas tenue dans le délai prescrit, l’assemblée peut être convoquée par un mandataire désigné par le président du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé, à la requête d’un ou plusieurs actionnaires réunissant le pourcentage précité du capital social.

4. …

5. …

6. ….».

A fait grief au magistrat de première instance d’avoir outrepassé ses pouvoirs, en ce qu’il aurait analysé l’opportunité de la tenue d’une assemblée générale.

La convocation d’une assemblée générale est obligatoire en cas de demande par des actionnaires représentant 10% du capital social au moins. L’assemblée doit alors être tenue dans un délai d’un mois. Lorsque les administrateurs (commissaires) sont ainsi invités à procéder à la convocation d’une assemblée par le nombre requis d’actionnaires, alors ils ne sont pas juge de l’opportunité de cette mesure. Ils sont tenus de répondre positivement à cette demande, sauf le cas où la convocation serait de toute évidence dénuée du moindre motif sérieux ( J.-P. Winandy, Manuel droit des sociétés, éd. 2011, p. 576).

Saisi par l’actionnaire d’une demande de réunion d’une assemblée générale ainsi que de l’ordre du jour y relatif, l’organe de gestion n’aura d’autre latitude que celle de la fixation de la date de l’assemblée dans les délais légaux. Il ne lui appartient pas d’apprécier la conformité à l’intérêt social de l’ordre du jour fourni par l’actionnaire de sorte qu’il ne pourra pas non plus modifier son contenu ( A. Steichen, Précis Droit des sociétés, 4ème éd. , p.743).

Les actionnaires ne tiennent de la loi aucun pouvoir soit pour convoquer eux-mêmes l’assemblée générale, soit pour obliger le conseil d’administration à la convoquer. Ils peuvent seulement demander en justice la convocation d’une assemblée en cas d’inertie de la part du conseil d’administration et des commissaires aux comptes.

Il suffit, d’après les règles générales en matière de référé, qu’il y ait urgence. Tel est le cas, toutes les fois lorsqu’un retard qui serait apporté à la mesure qui est sollicitée, sans préjudicier au fond, mettrait en péril les intérêts de l’une des parties ( Traité des sociétés anonymes par Copper Royer, 4ème éd. III, p.371 et suiv.)

Contrairement à l’argumentation de A, il appartient au magistrat saisi d’une requête sur base de l’article 70 alinéa 3 de la LSC de vérifier non seulement si l’actionnaire qui requiert la convocation représente 10% du capital social, mais également si la résolution qu’il entend faire adopter par une assemblée générale n’a pas déjà fait l’objet de l’ordre du jour d’une assemblée générale précédente, régulièrement convoquée par le conseil d’administration.

C’est dans le cadre des attributions qui lui sont conférées par l’article 70 alinéa 3 LSC que le magistrat de première instance a examiné si, en l’espèce, le conseil d’administration, voire le commissaire aux comptes ont méconnu l’obligation prescrite par l’article 70 alinéa 2 LSC, leur imposant de convoquer une assemblée générale, telle que demandé par l’actionnaire minoritaire A par lettre du 21 mai 2015.

Le moyen de A que le juge de première instance aurait outrepassé ses pouvoirs est dès lors à rejeter.

Il importe de rappeler que l’assemblée générale qui s’est tenue le

28 avril 2015 avait décidé de ne pas voter la dissolution anticipée de la société et que cette résolution avait été approuvée par 75 voix contre 25 voix.

La Cour se rallie en conséquence à l’argumentation des parties intimées pour retenir que la résolution relative à la dissolution que A entend soumettre au vote d’une assemblée générale en présence d’un notaire a déjà été votée. A fait plaider que la dissolution aurait été admise lors de l’assemblée générale du 28 avril 2015 étant donné que selon l’article

100 de la loi de 1915, « lorsque la perte atteint les trois quarts du capital social, la dissolution aura lieu si elle est approuvée par le quart des voix émises à l’assemblée », ce qui aurait été le cas en l’espèce. Il n’appartient ni au président du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé, en application de l’article 70 alinéa 3 de la loi LSC, ni a fortiori à la Cour saisie d’un appel contre son ordonnance, d’apprécier la validité de la résolution litigieuse prise par l’assemblée générale de la société B en date du 28 avril 2015. Il aurait le cas échéant appartenu à A d’introduire une action en annulation de la résolution critiquée, respectivement en suspension de son exécution devant la juridiction compétente. C’est dès lors à bon droit et par une motivation que la Cour fait sienne que le magistrat de première instance n’a pas fait droit à la demande de A. L’ordonnance entreprise est donc à confirmer et l’appel n’est pas fondé. Chacune des parties réclame une indemnité de procédure. Au vu du sort réservé à son appel, la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure est à rejeter. Celle des parties intimées est fondée, étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non compris dans les dépens. La Cour fixe l’indemnité devant revenir aux intimées à 1.200 €.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, et sur rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel, le dit non fondé, confirme l’ordonnance entreprise, dit non fondée la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure, condamne A à payer à la société anonyme B et à C une indemnité de procédure globale de 1.200 €, condamne A aux frais et dépens de l’instance.