Court dismisses shareholder's claim against liquidators for alleged conflict of interest and bad faith in company liquidation.

Jugement commercial XV N°

1603/2016

Audience publique du mercredi, vingt-et-un décembre deux mille seize.

Numéro 173752 du rôle

Composition :

Gilles HERRMANN, Vice-président ;

Jacqueline KINTZELÉ, juge;

Steve KOENIG, juge ;

Alfred TREINEN, greffier.

E n t r e :

la société anonyme SOCIETE1.) FINANCE S.A.-SPF, établie et ayant son siège social

à L-ADRESSE1.), représentée par son conseil d’administration actuellement en

fonctions, sinon par tout autre organe autorisé à la représenter légalement, inscrite au

Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.),

élisant domicile en l’étude de Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à la Cour susdit,

et :

1. la société anonyme SOCIETE2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE1.), représentée par son collège de liquidateurs actuellement en

fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg

sous le numéro NUMERO2.),

2. Monsieur

PERSONNE1.), administrateur de société, demeurant à L-

ADRESSE2.), pris en sa qualité de liquidateur de SOCIETE2.) SA

3. Monsieur

PERSONNE2.),

administrateur de

société, demeurant à

GB-

ADRESSE3.) (Grande-Bretagne), ADRESSE3.)nd Floor, pris en sa qualité de

liquidateur de SOCIETE2.) SA

4. Monsieur

PERSONNE3.), administrateur de société, demeurant à CH-

ADRESSE4.) (Suisse), ADRESSE4.), pris en sa qualité de liquidateur

démissionnaire de SOCIETE2.) SA,

défendeurs, comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

___________________________________________________________________

Faits :

Par acte de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ en date du 6 octobre 2015, la

demanderesse a fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le vendredi, 11

décembre 2015 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,

Bâtiment CO, 1er étage, salle CO1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la

demande contenue dans ledit acte d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 173752 du rôle pour l’audience publique du 11

décembre 2015 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 8 novembre 2016 lors de laquelle les

débats eurent lieu comme suit :

Maître Nicolas THIELTGEN, mandataire de la partie demanderesse donna lecture de

l’assignation et exposa ses moyens.

Maître Patrick KINSCH, mandataire des parties défenderesses, répliqua et exposa ses

moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

jugement qui suit :

Par acte d’huissier du 12 octobre 2015, la société anonyme ayant la qualité de société

de gestion de patrimoine familial au sens de la loi du 11 mai 2007 relative à la création

d’une société de gestion de patrimoine familial, telle que modifiée, SOCIETE1.)

FINANCE SPF (ci-après SOCIETE1.)) a fait donner assignation à (1) la société

anonyme SOCIETE2.) SA (ci-après la société SOCIETE2.)), (2) PERSONNE1.), (3)

PERSONNE2.)

et

(4)

PERSONNE3.)

à

comparaître

devant

le

tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière commerciale pour voir

constater que la nomination des liquidateurs de la société SOCIETE2.), ainsi que le

refus de la part de la société anonyme SOCIETE3.) SA de procéder à leur

remplacement, constituent un abus de majorité et que les liquidateurs de la société

SOCIETE2.) ont commis de graves manquements dans l’exercice de leurs fonctions,

partant, PERSONNE1.) et PERSONNE2.), s’entendre révoquer de leurs fonctions de

liquidateurs de la société SOCIETE2.) et voir nommer un ou plusieurs liquidateur(s)

neutre(s) avec comme mission de procéder aux opérations de liquidation de la société

SOCIETE2.) conformément aux dispositions légales applicables en la matière et plus

particulièrement :

-

d’établir et de publier les bilans de la société SOCIETE2.) pour les années 2013

et 2014 ;

-

de réaliser l’actif de la société SOCIETE2.) ;

-

d’apurer le passif de la société SOCIETE2.)

-

en cas de cessation de paiement, de faire l’aveu de la faillite.

La requérante demande encore la condamnation des parties assignées sous 2), 3) et

4) à lui payer une indemnité de procédure de 5.000.- EUR sur base de l’article 240 du

Nouveau Code de procédure civile, ainsi que l’exécution provisoire sans caution du

jugement à intervenir.

A l’appui de sa demande SOCIETE1.) expose être actionnaire à raison de 33,33%

(105 actions sur 315) de la société SOCIETE2.), la société anonyme SOCIETE3.) SA

(ci-après SOCIETE3.)) détenant 66,66% des actions (210 actions sur 315), et avoir,

dans le cadre de l’assemblée générale ordinaire du 2 janvier 2015, voté en faveur de

la dissolution de la société SOCIETE2.) par application de l’article 100 de la loi

modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-après la Loi de

1915), les pertes cumulées de la société SOCIETE2.) (24.281.655,71 EUR en 2013)

ayant dépassé les trois-quarts de son capital social (31.500.- EUR). La dissolution,

devenue obligatoire, car approuvée par plus du quart des voix émises, aurait été

constatée par notaire au cours d’une assemblée générale extraordinaire subséquente

du 9 mars 2015 et publiée au Mémorial du 1er juin 2015.

L’actionnaire majoritaire SOCIETE3.) aurait alors imposé la nomination des membres

du conseil d’administration de la société

SOCIETE2.), à savoir Messieurs

PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.), en tant que liquidateurs de la

société SOCIETE2.).

