Court dismisses interim injunction request due to lack of serious risk and serious contestation.

No. Rôle: 169707 Réf. No. 356/2015 du 15 juillet 2015

Audience publique extraordinaire des référés du mercredi, 15 juillet 2015, tenue par Nous, Fabienne GEHLEN, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier assumé Pit SCHROEDER.

DANS LA CAUSE

E N T R E

la société SOC1.) SICAR, société en commandite par actions, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son associé commandité, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…);

représentée par la société d’avocats MNKS S.A.R.L., société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions, inscrite à la liste V du tableau d’Ordre des avocats de Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Marielle STEVENOT, avocat à la Cour, qui est constituée et en l’étude de laquelle domicile est élu, assistée de Maître Donata GRASSO, partie demanderesse comparant par Maître Marielle STEVENOT, avocat, assistée par Maître Donata GRASSO, avocat, les deux demeurant à Luxembourg ;

E T

1. l a société SOC3.) PLC, société de droit anglais, établie et ayant son siège social au Royaume-Uni à Londres (…),(…), représentée par son organe de gestion actuellement en fonctions et immatriculée au RC d’Angleterre et du Pays de Galle sous le numéro (…) ;

2. l a société SOC3.) S.A.S., société par actions simplifiée, établie et ayant son siège social à F-(…), (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro (…), représentée par son Président actuellement en fonctions, en sa qualité de représentant de la Masse des Obligataires Senior Financière CP et Représentant de la Masse des Obligataire Senior Financière SOC15.) ;

3. l a société luxembourgeoise SOC4.) S.A.R.L., société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par sa gérante unique actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…);

4. l a société de droit anglais SOC5.) LIMITED, établie et ayant son siège social au

Royaume-Uni à Londres (…),(…), représentée par son organe de gestion actuellement en fonctions et immatriculée au Registrar of de Companies for England and Wales sous le numéro (…), agissant en tant que représentant du fonds de droit anglais SOC5.) Limited ;

5. l a société de droit anglais SOC6.) LIMITED, établie et ayant son siège social au Royaume-Uni à Londres (…),(…), représentée par son organe de gestion actuellement en fonctions et immatriculée au Registrar of de Companies for England and Wales sous le numéro (…), agissant en tant que représentant du fonds de droit anglais SOC6.) Limited ;

6. l a société de droit anglais SOC7.) FINANCE II (...), établie et ayant son siège social au Royaume-Uni à Londres (…),(…), représentée par son organe de gestion actuellement en fonctions et immatriculée au Registrar of de Companies for England and Wales sous le numéro (…) ;

7. l a société de droit irlandais SOC8.) CDO V (...), établie et ayant son siège social en Irlande, à Dublin (…),(…),(…), représentée par son organe de gestion actuellement en fonctions et immatriculée au Companies Registration Office (CRO) sous le numéro (…) ;

8. l a société de droit irlandais SOC8.) CDO VI (...), établie et ayant son siège social à Irlande, à Dublin, (…),(…), représentée par son organe de gestion actuellement en fonctions et immatriculée au Companies Registration Office (CRO) sous le numéro (…) ;

9. l a société de droit irlandais SOC8.) CDO VII (...), établie et ayant son siège social en Irlande, à (…),(…),(…), représentée par son organe de gestion actuellement en fonctions et immatriculée au Companies Registration Office (CRO) sous le numéro (…) ;

10. l a société de droit irlandais SOC8.) CDO VIII LMITED, établie et ayant son siège social en Irlande, à (…),(…),(…), représentée par son organe de gestion actuellement en fonctions et immatriculée au Companies Registration Office (CRO) sous le numéro (…) ;

11. l a société de droit irlandais SOC9.)LOAN FUND I LIMITED, établie et ayant son siège social en Irlande, à (…),(…),(…), représentée par son organe de gestion actuellement en fonctions et immatriculée au Companies Registration Office (CRO) sous le numéro (…) ;

12. l a société de droit irlandais SOC10.) III LIMITED, établie et ayant son siège social en Irlande, à (…),(…),(…), représentée par son organe de gestion actuellement en fonctions et immatriculée au Companies Registration Office (CRO) sous le numéro (…) ;

13. l a société de droit français SOC11.), société civile, établie et ayant son siège social en France, à F-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions et immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Créteil sous le numéro (…) RCS Créteil ;

14. l a société SOC12.) ASSET FUND ADMINISTRATION S.A.R.L., société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

parties défenderesses sub1) – sub13) comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite au barreau de Luxembourg établie et ayant son siège social à L-2082 Luxembourg, 14, rue Erasme, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B186371, représentée aux fins des présentes par Maître François KREMER, avocat, assisté par Maîtres Philippe DUPONG et Clara MARA-MARHUENDA, avocats, les trois demeurant à Luxembourg ;

partie défenderesse sub14) comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat, assisté par Maître Laure-Hélène GIACIO-FIEVEZ, avocat, les deux demeurant à Luxembourg ;

en présence de :

15. l a société luxembourgeoise SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L., société à responsabilité limitée, représentée par son gérant unique actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), dont l’ancien siège social est situé à L-(…), (…), et le nouveau siège social contesté à L- (…), (…), le siège effectif étant actuellement indéterminé ;

partie défenderesse comparant par Maître Christian GAILLOT, avocat, demeurant à Luxembourg, pour autant qu’elle est représentée par son gérant contesté la société SOC1.) SICAR, et par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite au barreau de Luxembourg établie et ayant son siège social à L-2082 Luxembourg, 14, rue Erasme, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B186371, représentée aux fins des présentes par Maître François KREMER, avocat assisté par Maîtres Philippe DUPONT et Clara MARA-MARHUENDA, avocats, les trois demeurant à Luxembourg, pour autant qu’elle est représentée par son gérant contesté la société SOC4.) S.A.R.L. ;

16. l e groupement luxembourgeois SOC14.) G.I.E., groupement d’intérêt économique, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représenté par son conseil de gérance actuellement en fonctions inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…) ;

partie défenderesse comparant par Madame Anne CAMILLE, juriste, en vertu d’une procuration émise le 27 mai 2015 par le SOC14.) G.I.E., représentée par M. Daniel RUPPERT, Président du Conseil de Gérance. ___________________________________________________________________________

F A I T S :

A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du lundi matin, 15 juin 2015, Maître Marielle STEVENOT donna lecture de l'assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

L’affaire fut refixée à l’audience publique ordinaire du jeudi matin, 2 juillet 2015, pour continuation des débats.

