Shareholder request to hold a notarial assembly for dissolution is dismissed as assembly already held.

Ordonnance IIe No /2015 en matière de convocation d’une Assemblée générale.

Audience publique tenue le vendredi quatre décembre deux mille quinze, à neuf heures, par

Nous Jean-Paul HOFFMANN 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, assisté de Monsieur le greffier Michel Patrick GLOD.

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Dans la cause

e n t r e :

Monsieur A.), demeurant à L-(…), (…);

élisant domicile en l'étude de Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

demandeur, comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour susdit, assisté de

Maître Steve BOEVER, avocat la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

1) la société anonyme B.D.S. SA, établie et ayant son siège social à L-7220 Walferdange,

42, route de Diekirch, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B

100 120;

2) Monsieur B.), demeurant professionnellement à L-(…), (…);

défendeurs, comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg.

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Vu les requête, ordonnance et exploit d’assignation ci-après annexés.

Après avoir entendu en notre audience du 24 novembre 2015 les mandataires des parties

en leurs conclusions.

Nous avons rendu à l’audience publique de ce jour

l’ o r d o n n a n c e qui suit :

Faits.

La société anonyme B.D.S. SA (ci-après « BDS ») est une société de promotion

immobilière.

Ses parts sont actuellement détenues à raison d’un quart par A.) et à raison de trois quarts

par B.).

Le 7 avril 2015, la commissaire aux comptes de la société a envoyé deux courriers à BDS

concernant les exercices clos les 31 décembre 2011 et 2012 et dans lesquels elle constate

que la société présente des pertes nettes représentant plus des trois quarts du capital social

de sorte qu’il conviendrait aux actionnaires, conformément à la loi du 10 août 1915 sur les

sociétés commerciales, telle qu’elle a été modifiée, (ci-après « LCS ») de statuer s’il y a lieu

à dissolution anticipée de la société.

Par un courrier du 9 avril 2015, le président du conseil d’administration B.) a convoqué une

assemblée générale ordinaire de la société pour le 28 avril 2015 à 15h00 heures avec l’ordre

du jour suivant :

1. Lecture du rapport du commissaire sur les comptes annuels des exercices sociaux

clos le 31 décembre 2011 et le 31 décembre 2012 et approbation desdits comptes

annuels ;

2. Affectation du résultat des comptes annuels des exercices sociaux clos le

31 décembre 2011 et le 31 décembre 2012 ;

3. Quitus aux administrateurs et au commissaire ;

4. Décision à prendre dans le cadre des dispositions de l’article 100 LCS ;

5. Elections statutaires ;

6. Questions diverses.

Cette assemblée s’est tenue le 28 avril 2015 dans les bureaux de la Fiduciaire Centrale du

Luxembourg SA et les deux actionnaires furent présents ou représentés.

Il résulte du procès-verbal de l’assemblée que les deux premières résolutions ont été

approuvées par 75 voix, en présence d’une abstention de 25 voix.

Les autres résolutions ont été votées par 75 voix contre 25 voix, la résolution numéro 4

ayant été formulée comme suit : « Nonobstant les pertes qui excèdent les ¾ du capital social

de la société, l’assemblée générale décide de ne pas voter la dissolution anticipée de la

société. »

Une sixième résolution par laquelle A.), par l’intermédiaire de son madataire, a demandé à

être nommé liquidateur de la société a été rejetée par 75 voix contre 25.

Par deux courriers du 21 mai 2015 adressés au conseil d’administration de BDS et à son

avocat, de même qu’au commissaire aux comptes de BDS, le mandataire de A.) a demandé

la

convocation

d’une

assemblée

générale

conformément

à

l’article

70, alinéa 2 LCS avec l’ordre du jour suivant :

1. Faire acter par acte authentique et devant notaire la décision de dissolution de BDS

sur base de l’article 100 alinéa 2 LCS, prise en assemblée sous seing privé le

28 avril 2015 ;

2. Désignation et nomination d’un liquidateur ;

3. Questions diverses.

Ces demandes lui ont été refusées.

Le 13 août 2015, une assemblée générale ordinaire, tenue extraordinairement, approuva,

entre autre, les comptes annuels des exercices clos les 31 décembre 2013 et 2014.

L’actionnaire A.) refusa de participer à cette assemblée en faisant valoir dans un courrier

de son avocat du 11 août 2015 que par application stricte de l’article 100 LSC, la société

n’avait plus d’existence juridique.

Procédure.

Suite à une requête basée sur l’article 70 LCS et à une ordonnance présidentielle, A.) a

assigné BDS et B.) à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement siégeant

en matière commerciale et comme en matière de référé.

