Court dismisses claim against US company for fraud in share subscription where capital was not paid. The court held that subscription alone does not constitute performance of contractual obligations.

Arrêt commercial - faillite

Audience publique du quinze juillet deux mille quinze

Numéro 35831 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Simone FLAMMANG, avocat général Eric VILVENS, greffier assumé.

E n t r e :

A, incorporée le 7 février 1997, établie et ayant son siège social à (…), représentée par son board of directors, Monsieur B, demeurant à la même adresse que la société, Monsieur C, demeurant à (…) et Monsieur D, demeurant à la même adresse que la société, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean- Lou Thill de Luxembourg du 18 avril 2007, comparant par Maître Gaston Stein, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t

1) E, avocat à la Cour, demeurant à (…), agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme F., ayant été établie à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en faillite par jugement du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg du 3 mars 2000, intimée aux fins du susdit exploit Thill, comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) G, société coopérative, établie et ayant son siège social à (…), représentée par ses administrateurs actuellement en fonctions, inscrit au Registre de Commerce et de Sociétés sous le numéro (…), intimée aux fins du susdit exploit Thill, comparant par Maître Janine BIVER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL :

La société anonyme H, dont le nom a été changé plus tard en F (ci-après « la société F »), a été créée le 16 juillet 1998. Son capital social a été souscrit en partie par la société I, société détenue et dirigée par J et son fils K. La création de la société s’est inscrite dans le cadre d’un projet d’exploitation d’une ligne aérienne reliant l’aéroport de Luxembourg-Findel à certaines destinations aux Etats- Unis et dans les Caraïbes. L’assemblée générale des actionnaires de la société F qui s’est tenue le 19 juillet 1999 a décidé une augmentation de capital de 153.500.000 francs. La société de droit des Etats-Unis d’Amérique A (ci-après « la société A ») a souscrit 12.280 actions pour la valeur de 30.700.000 francs. La société A était représentée par J sur base d’une procuration qui lui avait été donnée par B, président de la société A. La société L, dont les dénommés J et K étaient les bénéficiaires économiques, a souscrit les 49.120 actions restantes pour un montant de 122.800.000 francs.

Dans le cadre de cette opération, la G a émis un certificat par lequel elle a déclaré que « Par la présente, il est certifié qu’une somme de 153.500.000,- LUF … a été déposée en ce jour sur un compte ouvert en nos livres en faveur de la société anonyme H s.a. … et représentant la souscription et la libération de 61.400 actions nouvelles. Le montant en question restera bloqué jusqu’à la réception d’une copie de l’acte de l’assemblée générale extraordinaire qui aura lieu par devant notaire Maître Paul Decker de résidence à Luxembourg/Eich le 19 juillet 1999 ».

L’acte notarié dressé par le notaire Paul Decker le 19 juillet 1999 portant sur l’augmentation de capital retient que les actions souscrites par la société A, tout comme celles souscrites par la société L, sont « entièrement libérées » et que « le notaire instrumentant certifie avoir contrôlé l’existence des fonds apportés dans le cadre de la troisième résolution [opérant l’augmentation du capital] et constate que les conditions prévues par l’article 26 de la loi [concernant les sociétés commerciales] sont accomplies ».

La société F a été déclarée en état de faillite par jugement du 3 mars 2000. Soutenant que l’argent correspondant à la souscription du capital social par la société A n’est jamais parvenu à la société M, E, prise en sa qualité de curateur de la faillite de cette société a, par exploit d’huissier de justice du 18 février 2005, fait donner assignation à la société A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir condamner l’assignée à lui payer la somme de 761.033 euros, outre les intérêts, du chef du prix de souscription des 12.280 actions, ainsi que la somme de 5.000 euros à titre d’indemnité de procédure.

Par exploit d’huissier de justice du 11 octobre 2005, la société A a fait donner assignation à la société anonyme G à comparaître devant le même tribunal pour voir intervenir cette partie dans le litige pendant entre la requérante et la société F et l’entendre condamner à la tenir quitte et indemne de toute condamnation pouvant intervenir contre elle dans le cadre de ce litige. La société A a requis la somme de 2.500 euros à titre d’indemnité de procédure. La société A a invoqué l’incompétence territoriale du tribunal à connaître de la demande en paiement du capital social dirigée contre elle par le curateur.

Elle a invoqué l’irrecevabilité de la demande dirigée contre elle pour défaut par le curateur de la société F de s’être inscrit en faux contre l’acte notarié Decker du 19 juillet 1999, sinon elle a requis à voir surseoir à statuer en attendant l’issue d’une affaire pénale relative à des faits connexes à ceux fondant la demande du curateur. Quant au fond, la société A a soutenu que son consentement a été vicié lors de la souscription des parts sociales, de sorte à demander que cet engagement soit déclaré nul.

Dans l’affaire d’intervention, la société A a soutenu que la G a commis une faute en émettant un faux certificat attestant la libération intégrale des fonds correspondant à l’augmentation de capital, bien que tel ne fût pas le cas. Elle a soutenu que cette faute est en relation causale avec la perte qu’elle aura à supporter si le curateur devait réussir dans son action et elle a demandé à voir condamner la G à la tenir quitte et indemne de toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre dans l’affaire principale.

La G a soulevé le moyen du libellé obscur de la demande dirigée contre elle. Elle a encore contesté la recevabilité de cette demande au vu de l’absence de lien entre la demande principale et la demande en intervention et au vu de la règle que personne ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. Quant au fond, elle a contesté avoir commis une faute et, à titre subsidiaire, elle a contesté tout lien de causalité entre la faute qui lui est reprochée et le préjudice allégué.