Lors de cette audience, Maître Marielle STEVENOT et Maître François KREMER, assisté de Maîtres Philippe DUPONT et Clara MARA-MARUHENDA, furent entendus en leurs explications.

L’affaire fut refixée à l’audience extraordinaire du lundi après-midi, 6 juillet 2015, lors de laquelle Maître Marielle STEVENOT, Maître François KREMER, Maître Philippe DUPONT, Maître Clara MARA-MARUHENDA, Maître Fabio TREVISAN, Maître Christian GAILLOT et Madame Anne CAMILLE furent entendus en leurs conclusions.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des référés de ce jour l'

O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit d’ huissier de justice du 26 mai 2015, la société SOC1.) SICAR a fait comparaître les assignées sub1) à 14), en présence de la société luxembourgeoise SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. et le groupement luxembourgeois SOC14.) G.I.E. devant le juge des référés aux fins de voir ordonner la suspension des effets des réalisations des nantissements notifiées le 7 avril 2015 et la suspension corrélative des effets du transfert des obligations et des parts sociales de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. à la société SOC4.) S.A.R.L., et le cas échéant pour voir ordonner la suspension des effets de la demande de transfert des obligations et des parts sociales de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. à la société SOC4.) S.A.R.L. et de son inscription comme nouveau propriétaire, sinon en interdire l’inscription à la société domiciliatrice SOC12.) ASSET FUND ADMINSTRATION S.A.R.L. et pour voir ordonner toutes les mesures conservatoires ou de remise en état nécessaires, pour voir ordonner la suspension des effets de toutes les délibérations prises par la société SOC4.) S.A.R.L. en assemblée générale lors de l’assemblée générale du 7 avril 2015 et à partir du 7 avril 2015 ainsi que la suspension des effets de toutes les résolutions et autres décisions prises par la société SOC4.) S.A.R.L. à compter du 7 avril 2015 et postérieurement à cette date, pour voir dire que l’ordonnance sera déposée au SOC14.) G.I.E. et son dispositif publié au Mémorial C, pour voir ordonner au SOC14.) G.I.E. de modifier tous les dépôts faits à partir du 7 avril 2015 conformément au dispositif de l’ordonnance à intervenir. Elle demande enfin que les assignées sub1) à 13) soient condamnées solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part à lui payer une indemnité de procédure de 10.000 euros et que l’ordonnance soit déclarée commune à la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L.

La demande est basée principalement sur l’article 933 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile, subsidiairement sur l’article 932 alinéa 1 du même code.

Il y a lieu de noter que la présente assignation annule et remplace l’assignation signifiée en date du 10 avril 2015 à l’égard des sociétés SOC4.) S.A.R.L., SOC12.) ASSET FUND ADMINISTRATION S.A.R.L. et SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. (rôle 169148) alors que cette première assignation n’a pas été signifiée aux parties établies à l’étranger, soit la société SOC3.) PLC et la société SOC3.) S.A.S.

A l’audience publique du 15 juin 2015, la société SOC1.) SICAR demande la jonction de la présente affaire avec celle pendante entre parties tendant à la nomination d’un administrateur provisoire et d’un séquestre (rôle 169161). A l’audience publique du 2 juillet 2015, elle sollicite encore la jonction de la présente affaire avec l’affaire de référé extraordinaire pendante entre parties relative à la validité de la procuration établie le 1er avril 2015 par la société SOC4.) S.A.R.L. au profit de son avocat pour la tenue de l’assemblée générale du 7 avril 2015 (rôle 170191).

Les parties défenderesses s’y sont opposées.

Les demandes en jonction des trois rôles sont rejetées, en raison de l’absence d’un risque de contrariété d’ordonnances si les affaires n’étaient pas toutes jointes.

Vu la présentation des sociétés en cause dans l’exploit introductif d’instance du 26 mai 2015.

A l’appui de sa demande la société SOC1.) SICAR expose ce qui suit :

La société SOC1.) SICAR a acquis en 2011, via la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L., la majorité du capital (53,07%) du Groupe SOC15.) aux côtés de SOC16.) Investissement SAS (ci-après SOC16.)), SOC3.) (ci-après SOC3.)) et des dirigeants et managers du groupe SOC15.). Le refinancement de l’endettement du groupe SOC15.) a été mis en place via 3 émissions obligataires senior émises par GPA SOC15.), Financière CP et Foncière SOC15.) pour un montant nominal total en principal de 160.000.000 euros (ci-après la « dette obligataire senior ») et régies par les « termes et conditions de l’emprunt obligataire senior » datés du 3 mars 2011 qui ont fait l’objet de plusieurs avenants, dont le dernier date du janvier 2014 (avenant no 3). Il y ressort que les obligations seniors arrivent à échéance à la date du 8ème anniversaire de leur date d’émission, soit en mars 2019. En application des termes et conditions des obligations senior (article 18.1 et 18.3), le groupe SOC15.) s’est engagé à respecter un certain nombre d’indicateurs financiers (Levier Financier Pro Forma et le Levier Financier Réel) dont les niveaux ont été définis au regard du « business plan » préparé par le management de SOC15.) et arrêté au moment du refinancement et portant sur la période 2011-2019 et qui décrit l’évolution des affaires du groupe. Il a été prévu aux termes et conditions de la dette obligataire senior que le Levier Financier Réel ne doit pas dépasser 7,5 durant les trois premières années et 6,5 à compter de la quatrième année. Le non-respect du Levier Financier Réel est un « cas de réalisation » au sens des termes et conditions qui peut impliquer la déchéance du terme et l’exigibilité anticipée de la dette, conformément à son article 20.24. La société SOC1.) SICAR insiste que cette exigibilité ne s’opère pas automatiquement mais doit résulter d’une décision des titulaires d’obligations senior représentés par la société SOC3.) S.A.S.