SOCIETE1.) reproche à ce collège des liquidateurs, au jour de l’assignation :

-

de poursuivre l’activité déficitaire de la société au détriment des créanciers et

en contradiction avec la décision de l’assemblée générale du 9 mars 2015,

-

de n’avoir réalisé le moindre des actifs,

-

de refuser de rembourser l’intégralité de la dette de la société SOCIETE2.) vis-

à-vis de la société SOCIETE1.) FINANCE HONG KONG LIMITED (ci-après

SOCIETE1.) HK),

-

de ne pas avoir remis les comptes des années 2013 et 2014 aux actionnaires,

-

de ne pas informer SOCIETE1.) sur l’état d’avancement de la liquidation,

-

de ne pas faire l’aveu de la faillite pour le cas où la société SOCIETE2.) serait

en état de cessation de paiement,

-

de retarder la liquidation dans l’intérêt exclusif de SOCIETE3.),

-

de ne plus être valablement composé suite à la démission de PERSONNE3.)

et en conséquence de ne plus pouvoir engager la société SOCIETE2.),

-

de ne pas être en mesure de dresser une liste des actifs et passifs de la société

SOCIETE2.),

-

de conduire les opérations de liquidation dans leur intérêt personnel en lésant

ceux de la société SOCIETE2.), de SOCIETE1.) et des créanciers,

et estime que ces manquements graves devraient entraîner la révocation des

liquidateurs PERSONNE1.) et PERSONNE2.) et la nomination d’un ou de plusieurs

liquidateurs neutres à nommer par le tribunal.

La requérante base sa demande sur la jurisprudence en relation avec la validité des

engagements d’une société en liquidation représentée par un collège de liquidateurs

et la doctrine et la jurisprudence relatives à l’abus de majorité et à la possibilité des

tribunaux de révoquer, à la demande d’un actionnaire (minoritaire), les liquidateurs qui

auraient commis un dol, une violation de la loi ou une violation des statuts dans

l’exercice de leurs fonctions et que la majorité des actionnaires refuserait de révoquer.

Dans sa note de plaidoiries remise à l’audience du 8 novembre 2016, SOCIETE1.)

précise encore reprocher aux liquidateurs d’avoir vendu des actifs de la société

SOCIETE2.) à la société anonyme SOCIETE4.) SA (ci-après SOCIETE4.)) dont ils

sont les administrateurs et bénéficiaires économiques, de renoncer à réclamer des

créances de la société SOCIETE2.) et d’être responsables, en leur qualité d’anciens

administrateurs, d’irrégularités des comptes annuels.

La révocation des liquidateurs serait encore justifiée par le conflit d’intérêt existant

entre PERSONNE1.) et PERSONNE2.) en leur qualité de liquidateurs de la société

SOCIETE2.), d’un côté, et les sociétés SOCIETE4.), SOCIETE5.) LIMITED (ci-après

la société SOCIETE5.)) et PERSONNE1.) et PERSONNE2.) en leur qualité de

bénéficiaires économiques de ces sociétés, d’un autre côté.

Au vu du refus de l’assemblée des actionnaires de procéder au remplacement des

liquidateurs ou du moins à l’adjonction aux deux liquidateurs subsistants d’un troisième

liquidateur neutre suite aux demandes de SOCIETE1.) en ce sens, il y aurait donc lieu

de constater l’irrégularité de la composition du collège des liquidateurs, la commission

de fautes et de manœuvres frauduleuses dans l’exercice de leurs fonctions par les

liquidateurs, la réalisation des conditions nécessaires à leur révocation judiciaire et en

conséquence de révoquer lesdits liquidateurs et de nommer un ou plusieurs

liquidateurs neutres avec une mission autrement précisée dans le dispositif de la note

de plaidoiries.

Les parties défenderesses concluent en premier lieu à l’irrecevabilité des demandes

nouvelles de SOCIETE1.) invoquées dans sa note de plaidoiries du 8 novembre 2016,

pour mettre ensuite en cause, de manière générale, la possibilité même de demander

au tribunal le remplacement des liquidateurs nommés par l’assemblée générale des

actionnaires, moyen qui devrait entrainer l’irrecevabilité de la demande en son

ensemble. En troisième lieu, la demande serait à déclarer irrecevable faute d’un intérêt

sérieux à agir de SOCIETE1.), tous les actes que cette dernière souhaiterait voir

accomplir par un liquidateur neutre ayant entretemps été accomplis par les liquidateurs

ou pouvant l’être sans qu’il ne soit procédé à un remplacement des liquidateurs

actuels.

Quant au fond, les parties défenderesses concluent au rejet de la demande aux motifs,

d’abord, que le collège des liquidateurs fonctionne normalement et prend ses

décisions, même après la démission de PERSONNE3.), en conformité avec les statuts

et la Loi de 1915 et, ensuite, que les reproches formulés à l’encontre des liquidateurs

sont sans fondement et d’ailleurs insuffisants pour permettre au tribunal de révoquer

les liquidateurs au regard de la doctrine et de la jurisprudence invoquées. Finalement,

les parties défenderesses demandent encore le rejet de la demande en allocation

d’une indemnité de procédure et le rejet de l’exécution provisoire sans caution du

jugement.

Motifs de la décision :

Recevabilité

-

Demande nouvelle

Les parties défenderesses soulèvent en premier lieu l’irrecevabilité des demandes

nouvelles contenues dans la note de plaidoiries de Maître THIELTGEN du 8 novembre

2016 au motif notamment que les griefs formulés dans cette note seraient différents

de ceux indiqués dans l’assignation modifiant ainsi la cause de la demande.

Le principe de l’immutabilité du litige s’oppose aux demandes nouvelles qui sont celles

qui diffèrent de la demande initiale par la cause, par l’objet ou par la personne.

L’article 53 du Nouveau Code de procédure civile dispose que l’objet du litige est

déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par

l’acte introductif d’instance et par les conclusions prises en défense. Toutefois l’objet

du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent

aux prétentions originaires par un lien suffisant.

L’objet de la demande s’entend du résultat de l’action exercée que l’on demande au

juge de consacrer dans sa décision. Contrairement à ce que pourrait laisser supposer

l’expression « objet de la demande », la matière litigieuse ne se limite pas à l’objet de

l’acte introductif d’instance formalisé par le demandeur, ce dernier pouvant en effet

modifier ou compléter ses prétentions initiales. L’objet du litige s’étend en réalité à

l’ensemble des prétentions respectives de chacune des parties à l’instance.