Par jugement contradictoire du 11 janvier 2007, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, s’est déclaré compétent pour connaître de la demande principale, a joint les deux affaires et a dit qu’il n’y avait pas lieu à surseoir à statuer. Il a fait droit à la demande principale et a condamné la société A à payer à E, prise en sa qualité de curateur de la société F, la somme de 761.033 euros avec les intérêts légaux à compter du jugement jusqu’à solde, ainsi que la somme de 290.109,95 euros à titre d’intérêts sur la somme de 761.033 euros du 19 juillet 1999 au

11 janvier 2007. Le jugement a dit non fondée la demande en intervention dirigée contre la société anonyme G. Il a condamné la société A à payer à E, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société F, la somme de 2.500 euros à titre d’indemnité de procédure et il a rejeté les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées par la société A et la G.

Pour retenir sa compétence dans l’affaire principale, le tribunal s’est basé sur les dispositions de l’article 14 du Code civil et sur l’article 28 du Nouveau code de procédure civile, retenant le caractère portable de l’apport promis par la défenderesse.

Il a retenu que l’instance pénale invoquée par la société A pour justifier le sursis à statuer n’était pas de nature à influer sur l’instance dont il était saisi.

Le tribunal a rejeté le moyen d’irrecevabilité de la société A déduit de ce que le curateur ne s’était pas inscrit en faux contre l’acte authentique Decker du 19 juillet 1999 avant d’entamer la procédure contre la société M en décidant que cette question ne relève pas de la recevabilité de la demande du curateur de la société F, mais du fond de cette demande.

Quant au fond, le tribunal a retenu que l’acte notarié Paul Decker du 19 juillet 1999 ne faisait foi jusqu’à inscription de faux que des

faits que l’officier public y a énoncés comme les ayant accomplis luimême. Tel ne serait pas le cas de l’affirmation contenue dans cet acte que le capital souscrit a été libéré, la fonction du notaire se bornant sur ce point à la vérification des certificats qui lui étaient soumis. Le tribunal en a déduit que la société F était en droit de prouver que l’argent de la souscription du capital par la société A ne lui est jamais parvenu. Il a retenu que la preuve du non-paiement du capital social souscrit par la société A était établie par les pièces qui lui étaient soumises dès lors qu’il en ressortirait que la société L a conclu en date du 19 juillet 1999 une « convention de dépassement » avec la G aux termes de laquelle celle-ci a accordé à la société L un dépassement sur son compte courant pour la somme de 154.000.000 francs, à rembourser au plus tard le 20 juillet 1999, et que la somme de 153.500.000 francs a été virée du prédit compte de la société L vers un compte ouvert au nom de la banque elle-même avec la mention « TFT pour certificat ».

Par virement du 20 juillet 1999, la somme de 153.500.000 francs aurait de nouveau été transférée du compte de la G vers le compte de la société L, avec la mention « retour TFT ». Les premiers juges ont déduit de ces constatations que la somme de 153.500.000 francs n’a jamais été créditée sur un compte de la société F, mais que cette somme a seulement brièvement transité par un compte « nostro » de la banque, c’est-à-dire un compte dont la banque était titulaire et a priori bénéficiaire. Selon le tribunal, s’il est parfaitement possible de financer la souscription d’une augmentation de capital par un emprunt, encore faudrait-il que les fonds empruntés parviennent entre les mains de la société émettant les nouvelles actions et qu’ils lui restent acquis à titre de capital social.

Tel n’ayant pas été le cas en l’espèce, le tribunal a retenu que le capital social auquel la société A avait souscrit n’a pas été valablement libéré. Pour répondre à un moyen de la société A, le tribunal a ajouté que cette société ne pouvait utilement invoquer à l’encontre du curateur de la société F l’engagement pris par la société L le 15 juillet 1999, partant quatre jours avant l’augmentation de capital constatée devant notaire, de prendre à sa charge le paiement des 12.280 actions souscrites par la société A.

Selon le tribunal, cet engagement ne concernait que les relations entre la société A et la société L, le mandataire de la société A ne fournissant par ailleurs aucune explication sur les causes et/ou la contrepartie de cet engagement de la société L. Le tribunal a ensuite décidé que la souscription d’actions est un acte juridique susceptible d’annulation pour vice de consentement, tels l’erreur ou le dol, mais il a estimé que la société A n’avait pas rapporté à suffisance de droit la preuve de l’existence de manœuvres et de réticences l’ayant induite en erreur.

Le tribunal a ajouté qu’en tout état de cause, pour que le dol soit opposable à la société, il faudrait qu’il puisse être considéré comme ayant été perpétré par la société en la personne de ses administrateurs, et non pas seulement par un ou quelques-uns de ceux-ci. Par ailleurs, une souscription bien qu’entachée de nullité pour manœuvres dolosives demeurerait valable envers les tiers qui ont traité avec la société. Cette solution particulière au droit des sociétés trouverait à s’appliquer en l’espèce, dans la mesure où l’action en libération de la souscription est menée par le curateur de la faillite, agissant non seulement au nom et dans l’intérêt de la société, mais encore en sa qualité de représentant de la masse des créanciers, c’est-à-dire des tiers qui ont traité avec la société.

Les premiers juges ont ajouté que B, le président de la société A, était depuis le 28 juin 1999 l’un des administrateurs de la société F et qu’il était de ce fait, et du fait de ses activités professionnelles, à considérer comme un homme d’affaires avisé. Le tribunal en a déduit que la société A n’établissait pas que son consentement eût été vicié. Il a ajouté que même à supposer que la société A ait été victime d’une erreur ou d’un dol, conformément à l’article 1304 du Code civil, le délai de cinq ans endéans lequel l’action en nullité pour erreur ou dol devrait être introduite, était expiré.

En effet le cours de la prescription aurait commencé à courir au jour du prononcé de la faillite de la société F le 3 mars 2000 et l’exception de nullité aurait été soulevée par la société A lors des plaidoiries des 21 et 22 novembre 2006. Concluant qu’il n’y avait pas lieu à annulation de l’engagement de la société A de souscrire au capital de la société F, le tribunal a fait droit à la demande en paiement du curateur. Quant à la demande en intervention dirigée contre la G, le tribunal a constaté l’existence d’une faute dans le chef de cette partie consistant dans l’émission d’un certificat dont le contenu ne correspondait pas à la réalité, mais il a estimé que cette faute n’était pas en relation causale avec le dommage allégué par la société A.

