Court dismisses appeal against acquittal while upholding civil liability for defendants in Luxembourg criminal case.

Arrêt N° 14/17 X. du 11 janvier 2017 (Not. 23822/09/CD)

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du onze janvier deux mille dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause e n t r e :

le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits, appelant

e t :

1) P.1.), né le (...) à (...) (France), demeurant à F-(...),

2) P.2.), né le (...) à (...) (Belgique), demeurant à L-(...), prévenus, défendeurs au civil, appelants

3) X.), né le (...) à (...) (France), demeurant à F-(...), défendeur au civil

e n p r é s e n c e d e :

1) A.), demeurant à F-(...),

partie civile constituée contre P.1.), P.2.) et X.), préqualifiés, demanderesse au civil, appelante

Défaut 2) Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOC.1.) S.A.,

3) B.), demeurant à F-(...),

4) C.), demeurant à F-(...),

5) D.), demeurant à F-(...),

6) E.) et F.) (défaut), demeurant à F-(...),

7) G.), demeurant à F-(...),

Défaut 8) H.), demeurant à F-(...),

parties civiles constituées contre P.1.), préqualifié, demandeurs au civil

_____________________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu par défaut à l’égard de P.1.) et contradictoirement à l’égard de P.2.) et X.) par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre correctionnelle, le 19 mai 2015, sous le numéro 1502/2015, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 24 juin 2015 au pénal par le mandataire du prévenu et défendeur au civil P.2.), le 26 juin 2015 au pénal par le représentant du ministère public, appel limité au prévenu et défendeur au civil P.2.), le 19 octobre 2015 au pénal par le mandataire du prévenu et défendeur au civil P.1.), le même jour au pénal par le représentant du ministère public, appel limité au prévenu et défendeur au civil P.1.), le 23 octobre 2015 au civil par le mandataire du prévenu et défendeur au civil P.1.) et le 27 octobre 2015 au civil par le mandataire de la demanderesse au civil A.).

En vertu de ces appels et par citation du 2 août 2016, les parties furent régulièrement requises de comparaître aux audiences publiques des 14 et 16 novembre 2016 devant la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A l’audience du 14 novembre 2016, les prévenus et défendeurs au civil P.1.) et P.2.) furent entendus en leurs explications et moyens de défense.

Maître Gennaro PIETROPAOLO, en remplacement de Maître Philippe PENNING, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, mandataire du prévenu et défendeur au civil P.1.), et le prévenu et défendeur au civil P.1.) déclarèrent se désister de leur acte d’appel au pénal et au civil, désistement qu’ils signèrent au plumitif d’audience.

Monsieur D.), Madame E.), Madame G.), Monsieur C.) et Monsieur B.), demandeurs au civil, furent entendus leurs déclarations.

Maître Aurélia COHRS, en remplacement de Maître François PRUM, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, mandataire de la demanderesse au civil A.), déclara se désister de son acte d’appel au civil, désistement qu’elle signa au plumitif d’audience.

Maître Pierre EBERHARD, avocat, en remplacement de Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, autorisé à représenter le défendeur au civil X.), développa plus amplement les moyens de défense de ce dernier.

Maître Thierry POULIQUEN, en remplacement de Maître Fabio TREVISAN, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu et défendeur au civil P.2.).

Madame l’avocat général Sandra KERSCH, assumant les fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 11 janvier 2017, à laquelle le prononcé avait été refixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 24 juin 2015, le prévenu P.2.) (ci-après P.2.)) a fait relever appel au pénal d’un jugement correctionnel numéro 1502/2015 du 19 mai 2015 rendu par défaut à l’égard de P.1.) (ci-après P.1.)) et contradictoirement à l’égard des autres parties, dont les motivation et dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration au greffe du même tribunal en date du 26 juin 2015 le procureur d’Etat a fait relever appel du jugement précité l’appel étant limité à P.2.).

Par déclaration au même greffe datant du 19 octobre 2015, P.1.) a également interjeté appel au pénal contre ledit jugement.

Par déclaration déposée au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 19 octobre 2015, le procureur d’Etat a, à son tour, relevé appel au pénal limité à P.1.).

P.1.) a, ensuite, fait interjeter appel au civil par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 23 octobre 2015.

Finalement, A.) a fait interjeter appel au civil dudit jugement par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 27 octobre 2015.

Par jugement du 19 mai 2015 du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg rendu par défaut à l’encontre de P.1.) et contradictoirement à l’égard des autres parties, P.1.) a été condamné à une peine d’emprisonnement de 6 ans et à une amende de 50.000 euros du chef d’activité bancaire illicite (pour les années 2008 et 2009), de provocation à des souscriptions d’actions et d’obligations, de banqueroute frauduleuse et d’abus de biens sociaux (au détriment de la société SOC.1.) SA, ci-après la société SOC.1.)), d’abus de confiance au détriment des investisseurs de SOC.1.), de banqueroute simple (pour ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements de la société SOC.1.) dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements), d’infraction à l’article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (pour ne pas avoir publié, dans le délai légal, les bilans et comptes de profits et pertes des années 2007, 2008 et 2009 relatifs à la société SOC.1.)), d’abus de confiance au détriment des investisseurs N.), O.), P.) et X.) dans la société SOC.2.) et d’infraction à l’article 506-1 du Code pénal (blanchiment-détention du produit des infractions de banqueroute frauduleuse, abus de biens sociaux et abus de confiance).