C’est le principe de l’immutabilité de la demande qui entraîne qu’on ne peut pas, au

cours de procès, introduire n’importe quelle demande additionnelle.

En fait, la recevabilité des demandes additionnelles en première instance est liée à

deux considérations : éviter que l’instance s’éternise par des modifications abusives

du litige tel que présenté originairement et, à l’inverse, éviter d’obliger les parties à

entamer un autre procès sur une question en rapport avec la première. Ce sont ces

deux préoccupations qui gouvernent l’admissibilité des demandes additionnelles en

conditionnant la notion d’immutabilité de la demande.

En première instance, les diverses demandes incidentes, additionnelles, sont

normalement recevables dès lors qu'elles ont avec la demande principale un lien

suffisamment étroit (cf. Encyclopédie Dalloz, Procédure Civile, v° demande nouvelle,

n° 3 et 4). On ne considère pas comme entièrement nouvelles les demandes qui sont

de simples accessoires de la demande originaire formée par voie de conclusions

additionnelles (cf. R.P.D.B., v° demande nouvelle, n° 120).

Les contraintes d’une saine administration de la justice et les pouvoirs de

requalification impartis aux juridictions ont amené la doctrine à rejeter l’idée d’une

immutabilité trop rigide de l’instance judiciaire au profit d’une conception souple de la

notion de cause, permettant aux parties de faire évoluer les frontières du débat au fil

de l’instance et au gré de nouveaux développements, sans se heurter à des incidents

procéduraux trop nombreux, pourvu que les droits de la défense soient respectés. (cf.

Th. Hoscheit, Le droit judiciaire privé, édition 2012, n° 1012)

La jurisprudence a notamment écarté la qualification de demande nouvelle dans le

cadre d’une action pour inexécution des obligations contractuelles avec indication

d’une seule obligation violée, les précisions apportées en cours d’instance sur d’autres

obligations violées ne donnant pas naissance à une demande nouvelle. (Cour d’appel,

26 juin 2001, n°19858 du rôle)

Dans son assignation introductive d’instance, la partie demanderesse a sollicité la

révocation des deux liquidateurs de la société SOCIETE2.) pour manquements graves

suite au refus, qualifié d’abus de majorité, de l’actionnaire majoritaire SOCIETE3.) de

ce faire et la nomination d’un ou de plusieurs liquidateurs neutres.

Les demandes formulées dans la note de plaidoiries subséquente de la requérante

tendant à voir constater l’irrégularité de la composition du collège des liquidateurs (déjà

évoquée dans le cadre de l’assignation), la commission de fautes et de manœuvres

frauduleuses dans l’exercice de leurs fonctions par les mêmes liquidateurs, la

réalisation des conditions nécessaires à la révocation judiciaire des liquidateurs et en

conséquence la révocation des liquidateurs et la nomination d’un ou de plusieurs

liquidateurs neutres avec une mission autrement précisée, constituent tout au plus des

demandes additionnelles qui se rattachent aux prétentions originaires par un lien

suffisant et sont dès lors recevables.

Maître THIELTGEN ayant pour le surplus précisé lors des plaidoiries ne pas requérir,

dans le cadre de la présente affaire, la nullité des décisions prises par les liquidateurs

invoquée à la page 20 de sa note de plaidoiries, demande qui aurait été nouvelle de

par son objet par rapport à l’assignation, le moyen d’irrecevabilité pour demande

nouvelle des parties défenderesses est à rejeter.

-

Révocation judiciaire des liquidateurs

Les parties défenderesses concluent ensuite à l’irrecevabilité de la demande au motif

qu’il n’existerait aucune possibilité de demander au tribunal de remplacer des

liquidateurs nommés par l’assemblée générale des actionnaires.

Il est en effet admis en doctrine et jurisprudence luxembourgeoise que le liquidateur

nommé par l’assemblée générale ne peut en principe être révoqué que par celle-ci.

Cependant, une révocation judiciaire du liquidateur nommé par l’assemblée générale

sera possible dans l’hypothèse exceptionnelle de dol ou de violation des statuts, à la

condition que l’assemblée générale ait repoussé une demande en révocation. (cf. Alain

Steichen, Précis de Droit des Sociétés, édition 2014, p.457)

La majorité de la doctrine belge admet pareillement que l’intervention des tribunaux

peut se produire lorsqu’il y a eu dol ou violation des statuts, l’intérêt de l’ordre public

et du respect des contrats autorisant le recours à la justice pour obtenir une révocation

que refuse l’assemblée des associés. Il y est cependant précisé que l’assemblée des

actionnaires doit sans doute être appelée à se prononcer, mais que si la majorité

repousse la proposition de révocation, tout associé aura le droit de se faire protéger

par la justice contre l’abus que la majorité fait de sa force, au mépris des conditions

essentielles de la société. (cf. Pandectes belges, vo. Liquidation, n° 226)

Sur base de ces considérations, la jurisprudence luxembourgeoise a ainsi pu décider

qu’ « il est vrai que la doctrine et la jurisprudence récentes considèrent qu’il y a abus

de majorité lorsqu’une décision de l’assemblée générale des actionnaires a été prise

ʺcontrairement à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser les membres de

la majorité au détriment des membres de la minoritéʺ, l’action fondée sur l’abus de

majorité conduisant, soit à la nullité de la résolution abusive, soit à une condamnation

à des dommages-intérêts, et exceptionnellement à la désignation d’un administrateur

provisoire.

En l’espèce, la demanderesse ne conclut ni à l’annulation d’une décision des

actionnaires ou à l’allocation de dommages-intérêts, ni même à la nomination d’un

administrateur provisoire, mais bien au remplacement du liquidateur, nommé par les

actionnaires par un ou plusieurs liquidateurs en vue de finaliser la liquidation de la

société.» (TA Luxembourg, 13 octobre 1989, n° 38630 du rôle et les références y

citées)

Au vu du fait que la demande de la société SOCIETE1.) est exactement la même, en

ce qu’elle ne tend pas non plus, ni à l’annulation d’une décision des actionnaires ou à

l’allocation de dommages-intérêts, ni même à la nomination d’un administrateur

provisoire, mais bien au remplacement des liquidateurs, nommés par les actionnaires

par un ou plusieurs liquidateurs neutres en vue de finaliser la liquidation de la société,

le tribunal décide de faire application de cette jurisprudence.