Parallèlement à la souscription des obligations senior, la société SOC3.) PLC s’est vue consentir un certain nombre de sûretés par la société SOC1.) SICAR :

- n antissement d’obligations sur l’intégralité (100%) des obligations émises par la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. que la société SOC1.) SICAR a souscrites dans le cadre de l’opération de refinancement;

- n antissement de parts sociales sur l’intégralité (100%) des parts sociales que la société SOC1.) SICAR détient dans la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L.

Depuis le 31 décembre 2013, selon SOC3.), le Groupe SOC15.) ne respecte plus le Levier Financier Pro Forma. Cependant dans une lettre adressée le 21 novembre 2014 par le groupe SOC3.) à la société SOC1.) SICAR, SOC3.) s’est engagée à ne pas prononcer la déchéance du terme des obligations senior avant le 15 mars 2015 dans l’hypothèse où le Levier Financier Réel serait excédé au 31 décembre 2014 et à ne pas exercer les sûretés consenties à cet égard jusqu’à cette date.

Dans la nuit du 30 au 31 mars 2015 un protocole d’accord a été signé ente SOC3.), la société SOC1.) SICAR et la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. octroyant au Groupe SOC15.) une respiration de 10 mois pour réaliser son business plan et pour trouver une solution de refinancement de la dette avant le 31 janvier 2016. Cependant SOC3.) conditionnait la finalisation de cet accord à l’adhésion des émetteurs, des dirigeants et managers ainsi que de SOC16.) au 31 mars 2015 à 12.00 heures au plus tard, enfermant la négociation dans un délai extrêmement court sans donner la moindre justification évoquant « des contraintes internes ».

Le 31 mars 2015 les émetteurs, les managers et les dirigeants ont indiqué au groupe SOC3.), à la société SOC1.) SICAR et à la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. qu’ils refusent de signer le protocole d’accord en l’état dans un laps de temps aussi court. SOC16.) a indiqué qu’il ne pouvait adhérer à la solution proposée par le protocole dans un tel délai et proposait une alternative qui donnait trois mois au groupe SOC15.) pour parvenir à trouver un financement bancaire.

Le 7 avril 2015, la société SOC3.) PLC a notifié à la société SOC1.) SICAR et à la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. qu’elle réalise les nantissements au profit de la société SOC4.) S.A.R.L. sans donner le moindre motif justificatif, sans établir un « cas de réalisation » justifié, sans avoir demandé préalablement le remboursement anticipé des obligations senior, dès lors sans que la dette ne soit exigible dans le but de spolier la société SOC1.) SICAR de ses actions et obligations, de s’approprier volontairement le pouvoir au sein de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. et d’en changer la gouvernance dans un but déloyal et préjudiciable à la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L, à la société SOC1.) SICAR et au groupe SOC15.).

La société SOC1.) SICAR fait plaider que cette réalisation des nantissements basée sur aucun motif précis constitue une voie de fait.

La société SOC1.) SICAR continue qu’en même temps SOC3.) lui a adressé un procès-verbal d’une assemblée générale extraordinaire tenue à la demande de la société SOC4.) S.A.R.L. via l’établissement puis l’usage d’une « fausse » procuration aux termes de laquelle la société SOC4.) S.A.R.L. a modifié les statuts de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L.

pour tenir compte du changement d’actionnaire décrété par SOC3.), a révoqué la société SOC1.) SICAR de son mandat de gérant unique de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. et s’est nommée en son remplacement.

Dans ce contexte, la société SOC1.) SICAR a obtenu l’autorisation présidentielle en date du

11 juin 2015 pour assigner la société SOC4.) S.A.R.L. à comparaître à l’audience extraordinaire des référés du 22 juin 2015 aux fins d’obtenir l’annulation de l’assemblée générale du 7 avril 2015 de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. qui s’est tenue selon elle sur base d’une procuration nulle. Cette assemblée générale serait illégale comme suite directe et nécessaire de la nullité sinon l’abus manifeste dans la réalisation des nantissements. La suspension de la réalisation des nantissements actuellement demandée doit entraîner la suspension de toutes les décisions prises par la société SOC4.) S.A.R.L. en sa qualité contestée de gérant unique de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. depuis le 7 avril 2015.

Ces démarches aux fins de « s’approprier le contrôle » du groupe SOC15.) seraient totalement déloyales, injustifiées, abusives et illégitimes alors que jusqu’au 7 avril 2015 SOC3.) a laissé croire aux émetteurs, à leur management et à ses coassociés qu’elle n’entendait pas prononcer l’exigibilité anticipée de la dette afin de ne pas mettre le groupe SOC15.) inutilement en difficultés. La société SOC3.) PLC n’a pas pris la peine de vérifier au préalable si le bris de ratio s’est effectivement avéré, elle s’est contentée d’une simple « revue de la méthode de calcul des différents ratios à fin décembre 2014 » peu probante, préparée par le cabinet Eight Advisory, basée sur des normes comptables non conformes aux dispositions des termes et conditions et contredite par les conclusions du rapport KPMG versé par la partie demanderesse. L’unique but d’SOC3.) et de la société SOC4.) S.A.R.L. était de s’approprier le groupe SOC15.) par spoliation des parts sociales de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. et des droits de vote y attachés, afin de servir de moyen à une opération financière non liée au remboursement de la dette principale.

La société SOC1.) SICAR conteste dès lors qu’à la date de réalisation des nantissements par la société SOC3.) PLC elle se trouvait dans un « cas de réalisation » contractuellement prévu, tel le non-respect du Levier Financier Réel qui pourrait impliquer la déchéance du terme et l’exigibilité anticipée de la dette qui devrait être prononcée par l’obligataire.

La requérante fait plaider que le trouble manifestement illicite est caractérisé par l’abus de droit qui est constaté dans le chef de la société SOC3.) PLC, la société SOC3.) S.A.S et la société SOC4.) S.A.R.L. et par la violation du caractère accessoire des garanties, expressément prévu dans les contrats de nantissement, dont la réalisation est affectée à une obligation principale, à savoir le paiement de la créance d’SOC3.) dont la maturité est à horizon 2019. A défaut d’une déchéance du terme du contrat principal et d’une exigibilité anticipée de la dette, telles que prévues par l’article 20.24 des termes et conditions, la réalisation des nantissements est à considérer comme nulle sinon abusive, la société SOC3.) PLC s’est appropriée 100% des parts sociales de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. sans aucune contrepartie, alors que SOC3.) PLC conserve sa créance.