Par le même jugement X.) a été acquitté de l’infraction à l’article 2 de la loi modifiée du

5 avril 1993 sur le secteur financier et P.2.) a été condamné à une peine d’amende de 5.000 euros du chef d’infraction aux articles 5 et 9 de la loi (modifiée) du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme pour ne pas avoir transmis sciemment de sa propre initiative, une déclaration de soupçon de blanchiment au procureur d’Etat auprès du tribunal d’arrondissement, malgré l’existence d’indices pouvant être l’indice d’un blanchiment.

Au civil :

-1. la demande de Maître Evelyn KORN, curateur de la société SOC.1.) contre P.1.) a été déclarée non-fondée, -2. la demande de A.) contre P.2.), X.) et P.1.) a été déclaré fondée pour le montant de 49.189,23 euros en ce qu’elle était dirigée contre P.1.), -3. la demande de B.) dirigée contre P.1.) a été déclarée fondée pour la somme de 9.500 euros, -4. la demande civile de C.) contre P.1.) a été déclarée fondée pour la somme de 37.011 euros, -5. la demande civile de D.) contre P.1.) a été déclarée fondée pour le montant de 70.000 euros, -6. la demande de E.) et F.) contre P.1.) a été déclarée fondée pour la somme de 60.000 euros, -7. la demande de G.) contre P.1.) a été déclarée fondée pour la somme de 32.500 euros, -8. la demande de H.) contre P.1.) a été déclarée irrecevable en la forme.

- désistements et recevabilité des appels et parties civiles

- appel de P.1.)

A l’audience de la Cour d’appel du 14 novembre 2016, le mandataire de P.1.) se désiste de son appel contre le jugement du 19 mai 2015 tant au pénal qu’au civil. Il affirme que P.1.) a formé opposition contre ce même jugement et que les parties civiles avaient reçu notification de l’opposition faite contre le jugement entrepris.

Le représentant du ministère public ne s’est pas opposé au désistement au pénal, de sorte que le désistement au pénal de P.1.) est à décréter pour être régulier et valable.

La partie civile A.) a accepté le désistement d’appel, de sorte que le désistement d’appel au civil est régulier en ce qu’il est dirigé contre A.).

En audience d’appel du 14 novembre 2016 B.), C.), D.), G.) et E.) n’ont pas accepté le désistement au civil de P.1.) et entendaient se constituer partie civile.

Il résulte des pièces versées par la défense de P.1.) qu’opposition a été interjetée par lettre du 27 juin 2015, déposée au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par P.1.) contre le jugement du 19 mai 2015 rendu par défaut à son encontre.

Il se dégage également des pièces versées en cause que l’opposition a été notifiée au ministère public et à toutes les parties civiles.

Par décision du tribunal d’arrondissement du 23 mars 2016, statuant sur l’opposition de P.1.), le tribunal a, conformément aux dispositions de l’article 187 alinéa 1 du Code d’instruction criminelle, mis à néant le jugement intervenu à l’encontre de P.1.) et ce tant au pénal qu’au civil, les condamnations intervenues contre le prévenu ayant été déclarées non avenues.

Au vu de la décision sur opposition, l’appel de P.1.) était devenu sans objet, même en ce qui concerne les décisions au profit des parties qui n’ont pas accepté le désistement de l’appel.

En effet, s’il y a d’abord jugement par défaut, puis jugement contradictoire intervenu sur opposition, enfin appel relevé des deux décisions, l’appel interjeté contre le jugement sur opposition est seul valable, qu’il maintienne la première décision, ou qu’il ne la maintienne pas en statuant à nouveau (Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois vol I, R. Thiry, no 562, p. 312).

- appel de P.2.)

L’appel de P.2.) est à déclarer recevable pour avoir été interjeté dans les forme et délai de la loi.

- appel du procureur d’Etat

A l’audience de la Cour d’appel du 14 novembre 2016 le représentant du ministère public conclut à l’irrecevabilité de son appel au pénal à l’égard de P.1.) au vu de la décision intervenue sur opposition.

L’appel du procureur d’Etat est à déclarer recevable en ce qu’il est dirigé à l’encontre de P.2.) comme étant intervenu dans les formes et délai de la loi et irrecevable en ce qu’il est dirigé à l’encontre de P.1.), dans la mesure où l’appel a également été interjeté contre le jugement rendu le 23 mars 2016 sur opposition à l’égard de P.1.).

- appel de A.)

A l’audience du 14 novembre 2016, le mandataire de A.) s’est désisté de son appel au civil autant pour ce qu’il est dirigé contre P.2.) et X.) qu’en ce qu’il est dirigé contre P.1.) en raison du fait que l’appel serait tardif et qu’il serait également sans objet, P.1.) n’ayant pas maintenu son appel.

Les mandataires de P.2.), P.1.) et de X.) ne s’opposant pas au désistement d’appel de A.), il y a lieu de le décréter pour être régulier et valable.