Ainsi, le tribunal avait poursuivi ses développements comme suit : « si le liquidateur

non statutaire, tel qu’en l’espèce, est considéré comme un mandataire révocable ad

nutum, la possibilité d’une révocation judiciaire du liquidateur nommé par les

actionnaires, n’est généralement pas acceptée en doctrine et en jurisprudence, le

principe étant que le liquidateur nommé par l’assemblée générale doit de même être

révoqué par celle-ci.

La Cour de cassation française, […], l’a admise en cas d’agissements fautifs des

liquidateurs amiables [dans] le cas d’un liquidateur ayant agi avec mépris à l’égard de

ses Co liquidateurs judiciaires et s’étant approprié l’actif social. La solution est

cependant loin de constituer un principe général.

La doctrine en Belgique est également partagée, admettant cependant dans sa

majorité que les tribunaux peuvent révoquer le liquidateur, nommé par les associés,

lorsqu’il y a dol ou violation des statuts, et que l’assemblée générale a repoussé la

demande en révocation. » (TA Luxembourg, 13 octobre 1989, précité et les références

y citées)

L’examen de la question de savoir s’il y a eu dol ou infraction aux statuts, commis par

les liquidateurs, relevant du fond de l’affaire, seule la question de savoir si l’assemblée

générale a repoussé la demande en révocation est pertinente au niveau de la

recevabilité de la demande, l’absence d’une telle décision de l’assemblée générale

devant entraîner son irrecevabilité en vertu des doctrines et jurisprudences invoquées

ci-dessus.

L’absence d’une décision de rejet de l’assemblée générale de la demande en

révocation des liquidateurs ne vicie cependant pas l’existence de l’action elle-même

qui reste acquise aux actionnaires en cas de dol ou d’infraction aux statuts commis

par les liquidateurs, mais elle vicie uniquement l’exercice de l’action, qui est donc

subordonnée à l’existence de cette décision de rejet de l’assemblée générale, organe

souverain de la société.

S’agissant ainsi d’une fin de non-recevoir en relation avec un vice affectant les

conditions d’exercice de l’action, telles que la capacité ou le pouvoir à agir, il y a lieu

d’admettre que l’irrégularité affectant les conditions d’exercice de l’action peut être

régularisée en cours de procédure. (cf. Th. Hoscheit, op. cit., p. 465-468)

Il est constant en cause qu’à la date de l’assignation du 12 octobre 2015, aucune

décision de l’assemblée générale n’était intervenue par rapport à la demande de

SOCIETE1.) en « Révocation et remplacement des liquidateurs » qui figurait en tant

que point 5. à l’ordre du jour de la convocation à l’assemblée générale de la société

SOCIETE2.) du 8 octobre 2015, cette assemblée ayant été prorogée au 9 novembre

2015.

Il résulte ensuite du procès-verbal de l’assemblée générale du 9 novembre 2015

(pièce n° 6 de la farde II de 14 pièces de Me Thieltgen) que, par une cinquième

résolution, l’assemblée a finalement rejeté la demande en révocation et en

remplacement présentée par SOCIETE1.) avec la majorité des voix de l’actionnaire

majoritaire SOCIETE3.).

Le refus de l’actionnaire majoritaire de procéder à la révocation et au remplacement

des liquidateurs est encore confirmé lors de l’assemblée générale de la société

SOCIETE2.) du 24 février 2016 (pièce n° 12 de la farde II de 14 pièces de Me

Thieltgen), même si aucun vote n’y est émis au sujet de la nouvelle demande de

SOCIETE1.) en « Révocation et remplacement des liquidateurs ».

Au moment des plaidoiries et de la prise en délibéré de l’affaire il y avait donc bel et

bien une décision de l’assemblée générale des actionnaires de la société SOCIETE2.)

refusant de procéder à la révocation et au remplacement des liquidateurs et en

conséquence la demande de la société SOCIETE1.) est à déclarer recevable à ce

sujet.

-

Défaut d’intérêt à agir

Il est finalement reproché à SOCIETE1.) de n’avoir aucun intérêt sérieux à agir, tous

les actes que cette dernière souhaiterait voir accomplir par un liquidateur neutre ayant

entretemps été accomplis par les liquidateurs ou pouvant l’être sans qu’il ne soit

procédé à un remplacement des liquidateurs.

Il est cependant constant en cause que la liquidation n’est pas encore sur le point

d’être clôturée, une partie de l’actif devant être récupérée sur une période de plusieurs

années (en vertu du contrat entre SOCIETE2.) et SOCIETE4.)), de même que la dette

de la société SOCIETE1.) HK reste à être remboursée, elle-aussi sur plusieurs années.

Il s’y ajoute que le requérant reproche aux anciens administrateurs PERSONNE1.) et

PERSONNE2.) et actuels liquidateurs, d’avoir agi en leurs qualité d’administrateurs, et

d’agir actuellement en leur qualité de liquidateurs, dans leur seul intérêt personnel et

celui de leurs sociétés (notamment SOCIETE4.) et SOCIETE5.)) au détriment des

intérêts de l’actionnaire minoritaire, des intérêts de la société SOCIETE2.) elle-même

et des intérêts des créanciers de cette dernière.

Il est admis que l’intérêt à agir existe lorsque le résultat de la demande introduite est

de nature à modifier ou à améliorer la condition juridique du demandeur,

respectivement lorsque la demande est de nature à présenter pour lui une utilité ou un

avantage. (Th. Hoscheit, op. cit., n°896)

La réalisation de la liquidation par un ou plusieurs liquidateurs neutres et la vérification

de la validité et de l’opportunité des actes de gestion accomplis par les anciens

administrateurs et actuels liquidateurs par les mêmes liquidateurs neutres présentant

sans le moindre doute une utilité ou un avantage pour l’actionnaire minoritaire, la

demande est encore à déclarer recevable sur ce point.