La société SOC1.) SICAR a signifié le 28 mai 2015 une assignation au fond tendant à obtenir l’annulation de la réalisation des nantissements, l’annulation des résolutions prises lors de l’assemblée générale extraordinaire du 7 avril 2015 ainsi que la condamnation du groupe SOC3.) et de la société SOC4.) S.A.R.L. à des dommages et intérêts.

Le 30 juin 2015 elle a porté plainte auprès du Procureur du Tribunal de Grande Instance de Paris, contre les sociétés SOC3.) PLC, SOC3.) S.A.S., C.), agissant en qualité de dirigeant des prédites sociétés et les sociétés véhicules d’investissement, SOC3.) porteurs d’obligations senior pour abus de confiance, complicité et recel.

En droit la société SOC1.) SICAR conteste que la mesure en question soit contraire à l’esprit de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les garanties financières (« la loi de 2005 ») et de la Directive 2002/47 CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière (« Directive Collatéral »).

Elle admet que la loi de 2005 est une loi de police qui vise à offrir un régime protecteur des droits des créanciers mais insiste pour dire qu’elle n’a nullement pour but de permettre de légitimer un exercice abusif de ses droits par le bénéficiaire de la garantie financière et ce par application de l’article 6-1 du code civil qui couvre l’abus de droit en matière contractuelle.

Les parties défenderesses contestent toute illégalité dans la réalisation des nantissements.

Quant aux faits, les parties défenderesses sub1) à 13) insistent que les obligations avaient pour spécificité que le capital ne devait être remboursé qu’en bloc en 2019 de sorte qu’elles avaient pour seule sûreté de leur créance la valeur du groupe SOC15.). Pour cette raison elles ont mis en place des indicateurs/des ratios financiers (le Levier Financier pro Forma et le Levier Financier Réel) qui leur permettaient de suivre l’évolution de la valeur du groupe ainsi que les moyens d’actions si la valeur du groupe baissait à un niveau où elle risquait d’être insuffisante pour garantir le remboursement de la créance.

Elles expliquent que les affaires du groupe SOC15.) n’ont pas évolué dans le sens initialement escompté dans le « business plan de référence ». Le Levier Financier Pro Forma a été brisé dès juillet 2013 et le bris du ratio de Levier Financier Réel a été atteint au 31 décembre 2014, ce que la société SOC1.) SICAR a formellement reconnu dans le protocole d’accord signé le 30 mars 2015. Ce bris de ratio (Levier Financier Réel) constitue aux termes du contrat de gage (article 18.3) un « cas de réalisation » qui permet aux créanciers de réaliser leur gage. Elles critiquent le rapport de KPMG au motif qu’il est établi sur base des normes comptables IFRS, alors que comme le prescrivent les termes et conditions des obligations senior, le calcul aurait dû être fait sur base des normes comptables françaises French GAAP. Aux termes de l’article 18.3 des termes et conditions des obligations tous les ratios visés à l’article 18 sont calculés sur base des normes French GAAP.

Quant à la procédure de la réalisation des nantissements, elles exposent que SOC3.) a indiqué par email du 31 mars 2015 à SOC16.) et son conseil, à la société SOC1.) SICAR et ses conseils qu’à défaut de signature du protocole par toutes les parties SOC3.) pourra exercer ses droits au titre des nantissements.

Par courrier du 31 mars 2015 SOC16.) a informé SOC3.) et la société SOC1.) SICAR de son refus de signer le protocole d’accord. Par une lettre du même jour, GPA SOC15.), Financière CP, le cercle et les managers ont également informé SOC3.) et la société SOC1.) SICAR de leur refus de signer le prédit protocole d’accord.

SOC3.) a enfin exercé le 7 avril 2015 les nantissements constitués à son profit. Conformément à la documentation contractuelle signée et acceptée en 2011 par la société SOC1.) SICAR, l’intégralité des parts sociales constituant le capital social de SOC13.)

INVESTISSEMENT S.A.R.L., ainsi que l’intégralité des obligations émises par la société furent transférées au bénéfice de la société SOC4.) S.A.R.L. désignée à cet effet par le bénéficiaire desdits nantissements conformément à l’article 11(1) (a) de la loi du 5 août 2005 sur les garanties financières.

Les parties défenderesses sub1) à 13) insistent que l’obligation de maintenir le Levier Financier Réel à un certain niveau était considérée par les parties comme étant d’une importance telle que sa violation autorise SOC3.), en tant que créancier-gagiste, à réaliser les gages. Toutes les tentatives pour trouver une solution pour le groupe SOC15.) ont échoué en raison de l’absence de volonté et l’incapacité des actionnaires de trouver une solution à la situation d’endettement du groupe de sorte que dans ces conditions l’usage de la protection contractuelle par SOC3.) est pleinement justifié.

En droit elles font plaider que la mesure sollicitée serait contraire aux dispositions de la loi de 2005 sur les garanties financières portant : - transposition de la directive 2002/47/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière.

Elles concluent ainsi à l’irrecevabilité de la demande en référé sur toutes les bases légales au motif que la loi de 2005 ne permet pas de paralyser les effets de la réalisation d’un gage en référé. Les demandes actuelles seraient contraires aux principes dégagés par l’article 20(4) de la loi de 2005 en vertu duquel le gage est « inattaquable » au niveau de sa réalisation. Il s’y ajoute que la loi de 2005 est une loi de police dont l’exécution fautive se résout uniquement en dommages-intérêts sur base des règles du code civil de la responsabilité et relève de la compétence du juge du fond.

A titre subsidiaire le juge des référés ne devra intervenir dans l’exécution d’un gage qu’en cas de fraude manifeste, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.

Elles contestent qu’il y ait trouble manifestement illicite alors qu’il y a eu violation par la société SOC1.) SICAR d’une obligation contractuelle, à savoir le non-respect du Levier Financier Réel donnant droit à SOC3.) de réaliser le gage (article 1.1 du contrat de nantissement). Elles font plaider que le gage peut être exécuté sans que la créance garantie ne soit exigible, tel que cela résulte de l’article 11.3 du contrat de nantissement et de la loi de 2005.