Prétentions et moyens des parties.

A.) demande au juge saisi, principalement, d’enjoindre au conseil d’administration de BDS

de convoquer une assemblée générale des actionnaires par-devant un notaire ou, au moins

en présence d’un notaire, avec l’ordre du jour spécifié dans ses courriers du 21 mai 2015.

Subsidiairement, il demande la désignation d’un mandataire de justice aux fins de

convoquer cette même assemblée générale et selon les mêmes modalités.

A l’appui de sa demande, qui est basée sur l’article 70, alinéa 3 LSC, il se réfère à la

résolution relative à la dissolution de la société, votée lors de l’assemblée générale du

28 avril 2015 avec 25% des voix. La perte des trois quarts du capital social découlerait des

documents comptables envoyés ensemble avec la convocation et, surtout, du courrier du

commissaire aux comptes du 7 avril 2015.

Il ajoute que le défendeur B.), en signant la convocation à l’assemblée générale, n’aurait

pas estimé utile de tenir l’assemblée du 28 avril 2015 en présence d’un notaire ou dans

l’étude d’un notaire afin que celui-ci puisse acter la dissolution de la société alors que la

doctrine serait unanime pour dire que la forme de l’acte notarié est requise si les actionnaires

votent la dissolution.

Les parties défenderesses demandent au juge saisi de constater que l’assemblée générale

dont le demandeur sollicite la convocation a déjà eu lieu et s’est soldée par le rejet de la

résolution proposée par A.), visant à la liquidation de la société.

Subsidiairement, elles estiment que l’article 70, alinéa 3 de la LSC ne prévoit pas la sanction

voulue par le demandeur en ce qu’il ne permet pas de faire acter la décision de dissolution

de BDS sur base de l’article 100, alinéa 2 de la LSC.

Elles concluent encore que les motifs invoqués à l’appui de la demande de dissolution ont

été vidés lors de l’assemblée générale du 28 avril 2015 et qu’aucun motif nouveau n’est

versé aux débats.

Elles demandent au juge saisi de constater que les chiffres de la société pour les années

2013 et 2014 militeraient à l’encontre de la perte des ¾, sinon de la moitié du capital de

BDS.

Elles sollicitent la condamnation de A.) à une indemnité de 1.500,- EUR sur base de l’article

240 du Nouveau Code de procédure civile.

Appréciation.

L’article 70 LSC actuel a été introduit pour créer, selon le vœu du législateur (travaux

parlementaires 5352, exposé des motifs), des conditions identiques entre le statut de la

société anonyme luxembourgeoise et celui de la société européenne, telle qu’il ressort du

Règlement (CE) n°2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société

européenne (SE) (ci-après « le Règlement »).

Les dispositions du Règlement relatives à la tenue des assemblées générales sont les

articles 54 et 55 qui disposent ce qui suit :

Article 54

1. L'assemblée générale a lieu au moins une fois par année calendrier, dans les six mois

de la clôture de l'exercice, à moins que la LCS de l'État membre du siège applicable aux

sociétés anonymes exerçant le même type d'activité que la SE ne prévoie une fréquence

supérieure. Toutefois, un État membre peut prévoir que la première assemblée générale

peut avoir lieu dans les dix-huit mois suivant la constitution de la SE.

2. L'assemblée générale peut être convoquée à tout moment par l'organe de direction, par

l'organe d'administration, par l'organe de surveillance, ou par tout autre organe ou autorité

compétente conformément à la LCS nationale de l'État membre du siège statutaire de la SE

applicable aux sociétés anonymes.

Article 55

1. La convocation de l'assemblée générale et la fixation de l'ordre du jour peuvent être

demandées par un ou plusieurs actionnaires disposant ensemble d'actions représentant 10

% au moins du capital souscrit, un pourcentage plus bas pouvant être prévu par les statuts

ou par la LCS nationale dans les mêmes conditions que celles applicables aux sociétés

anonymes.

2. La demande de convocation doit préciser les points à faire figurer à l'ordre du jour.

3. Si, à la suite de la demande formulée selon le paragraphe 1, l'assemblée générale n'est

pas tenue en temps utile et en tout cas dans un délai maximum de deux mois, l'autorité

judiciaire ou administrative compétente du siège statutaire de la SE peut ordonner la

convocation dans un délai déterminé ou donner l'autorisation de la convoquer, soit aux

actionnaires qui en ont formulé la demande, soit à un mandataire de ceux-ci. Cela ne

préjuge pas des dispositions nationales qui prévoient éventuellement la possibilité pour les

actionnaires mêmes de procéder à la convocation de l'assemblée générale.

