Court dismisses appeal in fraud case, confirming criminal conviction and restitution order against bankrupt company manager.

Arrêt commercial

Audience publique du onze novembre deux mille quinze

Numéro 39016 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marie-Laure MEYER, conseillère ; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

E n t r e :

A, salarié, né le (…), demeurant à (…), appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick Kurdyban de Luxembourg du 20 août 2012, comparant par Maître Marc Lentz, avocat à Luxembourg ;

e t :

Maître Max MAILLIET, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée B sàrl, établie et ayant eu son siège social à (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en faillite par jugement du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 28 février 2012,

intimé aux fins du susdit exploit Kurdyban, comparant en personne.

LA COUR D'APPEL :

Par arrêt du 20 mars 2013, la Cour, statuant sur l’appel interjeté par A contre le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg qui l’avait condamné à payer à Maître Max MAILLIET agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée B le montant de 47.407,65 € avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 9 juin 2011 jusqu’à solde sur la somme de 44.832 € et à partir de la demande en justice jusqu’à solde sur la somme de 2.565,65 € et à lui restituer l’intégralité des dossiers et documents sociaux, ainsi que les pièces comptables et fiscales de la société en faillite, sous peine d’une astreinte de 100 € par jour de retard à compter d’un délai de sept jours à partir de la signification du jugement, ladite astreinte étant plafonnée à un montant de 1.000 €,

a sursis à statuer en attendant la décision définitive à intervenir quant à l’action pénale engagée par le Ministère public contre A.

Par jugement du 11 décembre 2013, le tribunal correctionnel de Luxembourg a condamné A

« Comme auteur, ayant lui—même commis les infractions en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée B Sàrl, établie et ayant eu son dernier siège social à (…), constituée suivant acte notarié du 13 mars 2007 par-devant Maître Joseph ELVINGER, déclarée en état de faillite suivant jugement n°226/2011 du 28 février 2011 de la 15ième section commerciale du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,

I) Banqueroute Frauduleuse,

1) de s'être rendu coupable de banqueroute frauduleuse, pour, en infraction à l'article 577 2° du Code de commerce, article sanctionné par l'article 489 du Code pénal, avoir détourné et dissimulé une partie de l'actif social de la société à responsabilité limitée B S.à.r.l. et notamment, en l'espèce, d'avoir détourné et dissimulé une partie de l'actif social de la société à responsabilité limitée B S.à.r.l.,

a) en procédant aux virements suivants à partir du compte IBAN LU74 0019 2555 6655 6000 ouvert au nom de la société B S.à.r.l. dans les livres de la banque BCEE sur des comptes privés ouverts au nom de A :

Date Communication Montant (€) 06.07.2010 Virement en faveur de A 1.700 10.08.2010 Virement en faveur de A 2.500 10.08.2010 Virement en faveur de A 2.500 17.09.2010 Virement en faveur de A 1.500 29.09.2010 Virement en faveur de A 2.000 Total 10.200

b) en procédant aux retraits suivants à partir du compte IBAN LU74 0019 2555 6655 6000 ouvert au nom de la société B S.àr.l. ouvert dans les livres de la banque BCEE à son propre profit

Date Communication Montant (€) 09.03.2010 Prélèvement 16.03.2010 Prélèvement 20.04.2010 Prélèvement 22.04.2010 Prélèvement 05.05.2010 Prélèvement 1.000 21.05.2010 Prélèvement 30.06.2010 Prélèvement 16.07.2010 Prélèvement 16.07.2010 Prélèvement 29.07.2010 Prélèvement 1.100 29.07.2010 Prélèvement 20.08.2010 Prélèvement 1.250 02.09.2010 Prélèvement 16.09.2010 Prélèvement 3.000 16.092010 Prélèvement 17.09.2010 Prélèvement

c) en utilisant les téléphones portables et sticks internet appartenant à la société B S.à.r.l. postérieurement au jugement de faillite:

621 161 488

621 765 194

691 141 340

691 141 786

691 141 928

691 545 470

Ce jugement est définitif, aucun appel n’ayant été interjeté.

L’appelant a donc été déclaré pénalement responsable de l’infraction de banqueroute frauduleuse pour avoir détourné les sommes de 10.200 € (1a) et 34.632 (1b) au détriment de la société B.

La Cour relève que ce dernier montant ne ressort pas du tableau reproduit ci-dessus, contrairement à celui reprenant la somme de 10.200 € pour la simple raison que ce tableau est incomplet. Dans son ordonnance du 9 mai 2012 , la Chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg a renvoyé l’actuel appelant notamment pour avoir détourné les sommes de 10.200 € et 34.632 €. Dans la motivation du jugement, le tribunal correctionnel retient ce qui suit :

Il résulte de l’extrait bancaire que le montant de 17.760 euros a été prélevé avant le 28 août 2010 tandis que le montant de 16.872 euros a été prélevé après cette date. Par ailleurs, des virements en faveur de A s’élevant au montant de 6.700 euros ont été effectués avant cette date tandis que le montant de 3.500 euros a été viré sur ses comptes privés après cette date.

Les deux derniers montants additionnés se chiffrent à 10.200 €, les deux premiers à 34.632 €. Il s’agit des sommes réclamées par le curateur à A que le tribunal d’arrondissement lui a allouées.