La demande principale, introduite pour le surplus suivant les forme et délai de la loi,

est partant à déclarer recevable.

Il pourra ainsi être examiné s’il y a eu, en l’espèce, dol ou infraction aux statuts commis

par les liquidateurs permettant au tribunal de se substituer à l’assemblée générale pour

procéder à la révocation, et par la suite, au remplacement de ceux-ci.

Quant au fond

A tire préliminaire, le tribunal tient à relever que, par courrier remis au greffe en date

du 16 décembre 2016, presque six semaines après la prise en délibéré du dossier le

8 novembre 2016, la demanderesse, tout en remettant au tribunal une farde de neuf

pièces nouvelles non débattues à l’audience des plaidoiries, a demandé la prise en

compte dans le présent jugement d’éléments nouveaux survenus après la prise en

délibéré du dossier, sinon subsidiairement la rupture du délibéré.

Par courrier du 20 décembre 2016, les parties défenderesses ont conclu à

l’irrecevabilité de ces éléments nouveaux et subsidiairement à leur rejet pour défaut

de pertinence.

Par courrier du même jour, la partie demanderesse a encore insisté sur la recevabilité

et la pertinence de ces éléments pour demander leur prise en compte dans le jugement

de ce 21 décembre 2016, respectivement la rupture du délibéré.

En application de l’article 65 du Nouveau Code de procédure civile « le juge doit en

toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la

contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les

documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en

débattre contradictoirement ».

Dans la mesure où, ni le contenu du courrier de la demanderesse du 16 décembre

2016, ni celui du courrier du 20 décembre 2016, ni les neuf pièces nouvelles, n’ont fait

l’objet d’un débat contradictoire, les droits de la défense seraient lésés au cas où les

éléments invoqués dans ce courrier ou les pièces nouvelles devaient être prises en

considération.

Il y a dès lors lieu de les rejeter des débats.

Par ailleurs, dans la mesure où l’affaire a fait l’objet d’une instruction approfondie lors

de l’audience des plaidoiries, il n’y a pas lieu d’ordonner la rupture du délibéré afin de

prendre en compte des faits nouveaux survenus postérieurement à la prise en délibéré

de l’affaire.

Ensuite, quant au fond, les griefs articulés par la demanderesse à l’encontre des

liquidateurs peuvent être regroupés dans plusieurs catégories qu’il y a lieu d’analyser

successivement, même si la demanderesse n’a pas formellement et textuellement

reproché un « dol » ou une « violation des statuts » aux liquidateurs, la qualification

définitive des éventuelles fautes retenues revenant au tribunal qui n’est pas lié par les

formulations textuelles des parties.

-

Le fonctionnement du collège des liquidateurs

Selon SOCIETE1.), du fait de la démission de PERSONNE3.) en date du 7 juillet 2015,

le collège des liquidateurs de la société SOCIETE2.) (initialement formé de trois

membres) ne serait plus valablement formé et ne serait plus en mesure d’engager

valablement la société.

Il résulte de l’assemblée générale extraordinaire du 9 mars 2015 tenue devant le

notaire Maître Cosita DELVAUX (pièces n° 9 et 10 de la farde I de 26 pièces de Maître

Thieltgen) qu’il a été décidé de charger un collège de liquidateurs composé des

personnes PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.) de la liquidation de la

société SOCIETE2.) et d’accorder à ce collège les pouvoirs les plus étendus prévus

par les articles 144 à 148 de la Loi de 1915 en vue d’accomplir les opérations de

liquidation.

Ni la décision précitée de l’assemblée, ni la Loi de 1915, ne prévoyant un nombre

minimal ou maximal de liquidateurs composant un « collège » de liquidateurs

(contrairement au conseil d’administration d’une société anonyme qui doit être

composé d’un minimum de trois membres), le simple fait de nommer trois personnes

nommément visées n’est pas suffisant à établir une intention de l’assemblée de fixer

un nombre impératif de trois liquidateurs, la seule limite étant ainsi donnée par la

décision de charger un « collège », c’est-à-dire au moins deux personnes

(« plusieurs » suivant l’article 142 de la Loi de 1915) et non pas un liquidateur unique,

de la liquidation, condition respectée en l’espèce.

Il s’y ajoute que par courrier du 30 septembre 2015 (pièce n° 16 de la farde I de 26

pièces de Maître Thieltgen), et donc même avant l’assignation du 12 octobre 2015

(contrairement aux allégations de mauvaise foi à ce sujet de SOCIETE1.) à la page 7

de son assignation selon lesquelles « les liquidateurs n’ont même pas donné suite à

la demande de SOCIETE1.) de convoquer une assemblée »), les actionnaires de la

société SOCIETE2.) ont été convoqués à une assemblée générale du 8 octobre 2015

(prorogée au 9 novembre 2015) dont le premier point à l’ordre du jour visait justement

la « prise en compte de la démission en date du 7 juillet 2015 du liquidateur Monsieur

PERSONNE3.) » et le cinquième la « décision sur la demande de SOCIETE1.) en

ʺRévocation et remplacement des liquidateursʺ ».

Suivant la première résolution de l’assemblée générale du 9 novembre 2015 (pièce n°

6 de la farde II de 14 pièces de Maître Thieltgen), il a été décidé de prendre acte de la

démission de PERSONNE3.) et de la prendre en compte. Dans le cadre de la

cinquième résolution de cette même assemblée il a encore été décidé de ne pas

procéder à la révocation et au remplacement des liquidateurs tel que demandé par

SOCIETE1.).