Il suit de ce qui précède que la Cour ne reste saisie dans le cadre de la présente affaire introduite sous la notice 23822/09/CD que des appels de P.2.) et du procureur d’Etat concernant ledit prévenu, de la demande de X.) tendant à la condamnation de A.) de lui payer une indemnité de procédure et par les demandes civiles présentées en instance d’appel par B.), C.), D.), G.) et E.).

Au pénal

- déclarations de P.2.)

P.2.) demande l’acquittement de l’infraction retenue à sa charge au motif qu’à l’époque des faits, il n’y avait, en sa qualité d’expertcomptable dirigeant la société SOC.3.) SARL, aucun indice lui permettant de conclure à des activités douteuses de la part de P.1.) par l’intermédiaire de la société SOC.1.).

Même si la société SOC.1.) avait été déficitaire et que les documents comptables n’avaient pas été à jour, ceci n’aurait pas été une situation atypique pour une société qui venait de se constituer. Les pertes d’une nouvelle société dans son deuxième trimestre après sa création ne seraient pas à considérer comme inquiétantes.

Il explique que la société SOC.3.) SARL qu’il dirigeait était chargée uniquement de la constitution de la société SOC.1.) quant au volet administratif et de la tenue de ses livres. Elle aurait eu comme objet un club d’investisseurs privés qui devaient profiter de l’expérience de P.1.) en matière d’investissements. La société de comptabilité aurait obtenu sa mission fin 2007 et elle aurait agi jusqu’en été 2008. Après cette date, ils n’auraient plus reçu de pièces comptables de la part de la société SOC.1.). En avril 2009, il y aurait eu rupture écrite des relations contractuelles.

Au départ, la personnalité de P.1.) n’aurait pas éveillé de soupçons dans la mesure où il lui aurait été recommandé, qu’il n’était pas fiché sur les listes noires et qu’il était convaincant dans la présentation de ses capacités en matière de placement.

Le fait que le prospectus de la société SOC.1.) aurait prévu 8% de profits par mois pour les investisseurs, n’aurait pas inquiété la société SOC.3.) SARL dans la mesure où P.1.), interpelé par la fiduciaire sur le taux fixe, se serait senti capable d’atteindre cet objectif. Tout le bénéfice de la société SOC.3.) SARL devait être redistribué. L’effet de levier du fait que les investisseurs agissaient ensemble sur les marchés pouvait expliquer le taux important de l’intérêt. Lorsque la société SOC.3.) SARL aurait constitué le dossier rien n’aurait prêté à inquiétude, même si elle avait rendu P.1.) attentif au fait qu’il avait promis des taux fixes. D’autres sociétés auraient également promis des taux semblables.

P.2.) explique que quand une société tient des registres d’actionnaires, la société comptable l’assiste. En l’occurrence, l’article 11 des statuts de la société SOC.1.) aurait prévu qu’il ne pouvait y avoir souscriptions d’actions que lorsque le Conseil d’administration en établissait la valeur. Il n’aurait cependant pas été du devoir de la fiduciaire de s’occuper de la tenue des assemblées générales de la société.

En 2008, il y aurait eu une crise financière, la masse boursière aurait chuté de 40%, de sorte que les pertes de la société n’auraient a priori pas éveillé de soupçons. Fin 2008, le fait que les pièces n’auraient pas encore été transmises par le client n’aurait également pas été inquiétant en soi, alors que le client aurait eu jusqu’au 31 décembre 2008 pour ce faire. Le client aurait exprimé le vœu de reporter le calcul de la « valeur nette d’inventaire » (ci-après VNI) des actions de la société SOC.1.) pour économiser de l’argent. Il arriverait que les clients seraient en retard avec la transmission des pièces et la publication des comptes sans que cela ne signifie obligatoirement qu’une infraction grave soit en train d’être commise. Début 2009, P.1.) aurait finalement chargé une autre société comptable de la tenue des livres.

- plaidoiries de la défense de P.2.)

Le mandataire de P.2.) conclut, par réformation du jugement entrepris, à l’acquittement de son mandant.

Subsidiairement, il demande la suspension du prononcé et plus subsidiairement la réduction de l’amende prononcée à l’encontre de P.2.) à de plus justes proportions.

Ce serait à tort que les juges de première instance auraient retenu que le prévenu était en présence de faits qui pouvaient être l’indice d’un soupçon de blanchiment et qui auraient de ce fait dû faire l’objet d’une déclaration de soupçon de blanchiment au procureur d’Etat, alors que les indices retenus auraient été des faits normaux pour un comptable au moment où la société SOC.3.) SARL était en charge de la comptabilité de la société SOC.1.).

Pendant la période où la société SOC.3.) SARL aurait été en charge de la comptabilité, il n’y aurait, en effet, pas eu de divergences du plan initial du client et de la « legal opinion » obtenue du conseil de la société SOC.1.). Les autres activités pouvant paraître suspectes et qui auraient dû être dénoncées se seraient déroulées bien après que la comptabilité de la société SOC.1.) ait été confiée à un tiers.

Il n’y aurait en l’occurrence, pendant la période allant de l’application de la loi du 17 juillet 2008 portant obligation pour le prévenu de faire une déclaration en cas de suspicion d’indices de blanchiment, même pour des infractions primaires telles que l’abus de confiance et l’escroquerie, et le départ de la société SOC.1.) vers une autre fiduciaire, pas eu d’indices de soupçons de détournement de fonds par P.1.) dans la mesure où les fonds investis auraient été alloués correctement à P.1.) par la banque BQUE.1.) vers le broker SOC.5.), que la société SOC.3.) SARL ne disposait pas des pièces comptables pour constater un quelconque détournement et que les indices ne pouvaient que se situer qu’après la fin de la mission de la société SOC.3.).