Elles concluent ainsi à l’irrecevabilité de la demande sur base des articles 933 alinéa 1 et 932 alinéa 1 du nouveau code de procédure civil en raison des contestations sérieuses quant à l’existence même du trouble allégué et à défaut d’urgence.

Enfin les mesures sollicitées seraient inopportunes alors qu’elles ont pour effet de paralyser le groupe et de l’exposer à un risque de procédure collective. La réalisation des gages permettrait justement à SOC3.) de procéder à la recapitalisation requise et de permettre ainsi le renforcement des capitaux propres du groupe et la mise en place d’un nouveau financement adapté à son profil de croissance actuel.

Elles sollicitent enfin la condamnation de la société SOC1.) SICAR à leur payer chacune une indemnité de procédure de 10.000 euros.

Par courrier du 3 juillet 2015 le mandataire de la société SOC4.) S.A.R.L. verse la procuration émise par elle le 1er avril 2015 ayant permis à Maître Matthieu TAILLANDIER de la représenter à l’assemblée générale du 7 avril 2015 de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L., date à laquelle la procuration a été acceptée par l’assemblée générale.

A l’audience extraordinaire du 6 juillet 2015 le mandataire de la société SOC4.) S.A.R.L. demande acte que sa mandante confirme que Maître Matthieu TAILLANDIER a tout pouvoir pour la représenter lors de l’assemblée générale du 7 avril 2015 de la société SOC13.) INVESTISSEMNT S.A.R.L. Il demande encore acte qu’il conteste le mandat de Maître Christian GAILLOT à représenter la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. en justice pour être mandaté par son gérant contesté la société SOC1.) SICAR.

Acte lui en est donné.

A titre préliminaire Maître Christian GAILLOT, mandataire de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. pour autant qu’elle est représentée par son gérant contesté, la société SOC1.) SICAR., conteste la nomination de la société SOC4.) S.A.R.L. en qualité de gérant unique de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. et considère la société SOC1.) SICAR comme seule gérant légitime de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L.

Au fond, Maître Christian GAILLOT critique la réalisation des nantissements ainsi que les actes qui en ont suivis, à savoir la cession des parts sociales à la société SOC4.) S.A.R.L., la tenue de l’assemblée litigieuse du 7 avril 2015 et les divers changements opérés par la société SOC4.) S.A.R.L. et le groupe SOC3.) dans la représentation du groupe SOC15.) et toutes les décisions prises par les représentants de la société SOC4.) S.A.R.L.

Il conclut qu’il y a urgence à ce que des mesures conservatoires soient prises afin d’éviter que la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. souffre d’un dommage irréversible consistant dans la perte de la valeur de son portefeuille. Pour le surplus elle renvoie aux conclusions de la société SOC1.) SICAR.

Le groupement luxembourgeois SOC14.) G.I.E. conclut à l’irrecevabilité de la demande pour autant qu’elle le concerne au motif qu’il ne saurait effectuer des modifications d’inscription d’office, de sorte qu’il ne pourra de sa propre initiative « modifier tous les dépôts qui ont été

faits auprès de lui à partir du 7 avril 2015 conformément au dispositif de l’ordonnance à intervenir » tel que demandé au dispositif de l’assignation. La procédure à suivre serait celle prévue à l’article 17bis du règlement du 23 janvier 2003 pris en exécution de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises.

A l’audience extraordinaire du 6 juillet 2015 la société SOC12.) ASSET FUND ADMINISTRTION S.A.R.L. a rappelé que par ordonnance présidentielle du 13 avril 2015 les sociétés SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L et SOC4.) S.A.R.L. ont été autorisées à pratiquer une saisie-revendication entre ses mains de certains documents sociaux de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. Par assignation du 15 avril 2015 la société SOC1.) SICAR demande la rétractation de la prédite ordonnance du 13 avril 2015. Par ordonnance du

15 avril 2015 la société SOC12.) ASSET FUND ADMINISTRTION S.A.R.L. a été nommée gardienne des documents sociaux de la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. qui font objet de la saisie-revendication, jusqu’à ce qu’une ordonnance de référé statue sur la demande en référé-rétractation initiée par la société SOC1.) SICAR en date du 15 avril 2015. Au fond elle conclut à la compétence du juge du fond.

Il résulte des développements qui précèdent que les parties sont unanimes pour dire que les nantissements sont soumis au droit luxembourgeois, qu’ils forment des contrats de garanties financières et sont donc soumis à la loi modifiée du 5 août 2005 sur les garanties financières, à laquelle les contrats de nantissements renvoient expressément.

Les parties sont encore unanimes pour dire que le « business plan de référence » avec le niveau des divers ratios financiers fait partie intégrante des termes et conditions des obligations senior émises par le groupe SOC15.).

Les parties sont enfin unanimes pour dire que le non-respect du Levier Financier Réel est un « cas de réalisation » au sens des termes et conditions qui peut impliquer la déchéance du terme et l’exigibilité anticipée de la dette, conformément à l’article 20.24 des termes et conditions.

Il paraît important de souligner que l’ordonnance du juge des référé est exécutoire par provision, elle n’a pas autorité de chose jugée au principal mais seulement au provisoire.

Partant, les mesures ordonnées par le juge des référés ont toujours un caractère provisoire, elles ne peuvent être irréversibles, ce qui serait incompatible avec la nature du référé.

Il s’ensuit que le juge des référés n’est pas appelé à juger le fond du droit et il ne peut pas « dire et juger ».

Equivaut à une contestation sérieuse le fait de trancher une question de fond pour justifier la mesure sollicitée.

Le juge des référés saisi d’une demande sur base de l’article 932 alinéa 1er respectivement

933 du nouveau code de procédure civile n’a pas à trancher de difficulté relative à l’application ou à l’interprétation du contrat liant les parties mais doit simplement vérifier si les conditions pour l’institution d’une mesure conservatoire sont remplies.

Admettre le contraire reviendrait en fait et en droit à instaurer pour l’institution en référé de simples mesures conservatoires des pouvoirs appartenant au juge du fond.