Il résulte de cette assemblée du 9 novembre 2015 une volonté manifeste de la majorité

des actionnaires de continuer la liquidation avec le collège des liquidateurs composé

des seuls PERSONNE1.) et PERSONNE2.) et d’accepter en conséquence tous les

actes qu’ils ont pu faire depuis la démission de PERSONNE3.).

Le fonctionnement du collège des liquidateurs, même après la démission de

PERSONNE3.), ayant donc été confirmé et approuvé par l’assemblée générale des

actionnaires, aucune faute ne saurait être reprochée aux liquidateurs à ce sujet.

-

La continuation des activités de la société SOCIETE2.)

SOCIETE1.) reproche ensuite aux liquidateurs de continuer simplement les activités

de la société SOCIETE2.) au lieu de procéder à sa liquidation et d’augmenter ainsi les

dettes au détriment de l’intérêt de la société, de celui de l’actionnaire minoritaire et des

créanciers, notamment « en concluant, en date des 17 janvier, 19 janvier et 24 février

2015, de nouveaux contrats de nature à engager plusieurs millions d’euros de dettes

supplémentaires à charge de SOCIETE2.). » (Note de plaidoiries de Maître Thieltgen,

page 8).

La liquidation de la société n’ayant été actée que par l’assemblée générale

extraordinaire du 9 mars 2015 tenue devant le notaire Maître Cosita DELVAUX (pièces

n° 9 et 10 de la farde I de 26 pièces de Maître Thieltgen), il ne saurait être reproché

aux liquidateurs des faits antérieurs à leur nomination.

Il résulte encore de cette même assemblée générale extraordinaire du 9 mars 2015

qu’il a été décidé par une troisième résolution que le collège des liquidateurs « pourra

accomplir tous les actes prévus à l’article 145 [de la Loi de 1915] sans devoir recourir

à l’autorisation des actionnaires dans les cas où elle est requise ».

Cette résolution a même été admise à l’unanimité, la requérante SOCIETE1.) ayant

voté « purement et simplement en faveur » !

L’article 145 de la Loi de 1915 dispose que les liquidateurs « […] peuvent, mais

seulement avec l’autorisation de l’assemblée générale des associés, donnée

conformément à l’article 142, continuer jusqu’à réalisation l’industrie et le commerce

de la société, […]. », l’article 142 de la même loi précisant qu’ « à défaut de convention

contraire, le mode de liquidation est déterminé et les liquidateurs sont nommés par

l’assemblée générale des associés. […] »

SOCIETE1.), ayant elle-même voté (tout comme SOCIETE3.)) en faveur de

l’autorisation donnée aux liquidateurs de « continuer jusqu’à réalisation l’industrie et le

commerce de la société », ne saurait donc contester actuellement cette même

continuation des activités par les liquidateurs.

La demanderesse n’établit par ailleurs, ni une violation des statuts, ni une mauvaise

foi des liquidateurs qu’elle devrait cependant rapporter pour prouver une faute dolosive

de ces derniers. (en ce sens : TA Luxembourg, VIème chambre, 3 décembre 2015,

n°150237 du rôle)

Les liquidateurs justifient par ailleurs, notamment par la remise de pièces probantes

(notamment pièces n° 13 et suivantes de la farde de 58 pièces de Maître Kinsch), la

continuation de l’activité, formellement autorisée par l’assemblée à l’unanimité, par le

fait qu’une cessation immédiate de l’activité aurait été contraire aux intérêts de la

société SOCIETE2.) au vu des coûts d’une résiliation immédiate des contrats en cours,

tandis que ces mêmes contrats continuaient à générer des revenus permettant de

désintéresser les créanciers de la société SOCIETE2.).

La demanderesse reste donc en défaut d’établir une quelconque faute des liquidateurs

à ce sujet.

-

Les irrégularités des comptes

SOCIETE1.), dans le cadre de sa demande en révocation des liquidateurs nommés

par assemblée du 9 mars 2015, fait actuellement toujours état d’irrégularités dans les

comptes des années 2013 et 2014, ses demandes initiales de l’assignation du 12

octobre 2015, d’établissement, de remise et de publication des mêmes comptes étant

entretemps devenues sans objet suite à l’arrêt, par les liquidateurs, de ces comptes

en novembre 2015 (pièces n° 3 et 4 de la farde de 58 pièces de Maître Kinsch), de

leur approbation par l’assemblée générale du 11 janvier 2016 (pièce n° 43 de la farde

de 58 pièces de Maître Kinsch) et de leur publication officielle en date du 18 mai 2016.

A cet effet la requérante fait état d’ « opérations douteuses » commises par les anciens

administrateurs en 2013 et 2014 que les actuels liquidateurs auraient consacrées dans

les comptes et fait approuver sans envisager « d’intenter la moindre action en

responsabilité contre les administrateurs responsables. »

Même si ces « opérations douteuses » restent à l’état de pures allégations de la part

de SOCIETE1.), il n’en reste pas moins que les liquidateurs, par un courrier du 23

février 2016 de dix-sept (17 !) pages (pièce n° 58 de la farde de 58 pièces de Maître

Kinsch) ont longuement pris position sur les reproches et répondu à toutes les

questions posées par SOCIETE1.) par rapport à ces deux exercices 2013 et 2014.

A cela s’ajoute que les actionnaires de la société SOCIETE2.) ont approuvé ces

comptes annuels et que leur décision n’a pas été remise en cause à ce jour.

Ainsi les liquidateurs ont rempli toutes leurs obligations légales par rapport à ces

comptes de 2013 et 2014, les fautes éventuelles des anciens administrateurs pour des

faits commis en 2013 et 2014 n’étant pas à prendre en considération dans

l’appréciation des fautes des liquidateurs permettant au tribunal de prononcer le cas

échéant leur révocation.

Aucune faute dolosive ou violation des statuts n’est donc rapportée à l’égard des

liquidateurs en relation avec les comptes de la société SOCIETE2.) des exercices

2013 et 2014.