Aucun indice de soupçon ne pourrait encore être déduit de la seule promesse d’un taux d’intérêt mensuel de 8% par mois aux investisseurs par la société SOC.1.) dans la mesure où certains fonds d’investissements alternatifs sur les marchés des « futures » auraient réalisé des rendements supérieurs en raison de la volatilité des marchés pendant la crise financière.

Il soutient que les nouveaux investisseurs auraient toujours été présentés comme amis ou membres de la famille de P.1.) et qu’aucune facture d’apporteur d’affaire n’aurait jamais été soumise à la société de comptabilité qui ne pouvait ainsi s’inquiéter du fait de ce que de nouveaux actionnaires auraient été apportés dans une société de gestion de patrimoine familial (ci-après SPF).

Il conteste le fait que la société SOC.3.) SARL ait su que des achats d’actions de la classe B ont eu lieu pour des prix incohérents avec la valeur liquidative réelle de ces parts. Ce reproche ne serait pas daté et ne serait pas de nature à éveiller des soupçons dans la mesure où il arriverait, dans la vente de gré à gré, que des transactions soient faites sur des titres à des valeurs supérieures ou inférieures à la valeur réelle et ce par anticipation à un bénéfice ou une perte éventuels futurs.

Le mandataire du prévenu relève encore que le seul indice du constat des pertes subies en investissements par la société SOC.1.), hormis de n’être pas daté par le ministère public, ne constituerait également pas un indice de soupçon de blanchiment dans la mesure où il était le résultat d’investisseurs téméraires et avertis dans un contexte exceptionnel sur un marché très risqué et résultant d’un excès de confiance dans les marchés, ce qui ne serait pas constitutif d’une infraction.

Quant au fait que la société comptable n’avait pas été mise en mesure de procéder à l’établissement du bilan 2008 de la société SOC.1.), le mandataire rappelle que les comptes de l’année 2008 sont à approuver le troisième vendredi du mois de juin 2009.

L’indice de soupçon de blanchiment relatif au refus de P.1.) de produire les documents manquants réclamés en mars 2009, nécessaires au calcul de la VNI des actions de classe B ne vaudrait pas en ce qu’il ne serait ni prouvé ni pertinent dans la mesure où P.1.) aurait décidé début 2009 de changer de prestataire.

Finalement, l’argument du ministère public que malgré le constat de pertes de 50% des montants confiés à la société SOC.1.), P.2.) n’aurait pas eu de soupçons à la demande d’extension de la périodicité de la publication de la VNI des actions, de mensuelle à trimestrielle, pour finalement ne pas avoir été publiée, ne saurait valoir dans le mesure où ce calcul ne serait pas obligatoire pour la société SOC.1.), mais aurait été convenu avec P.1.) pour le tenir au courant de la valeur des parts de la société. Quand la société aurait fait des pertes, P.1.) aurait demandé de ne faire ce calcul que trimestriellement et finalement de ne plus le faire pour diminuer les frais des prestations comptables ce qui, plutôt que d’éveiller des soupçons, démontrerait un souci de gestion consciencieuse.

L’infraction reprochée au prévenu P.2.) ne serait pas donnée dans la mesure où, constituant une infraction par omission qui ne pourrait être datée, il serait impossible de dire à quel moment elle aurait été commise.

Le mandataire du prévenu P.2.) conteste que la preuve de l’élément moral de l’infraction de blanchiment ait été rapportée par le ministère public, parce qu’il ne serait pas établi que le prévenu aurait même eu conscience d’enfreindre une obligation pénalement sanctionnée. L’article 9 de la loi du 17 juillet 2008 exigerait pour l’établissement du délit de non-coopération, la preuve de l’intention coupable, à savoir un dol général, dont la preuve ferait défaut en l’espèce. P.2.) n’aurait eu aucune raison de penser qu’il pouvait être en présence d’un indice de blanchiment.

Finalement, le mandataire de P.2.) relève que le système mis en place par P.1.) avait été validé par d’autres intervenants sur la place financière tels un avocat de la place, deux banques et des fiduciaires comptables sans que celles-ci n’aient eu des soupçons d’indices.

- réquisitoire du ministère public

Le représentant du ministère public requiert, par réformation du jugement entrepris, l’acquittement de P.2.).

Il relève qu’en l’occurrence la société SOC.3.) SARL, dirigée par P.2.), avait non seulement une mission de simple comptable, mais accompagnait, malgré le fait qu’aucun contrat de mission n’ait été signé, la société SOC.1.) dans toutes ses démarches d’installation. Elle était chargée de la liste des actionnaires, s’occupait ainsi notamment de la mise à disposition d’une plateforme pour les investisseurs, vérifiait les fonds d’investissement, donnait son avis, donnait des informations aux investisseurs et à la société HMS et calculait la valeur VNI des actions de la société SOC.1.).