Avant d’examiner les bases légales invoquées par la requérante, il convient d’examiner le moyen des parties défenderesses tendant à soutenir qu’en tout état de cause toute demande visant à bloquer une procédure d’exécution d’un gage par voie de référé serait irrecevable au vu des dispositions de la Directive Collatéral et de l’article 20(4) de la loi de 2005.

L’article 20 (4) de la loi de 2005 sur les garanties financières dispose qu’ « à l’exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement, les dispositions du Livre III, Titre XVII du Code Civil (ayant trait aux nantissements), du Livre 1er Titre VIII et du Livre III du Code de commerce ainsi que les dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures d’assainissement, les procédures de liquidation, les autres situations de concours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l’article 19 ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et aux contrats de compensation et ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de rétrocession ».

En effet à propos de l’article 20(4) de la loi de 2005, le commentaire des articles du projet de loi (doc.parl.n.5021) se lit comme suit : « …le but du projet de loi est de rendre le contrat de garantie financière inattaquable afin de bénéficier de l’exception décrite ci-dessus. Ceci ne signifie cependant pas qu’il n’existe aucune sanction. En cas de concert frauduleux entre parties, ces dernières pourront toujours être sanctionnées au niveau de la responsabilité civile ».

S’il est vrai que le prédit article 20(4) déclare inapplicable aux contrats de garantie financière un certain nombre de dispositions énumérées limitativement et dont notamment le droit des procédures collectives, des saisies arrêts civile et saisie pénale, des confiscations, il y a lieu de relever que le texte ne déclare pas inapplicable aux contrats de garantie financière les règles issues du droit commun des contrats, ainsi que les dispositions légales relatives à la responsabilité civile.

Il découle encore des considérants (17) de la Directive Collatéral qui précise que la directive « concilie cependant ces objectifs avec la protection du constituant de la garantie et des tiers en confirmant expressément la possibilité pour les Etats membres de conserver ou d’introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori que les tribunaux peuvent exercer en ce qui concerne la réalisation ou l’évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes. Ce contrôle devrait permettre aux autorités judiciaires de vérifier que la réalisation ou l’évaluation a été effectuée dans des conditions commerciales normales ».

La Directive Collatéral confirme ainsi dans son considérant 17 la possibilité pour les Etats membres de conserver ou d’introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori en ce qui concerne la réalisation ou l’évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes.

Lors du dépôt de la loi, le Gouvernement a clairement marqué son intention de donner à l’article 20(4) le caractère d’une loi de police et le texte a l’ambition de mettre les contrats de prises de garantie financière à l’abri d’une possible remise en cause et d’offrir ainsi aux organismes prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité (voir l’exposé des motifs TP 5251 p. 20 sous article 20).

Or, si l’exécution des contrats de garantie financière ne saurait être interrompue, a fortiori ne saurait-elle être remise en cause en référé par des mesures qui affectent les opérations déjà enregistrées.

Certes, l’article en question (article 20.(4) de la loi de 2005) n’interdit pas au juge des référés de prendre des mesures urgentes en cas de fraude manifeste (Cour 3 novembre 2010, no 35824). Dans cette espèce la Cour a retenu, après avoir insisté que « même en présence d’un différend sérieux et dans une situation urgente, l’intervention du juge des référé peut ne pas se justifier après la mise en balance des intérêts respectifs », que la mesure de suspension d’effet des réalisations des nantissements ne s’impose pas et elle a déclaré irrecevables les demandes en suspension des effets de l’acte de réalisation des gages sur base des articles 932 et 933 du nouveau code de procédure civile.

Le juge des référés reste dès lors toujours compétent pour faire cesser une voie de fait, c’est-àdire un acte illégal portant préjudice à autrui.

Aux termes de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le juge des référés peut toujours prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le dommage imminent de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile est la voie de fait dont les circonstances font admettre qu’elle est sur le point de se produire incessamment et qu’il faut prévenir par des mesures appropriées.

Le trouble manifestement illicite est la voie de fait qui s’est déjà produite et qu’il s’agit de faire cesser, en général, par une mesure de remise en état.

La commission d’une voie de fait est constituée par des actes matériels qui préjudicient aux droits, aux biens ou aux prétentions d’autrui par l’usurpation matérielle des droits que leur auteur n’a pas. Le trouble dont la cessation est réclamée doit être manifestement illicite, c’est à dire, constituer une violation flagrante et illégale du droit d’une partie, à condition que ce droit soit certain et évident (cf. Cour d’appel 16 janvier 1989, no du rôle 10792).

Le trouble manifestement illicite concerne l’hypothèse d’une voie de fait déjà réalisée à laquelle il est demandé au juge des référés de mettre fin du moins provisoirement. La constatation du trouble manifestement illicite suppose l’existence d’un acte qui ne s’inscrit à l’évidence pas dans le cadre des droits légitimes de son auteur. L’exigence d’un trouble manifestement illicite implique que le comportement du défendeur est contraire à la morale, à la loi, au règlement ou à la convention. Si tel n’est pas le cas le trouble sera peut-être illicite, mais il ne le sera pas manifestement et il ne suffira dès lors pas à justifier le prononcé d’une mesure de remise en état.

Il y a lieu de relever que l’une des conditions pour qu’il y ait voie de fait au sens de l’article

933 alinéa 1er précité est l’existence d’une attaque, d’une entreprise délibérée, par laquelle l’auteur porte atteinte aux droits d’autrui pour s’arroger un droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se procurer un droit qu’il croit avoir, mais qu’en réalité il n’a pas.

Il y a cependant lieu de rappeler que dans le cadre du référé-sauvegarde, le juge des référés doit se déclarer incompétent pour statuer sur une contestation touchant au principal. (Cour, 5 décembre 1995, nos. 17858 et 18739 du rôle; Luxembourg (réf.), 9 septembre 1988, n° 1078/88).

Il appartient en l’espèce à la société SOC1.) SICAR qui invoque une réalisation illicite et abusive des gages, de justifier que la mise en œuvre des gages est manifestement illicite, une simple contestation quant à la régularité formelle de la mise en œuvre des gages étant insuffisante pour justifier une mesure aussi incisive que celle de la suspension des effets des réalisations des nantissements et la suspension des effets des cessions de parts sociales et obligations en résultant, dans l'attente de l'issue de l'instance au fond pendante entre parties.