L’article 70 LSC se lit comme suit :

Il doit être tenu, chaque année, au moins une assemblée générale dans la commune, aux

jour et heure indiqués par les statuts. L’assemblée doit être tenue dans les six mois de la

clôture de l’exercice et la première assemblée générale peut avoir lieu dans les dix-huit mois

suivant sa constitution.

Le conseil d’administration, le directoire, selon le cas, ainsi que le conseil de surveillance et

les commissaires sont en droit de convoquer l’assemblée générale. Ils sont obligés de la

convoquer de façon qu’elle soit tenue dans le délai d’un mois, lorsque des actionnaires

représentant le dixième du capital social les en requièrent par une demande écrite, indiquant

l’ordre du jour.

Si, à la suite de la demande formulée par des actionnaires selon l’alinéa 2, l’assemblée

générale n’est pas tenue dans le délai prescrit, l’assemblée peut être convoquée par un

mandataire désigné par le président du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière

commerciale et comme en matière de référé, à la requête d’un ou plusieurs actionnaires

réunissant le pourcentage précité du capital social.

Un ou plusieurs actionnaires disposant ensemble de dix pour cent au moins du capital

souscrit peuvent demander l’inscription d’un ou plusieurs nouveaux points à l’ordre du jour

de toute assemblée générale. Cette demande est adressée au siège social par lettre

recommandée cinq jours au moins avant la tenue de l’assemblée.

Etant donné que l’alinéa 3 de l’article 70 LSC donne pouvoir au président du tribunal

d’arrondissement, siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé, le juge

saisi est compétent pour connaître du litige, le législateur lui ayant attribué le pouvoir de

trancher le fond du droit et de statuer définitivement, mais « comme en matière de référé ».

En ce qui concerne la recevabilité, la condition posée par l’alinéa 3 de l’article 70 aux

actionnaires pour demander la tenue d’une assemblée générale est qu’ils disposent d’un

dixième du capital social.

Cette condition n’est pas contestée en l’espèce.

Il n’est pas davantage contesté que A.) a demandé le 21 mai 2015 par écrit la tenue d’une

assemblée générale et qu’il n’y a pas été donné suite dans le délai d’un mois.

La demande est par conséquent recevable.

En ce qui concerne le fond du litige, A.) souhaite la convocation d’une assemblée générale

sur les points qui ont fait l’objet des délibérations numéros 4 et 6 de l’assemblée générale

du 28 avril 2015, à la nuance près qu’il demande que cette nouvelle assemblée ait lieu

devant notaire.

Dans le cadre de l’article 100 LSC, lorsque la perte atteint les trois quarts de l’actif net, la

dissolution de la société est valablement votée si elle est approuvée par le quart des voix

émises à l’assemblée.

La doctrine estime par ailleurs, pour ce qui est des délibérations concernant la dissolution

des sociétés, comme on ne sait pas préjuger sur la décision que les actionnaires vont

prendre, il paraît prudent de tenir l’assemblée devant notaire. Si les actionnaires votent la

dissolution, l’acte notarié sera de toute façon requis (voir Alain Steichen, précis de droit des

sociétés, troisième édition, page 811).

Mais il n’appartient pas au juge, saisi dans le cadre de l’article 70, alinéa 3 LSC, d’apprécier

la validité, les effets ou les suites de résolutions prises lors d’assemblées générales. Il doit

se limiter à faire convoquer les assemblées qui ne sont pas tenues, malgré une demande

régulière.

Or, en l’occurrence, la demande de A.) tend exclusivement à faire régulariser devant notaire

les points 4 et 6 de l’ordre du jour de l’assemblée déjà tenue.

Dès lors, étant donné que l’assemblée générale avec les points proposés par le demandeur

a déjà eu lieu et que la question de l’acte notarié ne rentre pas dans le pouvoir du juge saisi

dans le cadre de l’article 70, aliné 3 LSC, la demande est à déclarer non fondée.

Les parties défenderesses n’ayant pas justifié de l’iniquité requise, leur demande sur base

de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile n’est pas fondée.

P a r c e s m o t i f s :

Nous, Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, statuant contradictoirement, siégeant en matière commerciale et comme en

matière de référé,

nous déclarons compétent pour connaître de la demande ;

déclarons la demande recevable ;

la déclarons non fondée ;

déclarons non fondée la demande des parties défenderesses basées sur l’article 240 du

Nouveau Code de procédure civile ;

condamnons A.) aux frais et dépens de l’instance.