Le représentant du ministère public relève que les indices qui auraient pu amener l’expert-comptable P.2.) à avoir des soupçons de blanchiment ont eu lieu avant l’entrée en vigueur de la loi du 17 juillet 2008, partant avant le 27 juillet 2008, qui a modifié le champ d’application des infractions primaires pour lesquels en vertu de l’article 2 point

9 de cette loi les professionnels du secteur comptabilité ont obligation de dénoncer les

faits constitutifs d’indices de blanchiment dont ils ont connaissance. La question se poserait ainsi de savoir si l’expert-comptable devait après le 27 juillet 2008 également dénoncer les indices de soupçons de blanchiment pour les infractions commises avant cette loi. Il estime que l’infraction primaire peut avoir été commise avant l’entrée en vigueur de la loi du 17 juillet 2008. Le fait que P.2.) n’ait plus eu de contacts avec son client, la société SOC.1.), après fin juillet 2008, qu’il n’aurait ainsi plus eu de transmission de pièces comptables et de documents aux fins de calculer la VNI des actions de classe B ne pourrait être considéré comme constituant un indice de soupçons de blanchiment qui aurait dû être dénoncé par l’expert-comptable au ministère public. Il note que ni la seconde fiduciaire chargée par la société SOC.1.), ni la banque BQUE.1.) ne se seraient inquiétés avant 2009.

Au vu de l’état factuel du présent dossier et au vu de la rupture des relations avec le client peu de temps après l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, la fiduciaire n’était, selon le représentant du ministère public, pas obligée de soupçonner des malversations.

- appréciation de la Cour

Il résulte des débats à l’audience de la Cour, ensemble les éléments du dossier y discutés, que les premiers juges ont correctement relaté le déroulement des faits de la cause.

La Cour rappelle que P.1.) avait créé le 13 décembre 2007 la société SOC.4.) SA dont l’objet était la gestion de tout actif mobilier, immobilier et médias et la prise d’intérêts dans des entreprises et qu’il détenait 90% du capital de cette société. Il avait également, le 28 décembre 2007 créé la société SOC.1.), ensemble avec I.), J.), K.), L.) et M.), cette société étant soumise au statut des sociétés de gestion patrimoniale par application de la loi du 11 mai 2007 relative à la création d’une société de gestion de patrimoine familial. SOC.4.) SA avait été nommée administrateur-délégué de la société SOC.1.). Le siège social se trouvait dans la ville de Luxembourg. Le nombre des investisseurs de la société SOC.1.) ne devait selon les statuts pas dépasser 20 personnes, excepté si le conseil d’administration l’acceptait. La société SOC.1.) détenait des comptes auprès de la banque BQUE.1.), ainsi que des comptes trading auprès de la SOC.6.) de droit suisse et auprès de la SOC.5.) SA. En date du 22 juillet 2009, la banque BQUE.1.) a fait une déclaration de soupçon de blanchiment ou d’un financement de terrorisme. La société SOC.1.) a été déclarée en état de faillite sur aveu en date du 1er octobre 2010.

Les investisseurs de la société SOC.1.) pouvaient soit souscrire à des actions de classe B, soit souscrire à des emprunts obligataires remboursables trimestriellement, la première échéance étant fixée au 31 décembre 2008. Un intérêt mensuel de 8% et au premier trimestre de 4% avait été promis aux investisseurs, ainsi qu’une promesse de rachat immédiat était faite.

Il se dégage de l’enquête que le prospectus d’information sur les activités de la société SOC.1.) a promis aux investisseurs une certaine sécurité des placements. Les investisseurs étaient également attirés par la promesse d’investissements partiels dans des produits personnalités ; seulement une partie minoritaire devait être investie dans des marchés à termes « futures » et partant d’avantage à risque. La présence de mécanismes de protection devait limiter les pertes du capital investi et les investisseurs devaient bénéficier d’une possibilité de contrôle constant de la valeur de leurs investissements notamment par la publication sur le site internet de la société SOC.3.) SARL de la valeur net d’inventaire des actions de la classe B qui devait être faite trimestriellement. Malgré toutes ces promesses écrites et orales les investissements ont disparu en grande partie dans des opérations de trading risqués, des frais de gestion et dans le remboursement du capital des autres investisseurs.

Auprès de la société de trading SOC.5.) SA, avec laquelle travaillait la société SOC.1.), deux back-offices users, P.1.) et SOC.3.) SARL avaient été créés pour permettre aux utilisateurs d’avoir une vue globale sur les sous-comptes. Le compte trading auprès de cette société a fait entre mars 2008 et janvier 2009 une perte totale de 768.089 euros pour une arrivée de fonds de 850.000 euros, un seul des traders de la société SOC.1.)

ayant fait des profits, tous les autres et plus particulièrement P.1.), ainsi que son épouse n’ont jamais fait de bénéfices.

La société SOC.1.) n’ayant jamais généré de profits et n’ayant pas été en mesure de rembourser les investisseurs aux échéances a employé les nouveaux fonds qui leur ont été confiés pour rembourser les anciens investisseurs. La publication mensuelle de la VNI des actions de classe B de la société SOC.1.) n’a pas été faite telle que promise. Par des communications écrites envoyées aux investisseurs, P.1.) avait essayé de les faire patienter aux échéances de fin 2008. N’ayant pas obtenu ce qui leur avait été promis, ils ont cependant commencé début 2009 à réclamer les remboursements de leurs mises.