Il se dégage des développements qui précèdent que la société SOC1.) SICAR conteste qu’à la date de la réalisation des nantissements par la société SOC3.) PLC, elle se trouvait dans un « cas de réalisation » tel que prévu contractuellement. Elle conteste le non-respect du niveau minimum du Levier Financier Réel (qui constitue un « cas de réalisation ») dont elle conteste d’une part les éléments financiers provisoires sur lesquels se fonde le calcul de SOC3.) pour n’avoir été ni audités par un expert, ni certifiés par les commissaires aux comptes du Groupe SOC15.) et d’autre part la déchéance du terme et l’exigibilité anticipée de la dette dans le cadre du contrat principal alors que le gage est une sûreté réelle accessoire pour garantir le remboursement de la dette principale, en l’espèce les obligations senior. A ce titre elle renvoie aux articles 2.1 et 11.2 (a) du contrat de nantissement. Elle conteste enfin avoir été informée de la réalisation des nantissements et ce conformément aux articles 11(1) de la loi de 2005 et de l’article 11.1 du contrat de nantissement, qui prévoient que le constituant du gage doit être informé du cas de réalisation pour le cas échant le contester.

L’article 1(6) de la loi de 2005 distingue deux situations comme « fait entraînant l’exécution de la garantie » : « une défaillance ou tout autre événement convenu entre parties dont la survenance, en vertu a) du contrat de garantie financière ou du contrat contenant l’obligation financière couverte, ou b) en application de la loi habilite le preneur de la garantie à réaliser ou à s’approprier la garantie financière ou déclenche une compensation avec déchéance du terme ».

A ce titre un jugement commercial du 29 janvier 2014 (no.127/2014) a retenu « outre la défaillance c’est-dire-la non-satisfaction de l’obligation garantie, d’autres événements librement déterminés par les parties pourront permettre au créancier d’exécuter le gage. Ces autres faits dont la survenance entrainera l’exécution de la garantie, contrairement à la défaillance d’ores et déjà prévue par la loi modifiée de 2005 que les parties n’auront pas à recopier dans leur contrat, devront être précisés par les parties dans le contrat de garantie financière ou dans le contrat contenant l’obligation financière ».

La régularité de la réalisation des gages est dès lors à apprécier par rapport aux clauses des contrats de nantissements signés entre parties et des termes et conditions des obligations senior.

L’article 1.1 du contrat de nantissement du 3 mars 2011 prévoit deux « cas de réalisation », le non-respect du Levier Financier Réel et un cas de défaut dans le cadre des obligations souscrites par SOC3.).

L’article 1.1 (a) du contrat de nantissement des parts du 3 mars 2011 prévoit que « cas de réalisation désigne chacun des évènements et circonstances suivants …(a) « Levier Financier Réel est supérieur à (i) 7,50 :1,00 à tout moment jusqu’au troisième anniversaire (inclus) de la dette d’émission puis à (ii) 6,50 :1,00 à tout moment après cette date ».

Le contrat de nantissement prévoit ainsi que le Levier Financier Réel ne doit pas dépasser 7,5 durant les trois premières années et 6,5 à compter de la quatrième année.

L’article 20.24 (« déchéance du terme ») des termes et conditions Financières CP du 21 janvier 2014 prévoit « à tout moment après qu’un cas de réalisation s’est produit et aussi longtemps qu’il se poursuit, le représentant de la masse des titulaires d’obligations senior pourra (et devra s’il en est instruit par la majorité des titulaires d’obligations senior), sans mise en demeure ou autre formalité judicaire ou extrajudiciaire, sur simple notification écrite adressée à l’émetteur : (a) déclarer immédiatement exigibles les obligations senior augmentées des intérêts échus et de tous montants en cours ou échus au titre des documents de financement :ces montants deviendraient alors immédiatement exigibles; (b) exercer tous droits, actions et recours au titre des documents et financement ».

Le contrat de nantissement librement négocié entre parties permet ainsi au créancier gagiste de réaliser le gage sans mise en demeure préalable en cas de non-respect du Levier Financier Réel même si la dette garantie n’est pas encore exigible.

La société SOC1.) SICAR se base surtout sur le rapport KPMG pour dire que le bris du Levier Financier Réel n’est pas caractérisé au 31 décembre 2014 et que le Levier Financier Réel doit être déterminé à partir d’agrégats financiers calculés selon les normes IFRS et non selon les normes French GAAP.

Il y a encore lieu de noter qu’initialement les ratios financiers à respecter par les sociétés émettrices des obligations ont été fixés suivant les normes comptables françaises dites : « French GAAP » et qu’en 2011 le groupe a décidé de passer des French GAAP aux normes IFRS telles que ces normes sont définies dans le règlement CE no.1606/2002 du Parlement Européen et Conseil du 19 juin 2002 sur l’application des normes comptables internationales.

Conformément à l’article 18.3 des termes et conditions des obligations senior GPA SOC15.), modifiées suite à l’accord entre parties en date du 21 décembre 2012, un audit financier a été diligenté par les créanciers obligataires au cours du mois de mars 2015. La mission d’audit a été confiée au cabinet Eight Advisory conformément à la documentation obligataire dans laquelle les parties ont reconnu une liste des cabinets d’audit admises pour calculer les ratios. Dans le rapport du 25 mars 2015 ce cabinet attestait et confirmait le non-respect du ratio de Levier Financier Réel (« le levier financier réel est calculé dans la mesure où le levier financier pro forma est supérieur au ratio maximum tel que défini dans la documentation bancaire, ce qui est le cas au 31 décembre 2014. Au 31décembre 2014, le levier financier réel est également supérieur au ratio maximum établi dans la documentation bancaire »).