Il a partant rejeté cette demande. Par exploit d’huissier de justice du 18 avril 2007, la société A a régulièrement interjeté appel contre ce jugement. La société A a réitéré son moyen d’incompétence du tribunal saisi à connaître de la demande introduite par le curateur de la société F, affirmant que seul le tribunal du domicile de la défenderesse était compétent à connaître de la demande. Elle a également réitéré son moyen d’irrecevabilité de la demande dirigée contre elle dès lors que l’action tendrait à prouver outre et contre un acte notarié sans respecter la procédure de l’inscription en faux.

Elle a encore conclu au sursis de l’affaire par application du principe que le pénal tient le civil en état. Quant au fond, la société A a réitéré son argumentation d’avoir été trompée par les manœuvres des consorts J+K et par les agissements des autres intervenants dans le dossier, lui faisant croire que la société F était en parfaite santé financière et qu’en tout état de cause, la charge de l’apport en capitaux n’allait pas lui incomber en définitive, cette charge étant reprise par la société L suivant l’engagement pris par cette société dans son écrit du 15 juillet 1999.

La société A en a déduit que son engagement est à annuler pour dol. Elle a précisé qu’elle n’invoquait plus l’erreur comme cause de nullité de son engagement. Quant à la demande en intervention, elle a estimé que la faute commise par la G était en relation causale avec son préjudice. Le curateur de la société F a répliqué que le tribunal était compétent pour connaître de la demande par application de l’article

28 du Nouveau code de procédure civile pour être le tribunal du lieu où l’obligation devait être exécutée. La compétence du tribunal saisi serait pareillement donnée par application de l’article 41 alinéa 3 de ce même code, la dette étant rattachable au contrat de société.

Finalement le tribunal aurait été compétent sur base de l’article 5.1.

a) du règlement UE 44/2001, sinon de l’article 14 du Code civil. Quant au fond, le curateur de la société F a soutenu que l’argumentation de la partie adverse revenait à affirmer que son engagement était fictif, le paiement devant en réalité être effectué par la société L. Une telle simulation ne produirait aucun effet à l’encontre de la société F, la société A devant se libérer envers cette partie du prix des actions auxquelles elle a souscrit le 19 juillet 1999. Quant au dol, le curateur de la société F a estimé que la société A est forclose à invoquer la nullité de son engagement par application de l’article 1304 du Code civil. Le président de la société A ayant été administrateur de la société F, cette société ne saurait soutenir avoir été trompée, mais il faudrait estimer qu’elle a agi avec une légèreté blâmable. Le curateur a ajouté qu’en tout état de cause, tel que l’ont retenu les premiers juges, le dol, à le supposer établi, lui est inopposable. La G a conclu à la confirmation du jugement du 11 janvier 2007 en ce qu’il a rejeté la demande dirigée contre elle, soutenant que c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’il n’existe pas de relation causale entre la faute qui lui est reprochée et le dommage allégué par l’appelante A. Quant à la demande principale : Quant à la compétence:

La société A a contesté la compétence des tribunaux luxembourgeois à connaître de la demande dirigée contre elle en soutenant que seul l’article 1247 du Code civil qui prévoit que le paiement doit être fait au domicile du débiteur doit s’appliquer. Les exceptions prévues par ce texte ne seraient pas données en l’espèce. Elle a ajouté qu’en tout état de cause, elle n’avait aucune obligation d’apporter des fonds, cette obligation ayant été reprise par la société L.

Le curateur de la société F a invoqué l’article 28 du Nouveau code de procédure civile, l’article 41 alinéa 3 de ce même code, l’article

5.1. a) du règlement CE 44/2001 et finalement l’article 14 du Code civil pour fonder la compétence territoriale du tribunal. Les premiers juges se sont déclarés compétents à connaître de l’affaire principale sur base de l’article 14 du Code civil établissant le privilège de juridiction pour tout Luxembourgeois, ainsi que sur base de l’article 28 du Nouveau code de procédure civile. Dans le cadre de cette dernière disposition, le tribunal a retenu que l’apport en société était portable de sorte que le lieu d’exécution de cette obligation se situait au siège de la société F au Luxembourg.

C’est à bon droit que les premiers juges ont fait application de l’article 14 du Code civil pour se déclarer compétent à connaître de l’affaire principale dirigée contre une partie défenderesse domiciliée aux Etats-Unis d’Amérique. En effet, le privilège de nationalité institué par l’article 14 du Code civil permet à tout Luxembourgeois d’attraire un étranger non domicilié au pays devant la juridiction luxembourgeoise pour l’exécution d’une obligation contractée au Luxembourg ou à l’étranger. Il s’applique aux personnes morales au même titre qu’aux personnes physiques. Ce privilège de juridiction constitue une norme du droit positif interne applicable dans tous les cas visés et dérogeant non seulement au principe de la compétence du domicile du défendeur, mais encore aux autres règles de compétence en droit interne, de sorte qu’il écarte toute autre compétence d’un juge étranger fondée sur les chL de compétence ordinaires de droit interne ( J.-Cl. Wiwinius : Le droit international privé au Grand-Duché de Luxembourg, 3ème éd., n° 1120 et 1121). Les premiers juges s’étant déclarés à bon droit compétents à connaître de la demande principale sur base de cette disposition, ils sont à confirmer sur ce point sans qu’il y ait lieu d’analyser les autres dispositions invoquées de part et d’autre dans le cadre de ce moyen. Quant à la recevabilité : La société A a soutenu que la demande dirigée contre elle est irrecevable à défaut d’une procédure d’inscription en faux introduite par le curateur de la société F contre l’acte notarié du 19 juillet 1999 par lequel le notaire a certifié que le capital social souscrit était libéré. C’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté ce moyen pour autant qu’il tend à voir prononcer l’irrecevabilité de la demande en affirmant que cette question relève du fond du droit et ne saurait mettre en cause la recevabilité de l’action introduite par le curateur de la société F. Quant à la demande en surséance en attendant l’issue d’une affaire pénale : Dans ces conclusions notifiées le 16 septembre 2013, la société A a fait écrire qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur ce point, la Cour d’appel ayant rendu son arrêt en date du 13 juin 2012. Il n’y a partant plus lieu de considérer ce moyen.