-

Les opérations de liquidation

Si SOCIETE1.) reprochait encore dans l’assignation sous ce point aux liquidateurs

-

de n’avoir réalisé le moindre des actifs,

-

de refuser de rembourser l’intégralité de la dette de la société SOCIETE2.) vis-

à-vis de la société SOCIETE1.) HK,

-

de ne pas informer SOCIETE1.) sur l’état d’avancement de la liquidation,

-

de ne pas faire l’aveu de la faillite pour le cas où la société SOCIETE2.) serait

en état de cessation de paiement,

-

de ne pas être en mesure de dresser une liste des actifs et passifs de la société

SOCIETE2.),

il semble qu’à l’heure des plaidoiries ces reproches se soient réduits aux seuls points

concernant la dette de SOCIETE1.) HK et le défaut de faire l’aveu de la faillite.

Il résulte en effet des documents versés par les liquidateurs (farde de 58 pièces de

Maître Kinsch) et des déclarations des parties défenderesses à ce sujet, non

contredites à l’audience, que les opérations de liquidation ont bien avancé, tous les

contrats ayant été terminés, et qu’il ne reste plus que les droits de marque à récupérer

en tant qu’actif et quelques menues dettes pour services financiers et juridiques (mise

à part les dettes à l’égard des actionnaires) à régler.

Il n’y a donc pas lieu de s’attarder sur les opérations de liquidation en général, la

liquidation allant bon train, aucune faute dolosive ou violation des statuts n’étant

reprochable aux liquidateurs à ce sujet, mais d’analyser les deux seuls reproches

concrets de SOCIETE1.).

Tout d’abord, en ce qui concerne le refus de remboursement de l’intégralité de la dette

de la société SOCIETE2.) vis-à-vis de la société SOCIETE1.) HK, il y a lieu de noter

que suivant l’article 147 de la Loi de 1915, les liquidateurs « pourront cependant, sous

leur garantie personnelle, payer d’abord les créances exigibles, si l’actif dépasse

notablement le passif ou si les créances à terme ont une garantie suffisante et sauf le

droit des créanciers de recourir aux tribunaux. »

Il est constant en cause que la dette de la société SOCIETE2.) repose sur un contrat

de prêt du 31 décembre 2010 conclu pour une durée de dix ans et remboursable par

dix paiements annuels dont le premier le 31 décembre 2011 et le dernier le 31

décembre 2020. (pièce n° 12 de la farde de 58 pièces de Maître Kinsch).

A la date du présent jugement cinq remboursements annuels ne sont donc pas encore

exigibles et il ne saurait en conséquence être reproché aux liquidateurs une

quelconque faute pour avoir fait application du texte précité de l’article 147 de la Loi

de 1915, un recours aux tribunaux, qui ne saurait cependant se confondre avec la

présente action en révocation des liquidateurs, étant par ailleurs formellement prévu à

cet article et donc à la disposition de SOCIETE1.).

Ensuite, en ce qui concerne le refus de faire l’aveu de la faillite, il y a lieu de retenir

que l’obligation de faire cet aveu n’existe que du moment où il y a cessation de

paiement et ébranlement du crédit de la société.

Il est admis que la cessation de paiement est le fait matériel du commerçant qui,

n’honorant plus ses dettes liquides et exigibles, a arrêté son mouvement de caisse. La

cessation de paiement suppose impayées des dettes certaines, liquides et exigibles.

Tel qu’il a été précisé ci-dessus, la dette à l’égard de la société SOCIETE1.) HK, pour

le montant non remboursé, n’est actuellement pas exigible et ne saurait donc entrer

en compte pour établir une cessation de paiement.

Quant à la dette de la société SOCIETE2.) à l’égard de son actionnaire majoritaire

SOCIETE3.), il résulte d’un courrier du 15 février 2016 à l’adresse de la société

SOCIETE2.) (pièce n° 37 de la farde de 58 pièces de Maître Kinsch), que SOCIETE3.)

a subordonné le paiement de sa créance au paiement des autres dettes exigibles au

fur et à mesure des rentrées de fonds et s’est même déclarée d’accord à une remise

de dette pour le cas où des rentrées de fonds ne seraient plus à prévoir.

Il en résulte, d’un côté, que le non-paiement actuel de cette dette exigible ne saurait

entraîner une cessation de paiement et, d’un autre côté, que la société SOCIETE3.)

est toujours d’accord à faire crédit à la société SOCIETE2.) et qu’en conséquence il

ne saurait non plus y avoir ébranlement du crédit.

SOCIETE1.) reste donc en défaut d’établir que les conditions d’une mise en faillite de

la société SOCIETE2.) seraient remplies et les liquidateurs n’avaient donc, jusqu’à

présent, aucune obligation à faire l’aveu de la faillite.

Aucune faute en relation avec la gestion normale de la liquidation ne saurait en

conséquence être retenue.

-

La violation de l’intérêt social au profit de l’intérêt personnel

Finalement SOCIETE1.) reproche aux liquidateurs, à plusieurs égards, d’agir dans leur

seul intérêt personnel au détriment de l’intérêt de la société SOCIETE2.), de son

actionnaire minoritaire et des créanciers et d’avoir un conflit d’intérêt manifeste

justifiant à suffisance leur révocation.

Le premier reproche à cet égard concerne l’acceptation par les liquidateurs de la

renonciation de PERSONNE4.) à la somme de 1.026.000.- EUR que lui devait la

société SOCIETE5.) emportant ainsi renonciation à la commission de 450.000.- EUR

qui devait revenir à la société SOCIETE2.) et réduction consécutive de la dette de la

société SOCIETE5.) dont les liquidateurs PERSONNE1.) et PERSONNE2.) sont les

bénéficiaires économiques.

Le tribunal constate que, mise à part la résolution du collège des liquidateurs du 24

septembre 2015 (pièce n° 19 de la farde de 58 pièces de Maître Kinsch), qui contient

les arguments et justifications développés par Maître Kinsch dans sa note de

plaidoiries à ce sujet, aucune pièce n’a été remise au tribunal permettant de mettre

objectivement en doute ces justifications, les affirmations de SOCIETE1.) restant à

l’état de pures allégations.