Les juges de première instance ont retenu P.2.) dans les liens de l’infraction aux articles 5 et 9 de la loi (modifiée) du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, à savoir dans l’infraction de « sciemment ne pas avoir coopéré pleinement avec les autorités luxembourgeoises responsables de la lutte contre blanchiment et contre le financement du terrorisme en n’informant pas de sa propre initiative le procureur d’Etat auprès du tribunal d’arrondissement de Luxembourg de tout fait qui pourrait être l’indice d’un blanchiment ou d’un financement du terrorisme, notamment en raison de la personne concernée, de son évolution, de son origine des avoirs, de la nature, de la finalité ou des modalités de l’opération, en l’espèce, de sciemment ne pas avoir transmis de sa propre initiative une déclaration de soupçon de blanchiment au procureur d’Etat auprès du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, malgré l’existence des indices suivants :

- avoir constaté (pour avoir libellé lui-même les documents servant de base au titre) que SOC.1.) avait souscrit des obligations promettant une rémunération de 8% par mois, soit 96% par an,

- avoir constaté des pertes de plus de 50% des montants confiés par les investisseurs à SOC.1.)

- ne pas avoir été en mesure de procéder à l’établissement du bilan de l’exercice 2008, en raison du manque de pièces comptables remises au client,

- avoir été confronté au refus de M.P.1.) de produire les documents manquants réclamés en mars 2009, nécessaires au calcul de la valeur liquidative des actions de la Classe B,

- après avoir constaté des pertes de 50% des montants confiés, avoir constaté une extension de la périodicité de la publication de la Valeur Nette d’Inventaire (VNI), passant d’une publication mensuelle à une publication trimestrielle, avant de finalement ne plus être publiée. »

Pour ce faire, les premiers juges ont retenu que la société SOC.3.) SARL qui avait été chargée de dresser les bulletins de souscription des actions de la classe B et des emprunts obligatoires et qui tenait le registre des actions des sociétés en cause et devait procéder au calcul de la VNI des actions de SOC.1.), était ainsi au courant des intérêts mensuels élevés stipulés en relation avec les emprunts obligataires, connaissait les rentrées substantielles de la société et ses pertes, se rendait compte que la société ne faisait pas les diligences nécessaires pour permettre à la fiduciaire de procéder à la publication mensuelle de la VNI et n’ignorait pas que la souscription d’actions se faisant à des prix ne correspondant pas à leur valeur réelle.

Ils ont retenu que « Même en l’absence de clôture d’année comptable, les différents éléments factuels ci-avant, ensemble le refus persistant d’P.1.) de remettre à sa fiduciaire les documents lui réclamés à d’itératives reprises, auraient dû interpeller SOC.3.) SARL pour être constitutifs de blanchiment des fonds parvenus à SOC.1.) SA et partant l’amener à procéder à une déclaration d’opération suspecte conformément à l’article 5 de la loi modifiée du 12 novembre 2004. »

Depuis la loi du 17 juillet 2008, les experts-comptables et professionnels de la comptabilité se trouvent obligés de dénoncer les faits qui pourraient constituer des indices de blanchiment au sens de l’article 506-1 du Code pénal tel qu’il a été modifié par la même loi. Cette loi a, en effet, étendu le champ d’application de l’article 506-1 du Code pénal pour y inclure notamment en tant qu’infraction primaire les articles 489 à

496 du Code pénal, préventions desquelles se trouve accusé P.1.).

C’est à bon droit que les juges de première instance ont conclu que la société SOC.3.) SARL et partant également son gérant P.2.) sont soumis aux obligations découlant de la loi modifiée du 12 novembre 2004, telle que modifiée par la loi du 17 juillet 2008, à partir de son entrée en vigueur le 27 juillet 2008, dont l’obligation de dénonciation au parquet d’indices de blanchiment telle que prévue par l’article 5 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 précitée.

Les comptables sont ainsi tenus d’informer « sans délai de leur propre initiative la cellule de renseignement financier du parquet auprès du tribunal d’arrondissement de Luxembourg lorsqu’ils savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’un blanchiment ou un financement du terrorisme est en cours, a eu lieu, ou a été tenté, notamment en raison de la personne concernée, de son évolution, de l’origine des avoirs, de la nature, de la finalité ou des modalités de l’opération ».

Le Conseil d’Etat avait cependant dans son avis du 14 avril 2004 sur le projet de loi 5165 ayant abouti à la loi de 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme précisé, quant au devoir de coopération des professionnels en matière de blanchiment, qu’il ne s’agit pas de dénoncer tous azimuts :

« Le Conseil d'Etat profite cependant de l'occasion pour insister que le devoir de coopération des professionnels en matière de surveillance des opérations soit apprécié par les autorités judiciaires compétentes avec le réalisme nécessaire pour tenir compte des contingences effectives de la vie économique. Il est en effet rare que les indices de blanchiment ou de noircissement de fonds sautent aux yeux. Le plus souvent, il s'agit de faire un travail de longue haleine impliquant des recherches bénédictines pour surveiller tel client sur une certaine durée dans le temps.