Quant au fond : Moyen tiré de la procédure de l’inscription en faux : Il est constant en cause que l’acte notarié Paul Decker du 19 juillet 1999 constatant l’augmentation de capital social de la société F énonce que les actions souscrites par la société A sont « entièrement libérées » et que « le notaire instrumentant certifie avoir contrôlé l’existence des fonds apportés dans le cadre de la troisième résolution [ opérant l’augmentation du capital ] et constate que les conditions prévues par l’article 26 de la loi [ concernant les sociétés commerciales ] sont accomplies ».

Quant au moyen de la société A tendant à voir dire que la société F ne saurait remettre en cause les stipulations de l’acte notarié, faute de s’être inscrite en faux contre celui-ci, le tribunal a retenu qu’un acte notarié ne fait foi jusqu’à inscription de faux que des faits que l’officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence dans l’exercice de ses fonctions. Tel ne serait pas le cas de l’affirmation contenue dans l’acte du 19 juillet 1999 que le capital a été libéré, dès lors que la fonction du notaire sur ce point se serait bornée à vérifier les certificats qui lui étaient soumis.

Dans son raisonnement, le tribunal s’est appuyé sur les dispositions des articles 32 - 1 et 26 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales relatives aux vérifications à réaliser par le notaire lors d’une augmentation de capital au sein d’une société anonyme. Le tribunal a rappelé que le point 1) de l’article 32-1 de la loi prévoit que « les formalités et conditions prescrites pour la constitution des sociétés s’appliquent à l’augmentation du capital … » et que le point 4) précise que « la réalisation de l’augmentation est constatée par un acte notarié, dressé à la requête du conseil d’administration, sur présentation des documents justificatifs des souscriptions et des versements … ».

En rapprochant les dispositions précitées de l’article 32- 1 de celles de l’article 26, qui prévoient que le notaire vérifie les conditions relatives au capital souscrit et libéré, il a retenu que le contrôle de l’existence des fonds par le notaire se limite à la vérification des documents justificatifs des souscriptions et des versements. Il en a déduit que l’authenticité du constat de libération du capital dans l’acte notarié se limite à la constatation de l’existence au jour de l’acte des documents en question, sans que la sincérité et l’exactitude du contenu de ces déclarations ne soient soumises au contrôle du notaire, partant ne soient couvertes par l’authenticité attachée aux constatations faites par le notaire lui-même.

La Cour retient que ce raisonnement des premiers juges n’a pas été remis en cause par l’argumentation de la société A développée en appel, cette partie ne fournissant pas d’éléments en fait ou en droit de nature à invalider la motivation des premiers juges. Il ne résulte d’aucun élément du dossier qu’en l’espèce, le notaire ait fait davantage que ce qui lui était prescrit par la loi, c’est-à-dire de vérifier les certificats qui lui étaient soumis par les parties. Aucun élément du dossier ne permet de retenir que le notaire Decker ait vérifié l’existence-même des fonds.

Il faut relever à cet égard que suivant les déclarations du notaire Decker lors du procès pénal ayant conduit au jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du

10 février 2011, confirmé par un arrêt de la Cour d’appel du 13 juin 2012, il s’est fié au certificat de blocage de la banque et n’a pas mené d’autres investigations ( page 16 de l’arrêt du 13 juin 2012). Par renvoi aux dispositions citées par les premiers juges et à la motivation de leur décision, il convient partant de dire que la partie A ne saurait se prévaloir du caractère authentique des énonciations de l’acte notarié du 19 juillet 1999 relatives à la libération du capital pour dire que la société F n’est pas en droit de les contester sans s’être conformée à la procédure de l’inscription en faux.

Quant au dol : La société A n’a pas contesté ne pas avoir payé la somme équivalente à la valeur des actions qu’elle a souscrites lors de l’augmentation de capital du 19 juillet 1999, mais a affirmé que l’engagement qu’elle a contracté lors de cette opération est nul pour dol, alors que ce sont les manœuvres dolosives des J + K et des autres intervenants au projet de création d’une nouvelle compagnie aérienne qui l’ont déterminée à investir. Si elle avait connu la véritable situation financière de la société F au moment de souscrire les actions, elle n’y aurait jamais consenti.

Elle a ajouté qu’on lui avait fait croire qu’elle n’aurait aucune charge financière à supporter dans la cadre de cette opération, dès lors que les apports seraient payés par la société L. Aux termes de l’article 1116 du Code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Le dol ne se présume pas et doit être prouvé. Il est admis que les manœuvres dolosives peuvent être constituées de simples mensonges ou même d’une réticence.

Il faut que le mensonge ou la réticence ait été motivé par l’intention de tromper le cocontractant. L’intention requise n’est pas celle de causer un préjudice, mais celle de tromper, en suscitant l’erreur ou en profitant de celle-ci. Il faut par ailleurs que l’erreur provoquée par les manœuvres dolosives ait été déterminante pour le cocontractant, mais il n’est pas nécessaire que l’erreur ait porté sur la substance de la chose. Le dol peut être sanctionné alors même qu’il n’a entraîné qu’une erreur sur la valeur ou sur les motifs, voire sur une qualité non substantielle.