Le tribunal correctionnel a encore condamné A du chef de banqueroute frauduleuse (point I c) pour avoir utilisé les téléphones portables et sticks internet appartenant à la société faillie postérieurement au jugement de faillite.

Ladite infraction a donné lieu à la demande du curateur formulée devant le tribunal d’arrondissement qui y a fait droit et condamné de ce chef A à 2.575,65 €.

Le jugement est partant à confirmer quant aux condamnations prononcées par le tribunal, la responsabilité du gérant A envers la société étant établie au regard de l’article 59 alinéa 1er de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales..

Le tribunal d’arrondissement siégeant en matière correctionnelle a, par contre, acquitté l’ancien gérant A de l’infraction de banqueroute simple (point II c) de la citation) ayant consisté à ne pas avoir fourni au curateur les documents comptables de la société, le contrat de vente du fonds de commerce, les extraits bancaires des années 2009 et 2010 ainsi que tous les contrats de leasing et tous les documents de la société et sa comptabilité, aux motifs suivants :

Le Ministère Public reproche sub II) C) à A, après le 28 février 2011, respectivement le 16 mars 2011, respectivement le 2 mai 2011, dates d’envoi de convocations par Maître Max MAILLIET en sa qualité de curateur, de s’être rendu coupable de l’infraction de banqueroute simple pour ne pas avoir fourni les renseignements demandés au curateur Max MAILLIET, notamment de ne pas avoir fourni les documents comptables de la société, le contrat de vente du fonds de commerce, les extraits bancaires des années 2009 et 2010 ainsi que tous les contrats de leasing et tous les documents de la société et sa comptabilité.

L’article 576 du Code de commerce dispose que « pourront être condamnés aux peines de la banqueroute simple, les gérants des sociétés anonymes qui n’auront pas fourni les renseignements qui leur ont été demandés, soit par le juge-commissaire, soit par les curateurs, ou qui auront donné des renseignements inexacts ».

L’article 576 du Code de commerce est issu de la loi du 2 juillet 1870, portant révision de la législation sur les faillites, banqueroutes et sursis, laquelle loi a remplacé le Livre III du Code de commerce originaire. Le législateur luxembourgeois n’a fait sur ce point que s’aligner sur la loi belge du 18 avril 1851 sur les faillites, les banqueroutes et les sursis, ayant également remplacé le Livre III du Code de commerce belge.

Le texte de l’article 576 du Code de commerce est de loin antérieur à la loi du 18 septembre 1933 ayant pour objet d'instituer la société à responsabilité limitée. Le législateur de 1870 n’a donc pas pu avoir l’intention d’exclure du champ d’application les gérants des sociétés à responsabilité limitée, dans la mesure où cette forme de société n’existait pas à l’époque.

L’idée du législateur était à l’époque de garantir que les « gérants » des sociétés anonymes, - lesquels n’ont pas eux-mêmes la qualité de commerçants de par l’exercice d’un mandat social au sein d’une société commerciale, et ne pouvaient donc pas tomber sous l’application de l’article 574, 5° du Code de commerce (l’article

574 disposant que « pourra être déclaré banqueroutier simple, tout commerçant qui se trouvera dans l’un des cas suivants…. ») -, soient astreints à une collaboration active et loyale avec les organes de la faillite. Cette considération est certainement aussi valable pour les gérants de sociétés à responsabilité limitée.

Il reste que le droit pénal est gouverné par le principe de la légalité, et il n’appartient pas aux juridictions répressives de combler d’éventuelles lacunes du dispositif répressif institué par le législateur, à l’effet d’adapter un texte d’incrimination au contexte législatif.

L’infraction laisse donc d’être établie, de sorte que le prévenu en est à acquitter.

Le tribunal d’arrondissement a pour sa part condamné A à lui restituer l’intégralité des dossiers et documents sociaux, ainsi que les pièces comptables et fiscales de la société en faillite, sous peine d’une astreinte de 100 € par jour de retard à compter d’un délai de sept jours à partir de la signification du jugement, ladite astreinte étant plafonnée à un montant de 1.000 €.

La circonstance que les faits à la base de la demande du curateur dirigée contre l’appelant - demande en restitution des pièces - ne tombent, selon le tribunal correctionnel, pas sous la qualification pénale telle que libellée par le ministère public est indépendante de la question de l’obligation pour le gérant de collaborer avec le curateur.

En effet, aux termes de l’article 444 du Code de commerce, le failli est dessaisi de plein droit de l’administration des biens tandis qu’aux termes de l’article 484 du Code de commerce, le curateur procède immédiatement à la vérification et rectification du bilan et s’il n’a pas été déposé, le dressera à l’aide des livres et papiers du failli et des renseignements qu’il pourra se procurer.

Cette obligation de collaborer s’analyse en une obligation de faire de résultat, l’appelant restant en défaut de justifier d’un cas fortuit qui l’aurait empêché de la remplir, le simple fait de s’être montré négligent dans la tenue de la comptabilité ne constituant pas un cas de force majeure.

Le jugement est dès lors également à confirmer quant à ce volet, en ce y compris la condamnation à l’astreinte.

La demande de l’intimé en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter, faute par lui de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

statuant en continuation de l’arrêt du 20 mars 2013, dit l’appel non fondé,

confirme le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 11 juin 2012,

rejette la demande du curateur en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Max Mailliet, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.