Reprocher ensuite au professionnel qui a agi de bonne foi et dans un esprit de coopération loyale d'avoir attendu trop longtemps avant de dénoncer est à la fois injuste et irréaliste. Si, dans un mouvement d'autoprotection, les professionnels procédaient à des dénonciations tous azimuts, ceci risquerait d'avoir pour conséquence de noyer le procureur sous un amas de dénonciations, ce qui engendrerait la paralysie du système et donc la réduction à zéro de toute démarche efficiente ».

Il est constant que la société SOC.3.) SARL a aidé dès la fin de l’année 2007 à la constitution de la société SOC.1.), était chargée de la tenue des livres comptables de la société, a aidé à l’émission des emprunts obligataires et actions de classe B, était chargée de la publication de la VNI et avait connaissance de la situation financière de la société SOC.1.), alors qu’elle avait notamment accès en tant que user au back-office sur les comptes trading auprès de la société SOC.5.) SA. Elle avait partant connaissance du fait que des intérêts très élevés avaient été promis aux obligataires, dont l’échéance était en décembre 2008. P.2.) a reconnu dès sa première audition devant la police en date du 1er mars 2011 qu’il avait interpellé P.1.) sur le fait que les intérêts promis sur les emprunts obligataires étaient hauts mais que ce dernier l’avait rassuré sur ses capacités de trading. Il lui avait expliqué qu’il voulait investir une partie sans risque et une partie dans le trading des « futures ». P.2.) ne se sentait cependant pas chargé d’évaluer les performances de la société SOC.1.), faisait confiance à P.1.) comme tous ces clients et apporteurs d’affaires et pensait devoir se contenter de tenir les livres. A ce titre, la société SOC.3.) SARL a touché pour ses prestations la somme de 49.795 euros et elle a retourné aux sociétés SOC.1.) et SOC.4.) la somme de 8.546 euros. Au cours de l’année 2008 et plus particulièrement à partir de l’été 2008, P.1.) n’a cependant plus fait parvenir à la société SOC.3.) SARL les pièces nécessaires pour établir la situation comptable de la société SOC.1.) et pour évaluer la VNI. P.1.) s’est en effet détourné de la société SOC.3.) SARL dans la seconde moitié de l’année 2008, alors qu’elle lui reprochait de ne pas avoir procédé aux inscriptions des salariés auprès de la sécurité sociale. La société SOC.3.) n’a partant pas pu procéder à la clôture de l’année comptable 2008 et ne recevait plus les documents comptables dont elle avait besoin pour tenir les livres de la société SOC.1.) et pour calculer mensuellement la VNI tel qu’il avait été prévu.

Il se dégage en effet des pièces, qu’en date du 30 septembre 2008, la société SOC.3.) SARL avait tenté de faire un dernier calcul de la VNI pour la société SOC.1.). Quant à ce dernier calcul, P.2.) a expliqué, dans son interrogatoire du 20 avril 2010 auprès du juge d’instruction : « On a dû faire un calcul, mais c’était à l’époque où Monsieur P.1.) a tenté de ne pas communiquer cette information aux investisseurs. C’était à un moment où notre situation se détériorait…. Le problème qu’il ne nous donnait pas toutes les pièces subsistait. »

P.2.) a toujours affirmé avoir cru P.1.) lorsqu’il expliquait les pertes de la société SOC.1.) par de mauvais investissements tout en pensant que P.1.) était un client trop enthousiaste qui tentait d’enjoliver la situation, sans soupçonner une volonté de détournement des fonds des investisseurs.

Il ne ressort pas des éléments de la cause qu’après l’entrée en vigueur de la loi du 17 juillet 2008, portant obligation pour l’expert-comptable de dénoncer également les indices de soupçon de blanchiment pour des faits de fraude tels que l’abus de confiance ou l’escroquerie, P.2.) savait ou avait de bonnes raisons de soupçonner qu’un blanchiment était en cours, avait eu lieu ou avait été tenté.

La simple absence par le client de transmission de données pour établir la situation comptable et la VNI, ainsi que la connaissance des pertes essuyées par la société SOC.1.), nouvellement créée, seuls indices reçus par l’expert-comptable après l’entrée en vigueur de la loi de 2008, ne peuvent, en l’occurrence, être considérés comme constituant l’indice qu’un blanchiment était en cours.

Il y a partant lieu, par réformation du jugement entrepris d’acquitter P.2.) de l’infraction d’avoir:

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, à partir du 27 juillet 2008 et en tout cas au plus tard en avril 2009, date de la résiliation des relations entre SOC.3.) S.àr.l. et SOC.1.) S.A., dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

en sa qualité de gérant (depuis le 22 avril 2007) de la société SOC.3.) S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-(...), ayant ses bureaux à (...), en sa qualité de professionnel de la comptabilité, profession visée à l’article 2 (9) bis de la loi (modifiée) du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme et partant soumis aux obligations professionnelles en la matière prévues par cette loi,

en infraction aux articles 5 et 9 de la loi (modifiée) du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, de sciemment ne pas avoir coopéré pleinement avec les autorités luxembourgeoises responsables de la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme en n’informant pas de sa propre initiative le procureur d’Etat auprès du tribunal d’arrondissement de Luxembourg de tout fait qui pourrait être l’indice d’un blanchiment ou d’un financement du terrorisme, notamment en raison de la personne concernée, de son évolution, de l’origine des avoirs, de la nature, de la finalité ou des modalités de l’opération, en l’espèce, de sciemment ne pas avoir transmis de sa propre initiative une déclaration de soupçon de blanchiment au procureur d’Etat auprès du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, malgré l’existence des indices suivants qui pouvaient être l’indice d’un blanchiment :