Pour que le dol puisse être retenu, il faut encore que l’auteur du dol ait agi intentionnellement pour tromper le cocontractant. Il doit partant avoir eu connaissance de la circonstance qu’on lui reproche d’avoir tue. Il faut ajouter que la réticence dolosive, à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée ( Jurisclasseur, droit civil, art. 1116, n° 11 et s. ). Conformément au régime commun du droit de la preuve, il appartient à la partie qui demande l’annulation de la convention de rapporter la preuve du dol.

Afin d’apprécier le moyen soulevé par la société A, il y a lieu de retracer brièvement le contexte général dans lequel l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 est intervenue. Les développements qui vont suivre sont essentiellement repris de l’arrêt de la Cour d’appel du 13 juin 2012 par lequel les J + K ont été condamnés pour escroquerie, banqueroute simple, faux et usage de faux dans le cadre de leurs agissements au sein de la société F. Le délit d’escroquerie a été retenu contre eux par rapport à des investissements réalisés par des tiers dans la société F pendant la période se situant entre le mois de décembre 1998 et le mois de février 1999.

Il y a lieu de rappeler que la société F a été créée, sous le nom de H, le 16 juillet 1998, avec comme but la réalisation d’un projet d’exploitation d’une ligne aérienne reliant l’aéroport de Luxembourg- Findel aux Etats-Unis et aux Caraïbes. Une première augmentation de capital est intervenue en avril 1999, le nouveau capital étant souscrit essentiellement par des sociétés contrôlées par les J + K, à savoir les sociétés L et la société N, ce qui a amené les juges pénaux à conclure qu’à compter du 28 avril 1999, les J + K avaient le contrôle absolu de la société F ( page 13 de l’arrêt). La deuxième augmentation de capital est intervenue le 19 juillet 1999, lors de laquelle la société A a souscrit des actions pour la somme de 30.700.000 francs.

Si, dans une première phase, le projet était porté par différentes personnalités du monde aéronautique, les relations entre les différents protagonistes se sont vite dégradées et les J + K ont imposé leur façon de faire.

Suivant les déclarations devant les juges pénaux d’un des participants de la première heure, O, J lui a remis au début du projet des documents tendant à prouver que la société L, contrôlée par les J + K, était à elle seule capable de financer le projet à 100 %. Les juges ont trouvé dans les pièces qui leur étaient soumises une lettre de la société L confirmant ces dires. Selon les juges pénaux, la réalité était néanmoins toute autre, aucun des actionnaires ou administrateurs initiaux ne disposant des fonds nécessaires pour soutenir le projet. Partant, toujours suivant les constatations des juges pénaux, un des objectifs premiers était dès le départ de rechercher des investisseurs potentiels.

Parallèlement à ces démarches de financement, deux contrats intitulés « Lease agreement » ont été conclus le 22 janvier 1999 avec la société Lufthansa AG portant sur la mise à disposition de deux avions. En réalité, ces avions ne sont jamais arrivés au Luxembourg et il a été mis fin à ces contrats en date du 11 juin 1999, la société F s’engageant à payer la somme de 860.000 US $ à la société Lufthansa AG au titre d’indemnisation. D’après les déclarations de l’employé de la société Lufthansa AG entendu lors du procès pénal, cette société ne procédait pas, dans le cadre de tels contrats, à des vérifications détaillées sur la situation financière de ses clients. Elle se serait contentée de la fourniture d’une garantie de deux mois de loyer pour vérifier si les loyers étaient payés et récupérer les avions si les paiements n’intervenaient pas comme prévu ( page 18/19 de l’arrêt). Il se déduit de cette constatation que contrairement à ce qui a été soutenu par la société A dans l’acte d’appel, aucun reproche ne saurait être formulé à l’égard de la société Lufthansa AG pour avoir soutenu frauduleusement les agissements des J + K. Il doit en aller de même de la collaboration avec la société Lufthansa Consulting dans le cadre de laquelle une personne fut mise à disposition de la société F en vue de la création de la ligne aérienne. Il ne résulte d’aucun élément du dossier que cette personne, le dénommé P, soit d’une quelconque façon intervenue dans le volet financier du projet.

Une mésentente progressive est née au sein du conseil d’administration de la société F, le scindant en deux, les J + K se confrontant aux autres administrateurs. Ces derniers ont démissionné au fur et à mesure et ont été remplacés par d’autres.

Au vu de la mésentente entre les administrateurs, la recherche de nouveaux investisseurs s’est faite d’un côté par les J + K et de l’autre côté par les autres administrateurs, sans que les uns soient forcément au courant des démarches des autres. Les administrateurs autres que les J + K ont notamment noué des contacts avec une société Q, qui n’a finalement réalisé aucun investissement. Les J + K ont noué des contacts avec la société A, de même qu’ils ont démarché des personnes privées en vue de récolter des fonds, pratique qui est à l’origine de la condamnation pénale pour escroquerie prononcée à leur encontre par l’arrêt du 13 juin 2012.

Dans le cadre de l’analyse des infractions pénales reprochées aux J + K, les juges pénaux ont noté qu’à la date de l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 actuellement discutée entre parties, la société F était sans ressources et sans actif et que cette situation existait dès le début de la création de la société. D’après les propres déclarations de K, reprises par les juges répressifs, la société avait dès le départ des difficultés à faire face à ses engagements courants, tels le paiement des loyers et des salaires ( page 63 de l’arrêt ). Le curateur de la société F, E, a pareillement déclaré à l’audience pénale qu’il n’y avait pas eu de mouvement notable sur les comptes de la société depuis fin 1998, que la société n’avait aucun actif et qu’elle avait été virtuellement en faillite au bout de deux mois d’existence. La date de la cessation des paiements de la société a été fixée par les juges répressifs au début de l’année 1999. L’arrêt du 13 juin 2012 a condamné les J + K pour ne pas avoir entrepris les démarches nécessaires, en leur qualité d’administrateurs de la société, afin de faire l’aveu de la faillite de la société dans le mois de la cessation de ses paiements.