Il s’y ajoute que, même à supposer que le fait d’accepter la renonciation de

PERSONNE4.) à la créance sur SOCIETE5.) ait constitué une faute, pour avoir

entraîné un manque à gagner important, dans le chef des liquidateurs, il n’en reste pas

moins que leur mauvaise foi doit encore être prouvée.

Au vu du fait que la décision des liquidateurs, dans le cadre de ce volet de la résiliation

des contrats des pilotes, était cependant largement conditionnée par et subordonnée

aux décisions des tiers PERSONNE4.), SOCIETE6.) et SOCIETE7.), le tribunal estime

que la preuve d’une mauvaise foi des liquidateurs, respectivement qu’ils auraient agi

dans leur seul intérêt personnel n’est pas rapportée, les intérêts des tiers précités

ayant nécessairement influencé la décision.

Il est ensuite reproché aux liquidateurs d’avoir procédé à la vente des actifs de la

société

SOCIETE2.)

au profit d’une société

SOCIETE4.)

dont ils sont les

administrateurs et bénéficiaires économiques.

Afin que cette vente puisse être considérée comme une faute dolosive il faudrait de

nouveau prouver la mauvaise foi des liquidateurs qui auraient agi intentionnellement

dans un intérêt contraire à celui de la société SOCIETE2.).

Or, tel que relevé par les parties défenderesses, il résulte de la note de plaidoiries de

Maître Thieltgen (page 10, premier alinéa), que d’après l’évaluation faite par

SOCIETE1.), l’actif de la société SOCIETE2.) en relation avec les contrats des pilotes

ne s’élèverait qu’à 182.000.- EUR, tandis que la société SOCIETE4.) a conclu un

contrat d’acquisition de cet actif spécifique pour un montant global de 2.407.000.- EUR

(pièce n° 50 de la farde de 58 pièces de Maître Kinsch).

Il s’y ajoute que, contrairement aux affirmations purement gratuites (et même de

mauvaise foi) de SOCIETE1.) à ce sujet, il résulte des pièces versées au tribunal

(pièces n° 46 et 57 de la farde de 58 pièces de Maître Kinsch) qu’à la date des

plaidoiries un montant total de 671.000.- EUR (400.000 + 80.500 + 5.000 + 10.000 +

175.500) du montant global du contrat avait déjà été payé par la société SOCIETE4.).

Le montant d’ores et déjà réalisé par les liquidateurs dans le cadre de cette vente

d’actif dépassant donc de 489.000.- EUR le montant estimé par SOCIETE1.) comme

valeur de cet actif, aucun reproche de partialité, de conflit d’intérêt ou de violation de

l’intérêt de la société ne saurait en conséquence être fait aux liquidateurs par rapport

à cette vente, même si le montant du prix global devait finalement être ramené à

1.791.000.- EUR.

La vente de l’actif de la société SOCIETE2.) au prix fort à la société SOCIETE4.) était

donc manifestement justifiée par l’intérêt de la société en liquidation.

Il en est de même de l’échelonnement du paiement du prix jusqu’en 2022 prévu par

ce contrat de vente, la société SOCIETE2.) devant rembourser sa dette à l’égard de

SOCIETE1.) HK par des paiements annuels jusqu’au 31 décembre 2020 et le fait que

la société

SOCIETE3.)

profite également de ces paiements pour obtenir

remboursement de sa créance n’entrainant pas de facto une incompatibilité avec

l’intérêt de la société en liquidation.

Finalement SOCIETE1.) reproche aux liquidateurs un conflit d’intérêts au vu de leur

qualité de bénéficiaires économiques des sociétés SOCIETE5.) et SOCIETE4.).

Tel qu’il a été précisé ci-dessus, il n’est cependant pas établi par la requérante que,

même si les liquidateurs avaient commis une quelconque faute dans le cadre de la

gestion de la liquidation, la faute aurait été commise de mauvaise foi et serait donc

dolosive, la seule existence d’un éventuel conflit d’intérêt n’étant pas suffisant à

prouver la mauvaise foi, puisque, même en présence d’un conflit d’intérêt, les

liquidateurs peuvent toujours prendre les décisions qui sont dans l’intérêt de la société

liquidée.

La demande en révocation et en remplacement des liquidateurs doit partant être

rejetée comme non fondée.

Quant à l’indemnité de procédure

La requérante réclame encore l’obtention d’une indemnité de procédure d’un montant

de 5.000.- EUR.

La demande en obtention d’une indemnité de procédure de la part de SOCIETE1.) est

à rejeter, alors qu’une partie qui est déboutée de ses prétentions et qui de ce fait est à

condamner à tous les frais et dépens de l’instance ne saurait bénéficier des

dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Quant à l’exécution provisoire sans caution

Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein

droit, mais moyennant caution. L’exécution provisoire sans caution ou justification de

solvabilité suffisante ne peut être ordonnée que dans les cas autorisés par l’article 567

du Nouveau Code de procédure civile, à savoir, lorsqu’il y a titre non attaqué ou

condamnation précédente dont il n’y a pas appel.

Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du

présent jugement sans caution.

Quant aux frais

Au vu de l’issue du litige, la partie demanderesse est à condamner à tous les frais et

dépens de l’instance.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en

matière commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme,

rejette des débats les courriers des 16 et 20 décembre 2016, ainsi que les neuf pièces

nouvelles annexées au courrier du 16 décembre 2016,

au fond dit la demande non fondée et en déboute,

dit non fondée la demande en paiement d’une indemnité de procédure et en déboute,

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire sans caution du présent

jugement,

condamne la société anonyme ayant la qualité de société de gestion de patrimoine

familial SOCIETE1.) FINANCE SPF à tous les frais et dépens de l’instance.