- avoir constaté (pour avoir libellé lui-même les documents servant de base au titre) que SOC.1.) avait souscrit des obligations promettant une rémunération de 8% par mois, soit 96% par an,

- avoir constaté que les achats d’actions de la Classe B ont eu lieu pour des prix incohérents, sans lien avec la valeur liquidative réelle des parts,

- avoir constaté des pertes de plus de 50% des montants confiés par les investisseurs à SOC.1.),

- ne pas avoir été en mesure de procéder à l’établissement du bilan de l’exercice 2008, en raison du manque de pièces comptables remises par son client,

- avoir été confronté au refus de M. P.1.) de produire les documents manquants réclamés en mars 2009, nécessaires au calcul de la valeur liquidative des actions de la Classe B,

- après avoir constaté des pertes de 50% des montants confiés, avoir constaté une extension de la périodicité de la publication de la Valeur Nette d’Inventaire (VNI), passant d’une publication mensuelle à une publication trimestrielle, avant de finalement ne plus être publiée. »

Au civil

A.) a renoncé à ses prétentions au civil, mais le mandataire de X.), qui a bénéficié d’un acquittement des préventions mises à sa charge, a demandé la condamnation de A.) au paiement à X.) d’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

Le mandataire de A.) conclut au rejet de cette demande dans la mesure où la condition d’iniquité ne serait pas remplie.

Comme il ne paraît en l’occurrence pas inéquitable de laisser à charge de X.) les montants qu’il a exposés pour assurer sa défense et qui ne sont pas compris dans les dépens, la demande en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

En audience du 14 novembre 2016, B.), C.) et G.) se sont constituées parties civiles contre P.1.) afin d’obtenir paiement des montants réclamés par lettre au greffe en première instance.

Au vu du désistement par P.1.) de son appel au civil et à défaut par les parties B.), C.), D.), G.) et E.) d’avoir interjeté appel à leur tour, la Cour ne se trouve pas saisie de leurs demandes et est incompétente pour statuer sur ces demandes.

P A R C E S M O T I F S ,

la Cour d'appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard des demandeurs au civil Maître Evelyne KORN, curateur de la faillite de la société SOC.1.) S.A., H.) et F.) et contradictoirement à l’égard des autres parties, les prévenus et défendeurs au civil P.2.) et P.1.) entendus en leurs explications et moyens de défense, le mandataire du défendeur au civil X.) entendu en ses conclusions, les demandeurs et les défendeurs au civil entendus en leurs conclusions et le représentant du ministère public entendu en son réquisitoire, donne acte à P.1.) de son désistement d’appel au pénal et au civil contre le jugement n° 1502/2015 du 19 mai 2015 ;

décrète ce désistement ;

condamne P.1.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais liquidés à 53,72 euros ;

donne acte à A.) de son désistement d’appel au civil contre le jugement n° 1502/2015 du 19 mai 2015 ;

décrète ce désistement ;

laisse les frais de la demande civile de A.) en instance d’appel à sa charge ;

dit recevable l’appel du procureur d’Etat en ce qu’il est dirigé contre P.2.) et irrecevable en ce qu’il est dirigé contre P.1.) ;

dit recevable l’appel de P.2.) ;

le dit fondé ;

réformant :

acquitte P.2.) des infractions mises à sa charge et le renvoie des fins de sa poursuite pénale sans peine ni dépens ;

laisse les frais de sa poursuite pénale dans les deux instances à charge de l’Etat ;

dit non fondée la demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure de X.) dirigée contre A.) ;

laisse les frais de la demande civile de A.) dirigée contre X.) à charge de A.) ;

donne acte à B.) de sa demande civile dirigée contre P.1.) ;

se déclare incompétente pour en connaître ;

laisse les frais de la demande civile de B.) à sa charge ;

donne acte à C.) de sa demande civile dirigée contre P.1.) ;

se déclare incompétente pour en connaître ;

laisse les frais de la demande civile de C.) à sa charge ;

donne acte à G.) de sa demande civile dirigée contre P.1.) ;

se déclare incompétente pour en connaître ;

laisse les frais de la demande civile de G.) à sa charge ;

donne acte à D.) de sa demande civile dirigée contre P.1.) ;

se déclare incompétente pour en connaître ;

laisse les frais de la demande civile de D.) à sa charge ;

donne acte à E.) de sa demande civile dirigée contre P.1.) ;

se déclare incompétente pour en connaître ;

laisse les frais de la demande civile de E.) à sa charge.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance en ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Michel REIFFERS, président de chambre, Mesdames Nathalie JUNG et Carole KERSCHEN, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier assumé Monsieur Christophe WAGENER.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, bâtiment CR, plateau du St. Esprit, par Monsieur Michel REIFFERS, président de chambre, en présence de Monsieur Marc SCHILTZ, avocat général, et de Monsieur Christophe WAGENER, greffier assumé.