Quant à l’escroquerie reprochée aux J + K, les juges pénaux ont retenu ce qui suit dans le cadre de l’analyse de l’intention frauduleuse et de la mauvaise foi des J + K ( page 51 et suivants de l’arrêt reprenant la motivation du jugement du tribunal, confirmée aux pages 146 et 147 de l’arrêt) : « J et K géraient la comptabilité de la société H notamment à travers leur salarié (…). Ils avaient conscience des problèmes liées à la recherche de capital frais et des difficultés face aux fournisseurs et salariés qui restaient impayés. De jour en jour, ils voyaient la dette de H s’agrandir et la date du premier décollage s’éloigner. …

La société H S.A. n’a, jusqu’à sa faillite, que généré des coûts et aucune entrée d’argent. Pourtant, des mandats fiduciaires sont conclus jusqu’au dernier moment, et même un dernier le 16 mars 2000, soit après la faillite.

Face à une telle situation désespérée, ne pouvant générer à long ou moyen terme les taux de rentabilité promis, le capital investi étant par ailleurs extrêmement à risque, la défense de K consistant à dire qu’il avait perdu toute rationalité et celle de J qui déclare « Ich lebte auf einer blauen Wolke » n’emportent pas la conviction du Tribunal.

Les prévenus ne contestent par ailleurs pas qu’au moins une partie de l’argent des investisseurs a été affecté dans les sociétés de leur groupe et non dans L S.A.. Or, d’un tel investissement, ils ne pouvaient s’attendre à un bénéfice. De même, ils admettent que l’argent a servi à « boucher les trous ». Ils avaient dès lors conscience que le capital n’était nullement préservé.

En émettant les extraits semestriels aux clients, ils avaient conscience que l’argent n’était pas disponible ; en versant les intérêts à certains investisseurs, ils savaient que cet argent ne provenait pas de gains réalisés, mais d’investisseurs plus récents.

K a encore expliqué lors de son audition en date du 13 janvier 2004, qu’en vue de la capitalisation de H S.A., il aurait été en contact avec diverses « sociétés de capital à risque » en Belgique. Il était donc parfaitement conscient que les investissements dans le projet H étaient des investissements à risque.

L’argument des prévenus selon lequel leur bonne foi découlerait du fait qu’ils avaient eux-mêmes, à travers leurs sociétés, injecté une somme importante d’argent dans la société H S.A., ne saurait pas non plus emporter la conviction du Tribunal.

Tout d’abord, le seul investissement des J + K qui est documenté par le dossier répressif est la libération à raison d’un quart de la moitié du capital social, détenu par I, soit 3.125.000 LUF, montant dérisoire par rapport à la somme totale recueillie auprès des investisseurs privés.

Par ailleurs, dans plusieurs de leurs déclarations, J et K ont admis qu’ils ont continué à chercher des investisseurs dans le but de préserver le capital qu’ils avaient investi. S’ils ont accepté l’argent de leurs clients, c’est qu’ils voulaient sauvegarder leurs propres intérêts, et non pas parce qu’ils ont cru aux taux qu’ils promettaient.

L’argument développé par Maître E que J aurait agi non seulement dans le but de conserver son propre capital mais également celui qui a été investi par les investisseurs est tout aussi peu crédible. Dès lors que l’argent investi était perdu, il va de soi que l’on ne peut accepter de nouveaux investisseurs pour indemniser les anciens. Un tel système de boule de neige est nécessairement voué à l’échec.

Pour cette même raison, l’argument des prévenus selon lequel contre toute attente, les investisseurs institutionnels se seraient désistés, ne saurait pas non plus convaincre.

Eu égard aux développements qui précèdent, il est établi qu’au moment de proposer les mandats fiduciaires à leurs clients, les prévenus J et K savaient que leur groupe de sociétés n’était pas en mesure d’assurer dès la signature les taux de rentabilité promis, ni de garantir le capital investi. Pourtant, c’est ce qu’ils ont promis à travers les documents et contrats qu’ils ont élaborés afin de gagner la confiance des investisseurs et de les motiver à remettre de l’argent.

La mauvaise foi et l’intention frauduleuse sont dès lors établies à charge des prévenus. »

La Cour note que c’est pendant la même période que celle au cours de laquelle les faits reprochés aux J + K dans l’instance pénale se sont déroulés, à savoir entre décembre 1998 et février 1999, que J et K ont contacté B en lui proposant d’investir, par l’intermédiaire de sa société A, dans le capital social de la société F. Il faut en déduire qu’au moment de contacter B, les J + K ne pouvaient ignorer la situation financière désastreuse dans laquelle se trouvait la société

F. Il leur aurait partant appartenu d’en informer B au moment de lui proposer de souscrire au capital social de cette société. En ne dévoilant pas la situation financière réelle de la société M à B, et à travers lui à la société A, les J + K doivent être considérés comme ayant agi intentionnellement, avec mauvaise foi, en vue de tromper leur interlocuteur. Ils ont partant commis une omission fautive constitutive du dol. Il ne peut par ailleurs être mis en doute que si B, respectivement la société A, avait connu la situation financière réelle de la société F, il se serait certainement abstenu de souscrire au capital social de cette société.

Il convient d’ajouter que les J + K ont non seulement tu à la société A la réalité de la situation financière de la société F, mais ils lui ont fait miroiter que la société L, qu’ils contrôlaient, allait prendre à sa charge l’entièreté de l’apport souscrit par la société A. Or, il résulte de l’arrêt du 13 juin 2012 que la société L, à l’instar de la société F, manquait cruellement de moyens financiers et ne pouvait d’aucune façon faire face à cette dépense. Toute l’opération réalisée au sein de la G pour faire croire à la libération du capital souscrit lors de la deuxième augmentation de capital prouve que la société L ne disposait pas de ressources financières solides.

Tous ces éléments conduisent à conclure que J et K se sont rendus coupables de dol au moment de convaincre B, partant la société A, d’investir dans la société F.

Quant à la circonstance que B était administrateur de la société F entre le 28 juin 1999 et le 29 février 2000, il faut constater que B a été amené à siéger au conseil d’administration de la société F dans les mêmes circonstances que celles qui l’ont conduit à souscrire au nom de la société A les actions de la société F, c’est-à-dire sans avoir les informations concernant la situation financière réelle de la société. Au vu du court laps de temps qui a séparé sa nomination au conseil d’administration de la société F (28 juin 1999) et la souscription au capital social de cette société ( 19 juillet 1999), il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir connu la véritable situation financière de la société F à la date du 19 juillet 1999. Il faut ajouter qu’il résulte de l’arrêt correctionnel du 13 juin 2012 que les J + K, qui avaient le contrôle de la société F depuis avril 1998, ont tout fait pour cacher la situation financière de la société aux autres administrateurs. Finalement, il faut rappeler que la réticence dolosive, à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée. Le curateur de la société F ne saurait partant se prévaloir de la qualité d’administrateur de B pour dire qu’il n’y a pas pu y avoir dol.

Quant au moyen du curateur de la société F que la société A ne peut se prévaloir à son encontre du caractère fictif de son engagement, résultant de ce qu’il lui aurait été promis qu’elle n’avait aucun paiement à effectuer dans le cadre de l’augmentation de capital de la société F, dès lors que la société L allait payer à sa place, il faut constater que la société A n’a pas allégué le caractère fictif de son engagement pour se dérober à la demande en paiement formulée à son encontre, mais elle a soutenu que son consentement a été vicié par de fausses allégations et de fausses garanties qui lui ont été données par les J + K. Il a été retenu plus haut que le fait qu’il a été promis à la société A qu’elle n’avait aucun paiement à effectuer, a été un des éléments l’ayant conduite à souscrire les actions et que, si cette assurance ne lui avait pas été donnée, elle aurait hésité à s’engager. Cet élément, ajouté à l’abstinence fautive des J + K de dévoiler la véritable situation financière de la société F, a amené la Cour à conclure que la société A a été trompée. Ce raisonnement ne consiste partant pas à dire que l’engagement de la société A était fictif, mais à retenir que son consentement était vicié. Ce moyen du curateur de la société F ne saurait donc valoir. Ce dernier ne saurait opposer à la société A l’adage que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, ni lui reprocher d’avoir participé à une mise en scène orchestrée par les J + K.

Le curateur de la société F a soutenu ensuite que pour que le dol soit opposable à la société, il faut qu’il puisse être considéré comme ayant été perpétré par la société en la personne de ses administrateurs, et non seulement par un ou quelques-uns de ceuxci.

Le dol pour entraîner la nullité du contrat, doit émaner du cocontractant ou de son représentant. En matière de société, en cas de demande d’annulation d’une souscription au capital social, le souscripteur qui se dit victime d’un dol, doit établir que celui-ci émane de la société. Il doit prouver que le dol émane de l’organe compétent pour représenter la société dans le cadre du contrat affecté de dol. Il est néanmoins admis qu’il ne faut pas prendre trop strictement les personnes dont le dol peut être pris en compte pour annuler l’engagement souscrit. Ainsi si en principe le dol doit émaner de l’organe compétent pour représenter la société, le dol est également sanctionné lorsqu’il émane d’un dirigeant qui a agi en cette qualité dans l’intérêt de la société, mais qui en tant que tel n’était pas partie au contrat dont l’annulation est réclamée ( cf en matière de contrat d’apport en droit français : M. Buchberger : Le contrat d’apport, Essai sur la relation entre la société et son associé, Paris 2011, n° 489 et s.).

En l’espèce, l’augmentation de capital de la société F a été décidée lors de l’assemblée générale des actionnaires du 19 juillet 1999 qui a également retenu la souscription de 12.280 actions par la société A.

Les manoeuvres frauduleuses ont été accomplies par les J + K qui étaient administrateurs de la société F au moment de démarcher B en vue de la souscription des actions. Suivant les juges pénaux, dès le mois d’avril 1999, les J + K avaient en outre le contrôle absolu de la société F en tant qu’actionnaires par l’intermédiaire des actions détenues par des sociétés qu’ils contrôlaient.

Il faut déduire de cette situation particulière des J + K au sein de la société F et de leur attitude prise dans les pourparlers avec la société A, qu’au moment de démarcher cette société, ils se comportaient comme agissant au nom de la société F et dans l’intérêt de celle-ci. Les manoeuvres dolosives commises par eux doivent partant être imputées à la société F, de sorte que la société A est en droit de s’en prévaloir à l’encontre de cette société.

Le curateur de la société F a ensuite soutenu que le dol allégué par la société A ne peut lui être opposé, alors que la nullité en résultant est inopposable aux tiers. Dans la mesure où il représente, outre la société elle-même, les créanciers de la société faillie, cette nullité ne saurait donc lui être opposée. Il s’est référé à la doctrine citée par les premiers juges dans leur décision pour fonder son argumentation.

C’est à bon droit que la société A a conclu au rejet de cette argumentation en invoquant notamment l’inapplicabilité de la doctrine française citée par le curateur de la société F au vu de la différence législative entre la France et le Luxembourg sur ce point.

En France, la solution invoquée par la société F repose sur les dispositions des articles 1844-16 du Code civil et L.235-12 du Code de commerce, ce dernier énonçant que « ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers ». Les textes luxembourgeois applicables en la matière ne renferment pas de dispositions analogues. Il y a lieu d’ajouter que même en France, l’inopposabilité de la nullité affectant l’acte d’apport est contestée par la doctrine qui propose une interprétation restrictive des dispositions précitées (M. Buchberger : Le contrat d’apport, Essai sur la relation entre la société et son associé, Paris 2011, n°

521 et s.).

Il se déduit de ces considérations qu’il n’y a pas lieu de déclarer inopposable aux tiers, partant au curateur, la nullité résultant du dol commis à l’égard de la société A lors de la souscription des actions de la société F. Il y a lieu de préciser que cette conclusion est en parfaite cohérence et en ligne avec les dispositions de l’article 12 quater § 1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales qui dit que la nullité du contrat de société dans son ensemble est opposable aux tiers à partir de la publication de la décision la constatant. Si partant la nullité du contrat de société est opposable aux tiers sous certaines conditions, il n’existe pas d’obstacle pour appliquer au contrat d’apport la solution de droit commun selon laquelle est opposable aux tiers la nullité pour dol d’un contrat.

Quant à la forclusion :

Le curateur de la société F a invoqué les dispositions de l’article 1304 du Code civil pour dire que la société A est forclose à agir en nullité du contrat de souscription, faute d’avoir invoqué cette nullité dans les cinq ans de sa découverte. Il a estimé que la société A doit être considérée comme ayant découvert la véritable situation de la société F à la date de la démission de B de son poste d’administrateur, sinon à la date du prononcé de la faillite de la société F le 3 mars 2000. La nullité n’ayant été invoquée que lors des plaidoiries en première instance en date des 22 et 23 novembre 2006, la société F serait forclose à s’en prévaloir.

La société A a fait répliquer que le délai prévu à l’article 1304 du Code civil ne s’applique pas lorsque le moyen de nullité est invoqué à titre d’exception tel que c’est le cas en l’espèce.

Le curateur de la société F a fait répondre que l’exception de nullité ne peut plus être invoquée, même à titre d’exception, lorsque le contrat a été exécuté ou a commencé à être exécuté. Une augmentation de capital se déroulerait en deux étapes, à savoir d’abord la souscription du capital, ensuite sa libération. En l’espèce, l’augmentation de capital aurait commencé à être exécutée par la souscription des actions par la société A, de sorte que cette dernière ne serait plus en droit de se prévaloir de la nullité de son engagement.

La société A a contesté l’application en droit luxembourgeois de la solution adoptée par les juridictions françaises empêchant la victime du dol de s’en prévaloir à titre d’exception à partir du moment où le contrat a reçu un début d’exécution. Elle a ajouté que cette solution a en tout état de cause été abandonnée en France. Finalement, la société A a soutenu avoir été empêchée d’agir au vu du prononcé de la faillite de la société F.

Suivant l’article 1304 du Code civil, l’action en nullité d’une convention pour dol, si elle n’est pas autrement limitée dans le temps, doit être introduite dans les cinq ans de sa découverte.

C’est à bon droit que la société A a soutenu que l’article 1304 du Code civil ne concerne que l’action en nullité et ne s’oppose pas à ce que la nullité pour dol soit soulevée à titre d’exception dans le cadre d’une action en exécution dirigée contre la personne qui s’en estime victime. Il est admis que l’exception d’exécution ne se prescrit pas, qu’elle est perpétuelle.

Quant au moyen que cette exception ne peut plus être invoquée lorsque le contrat a reçu un début d’exécution, c’est à tort que la société A a soutenu que cette solution a été abandonnée par la jurisprudence française et qu’en tout état de cause, il n’y a pas lieu de l’appliquer au Luxembourg. En effet, les juridictions françaises continuent d’appliquer cette solution ( cf notamment Cass. 1re civ.,

24 avr. 2013, n° 11-27.082 : JurisData n° 20132-007872 ; D. 2013, p. 1132). Il n’existe par ailleurs aucun motif de ne pas transposer cette solution en droit luxembourgeois, les textes applicables étant identiques dans les deux législations.

Concernant la question de savoir s’il y a eu, en l’espèce, un début d’exécution, c’est à tort que le curateur de la société F a fait valoir qu’en souscrivant au capital social, la société A a commencé à exécuter ses obligations.

En effet, le contrat dont la société A a soutenu qu’il est affecté de dol, est justement le contrat de souscription des actions conclu entre la société A et la société F. Ce contrat a été précédé de la décision d’augmentation du capital de l’assemblée générale des actionnaires qui est étrangère aux relations entre la société A et la société F. Cette décision a rendu possible la souscription des actions par la société A, mais elle n’a pas créé de liens contractuels entre les deux sociétés.

C’est le contrat de souscription qui constitue le contrat conclu entre la société A et la société F, de sorte qu’il ne saurait être considéré comme un élément d’exécution des obligations contractuelles nées entre les deux sociétés. L’obligation qui en est découlée pour la société A était de libérer le capital souscrit. Dans la mesure où le capital social n’a pas été libéré par la société A, il n’y a pas eu exécution du contrat, ni même un début d’exécution. Le moyen soulevé par le curateur de la société F ne saurait partant valoir. La société A est partant en droit d’invoquer le dol commis à son encontre dans le cadre de la souscription des actions le 19 juillet 1999.

Par réformation des premiers juges, le curateur de la société F est à débouter de sa demande.

Quant à la demande en intervention :

Au vu du sort réservé à la demande principale, la demande en intervention est sans objet.

Quant aux demandes accessoires :

Au vu du sort réservé à l’affaire principale, il y a lieu de décharger la société A du paiement d’une indemnité de procédure prononcée contre elle en première instance.

Pareillement, le curateur de la société F est à débouter de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure requise pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel,

le dit fondé,

par réformation :

déboute E, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme F, de sa demande en paiement dirigée contre la société de droit des Etats-Unis d’Amérique A, déboute E, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme F, de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure tant pour la première instance que pour l’instance d’appel, met les frais et dépens des deux instances à charge de E, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme F, avec distraction au profit de Maître Janine Biver qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance,

dit que la société de droit des Etats-Unis d’Amérique A et la société coopérative G devront se pourvoir devant qui de droit pour le paiement des frais et dépens.