Un protocole d’accord a ensuite été signé le 30 mars 2015 par la société SOC1.) SICAR et SOC3.), dans lequel ce dernier acceptait un « stand-still » de 10 mois, sauf qu’il n’a pu être mis en œuvre suite au refus de SOC16.) et des managers du groupe, qui prévoit sous le point E) « le résultat de cet audit (cabinet Eight Advisory) communiqué par rapport en date du 25 mars 2015 atteste et confirme le non-respect du ratio de Levier Financier Réel (tel que ce terme est défini dans les termes et conditions obligations senior GPA) qui dépasse le seuil de 6,5x l’EBITDA fixé par les termes et conditions obligations senior GPA. Ce bris de ratio est constitutif d’un cas de réalisation au titre de la dette obligataire senior ».

L’article 18.3 (engagements financiers-règles particulières) des termes et conditions prévoit encore que « les conclusions dudit cabinet d’audit financier faisant foi pour le calcul de tout ratio financier visé à l’article 18 ».

L’article 11.1 (« réalisation ») du contrat de nantissement prévoit : « si, un cas de Réalisation survient, le bénéficiaire pourra exercer tous les droits, actions et privilèges que la loi reconnait au créancier nanti, et notamment procéder à la réalisation du nantissement conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur ».

L’article 11(1) de la loi de 2005 dispose à cet égard « en cas de survenance d’un fait entraînant l’exécution de la garantie, le créancier gagiste peut, sauf convention contraire, sans mise en demeure préalable, soit a) s’approprier les avoirs… le bénéficiaire peut choisir, à sa seule discrétion, de désigner ou nommer une autre personne à laquelle la propriété des actifs nantis sera transférée en lieu et place du bénéficiaire….»

Il ressort en effet de l’article 11.1 du contrat de nantissement, de l’article 11(1) de la loi de 2005 ensemble l’article 20.24 des termes et conditions qu’en cas de manquement, le bénéficiaire du gage peut réaliser les gages sans autre notification ni information préalables.

Il résulte par ailleurs des développements qui précèdent que la société SOC1.) SICAR était au courant du bris de ratio alors qu’elle a négocié un protocole d’accord du 30 mars 2015 avec SOC3.) pour éviter qu’elle n’exécute ses droits et dans lequel elle reconnaît le bris du ratio. A cette date la société SOC1.) SICAR était également informée qu’à défaut de signature du protocole par toutes les parties SOC3.) pourra exercer ses droits au titre des nantissements.

Une analyse sommaire des pièces par le juge des référés permet ainsi de retenir que la réalisation des nantissements est dès lors intervenue dans des conditions apparentes de régularité conforme à la convention des parties et aux dispositions de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière.

A cet effet il convient de rappeler qu’il est admis que le juge des référés peut appliquer un contrat dont les termes sont clairs et qui ne nécessite aucune interprétation. Sans pouvoir dire le fond du droit, le juge des référés se contente d’une apparence de droit et examine si les droits revendiqués par une partie sont sérieusement contestables ou non.

Si comme en l’espèce l’interprétation des dispositions contractuelles prévues aux contrats de nantissements et des termes et conditions des obligations senior ainsi que de la réalisation du gage, par rapport au mode de calcul du ratio, peuvent donner lieu à des interprétations différentes, selon les modes de calcul divergents proposés par les parties, cette appréciation y compris quant à son exécution en bonne foi du contrat de nantissement, revient au juge du fond, qui en cas de faute ou de violation constatée, pourra le cas échéant prononcer la nullité de la réalisation des nantissements respectivement allouer des dommages-intérêts au demandeur.

L’interprétation des termes des contrats pour déterminer les obligations respectives de part et d’autre et l’interprétation régulière des termes et conditions des obligations Senior GPA, notamment les modalités de calcul des Ratios Financiers et du Levier Financier Réel (le référentiel comptable français, le French GAAP, ou les normes IFRS) et les conséquences en cas de non-respect, la pertinence du rapport de KPMG, basé sur les normes comptables IFRS selon lequel il n’y aurait pas de bris du ratio de Levier Financier Réel, ainsi que l’article 11 des contrats de nantissement relatif à la notification de la réalisation des nantissements et par la suite de la régularité de la réalisation du gage, sont des questions qui relèvent de la compétence du juge du fond.

En l’espèce, l’examen superficiel et rapide des pièces versées en cause ne permet donc pas de relever des violations contractuelles manifestes par les parties défenderesses dans la réalisation du gage constituant une voie de fait ni un trouble manifestement illicite.

Pour ce faire, le juge des référés devrait procéder à un examen non sommaire de la demande en fait et en droit, alors cependant que le juge des référés est le juge de l’évident et de l’incontestable; en effet, en présence des arguments contradictoires développées par les parties en cause, il n’est pas sûr dans quel sens trancherait le juge du fond s’il venait à être saisi des contestations de part et d’autre.

Il en suit que l’attitude des parties défenderesses n’est pas constitutive d’une voie de fait ni d’un trouble manifestement illicite, de sorte que la demande est irrecevable pour autant qu’elle est basée sur l’article 933, alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

La société SOC1.) SICAR agit à titre subsidiaire sur base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, aux termes duquel le président du tribunal ou le juge qui le remplace peut ordonner en référé, dans tous les cas d’urgence, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différent.

Le référé urgence présuppose la réunion de deux conditions, l’une relative à l’urgence, l’autre relative à l’absence de contestation sérieuse.

L’urgence est une condition première et déterminante de la saisine du juge des référés sur base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

L’urgence correspond à la situation qui requiert une intervention rapide du juge, à peine de dommages irréversibles ou graves, lorsqu’une partie est exposée à un préjudice imminent qui pourrait être irréparable

Il résulte des considérations qui précèdent que l’urgence ne résulte pas objectivement et concrètement des faits de la cause.

La partie demanderesse ne spécifie pas de manière concrète quel est le préjudice certain qu’elle ne manquerait pas d’encourir en attendant de voir toiser le litige au fond.

Les risques de survenance d’un dommage d’une grande envergure rendant indispensable l’institution immédiate de la mesure conservatoire sollicitée ne sont par conséquent pas donnés.

Il résulte des développements qui précèdent qu’il existe également des contestations sérieuses qui s’opposent à la demande en tant que basée sur l’article 932 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile.

La demande est dès lors également irrecevable sur base de l’article 932 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile.

Compte tenu de l’issue du présent litige en référé, la demande de la société SOC1.) SICAR en obtention d’une indemnité de procédure est à déclarer non fondée.

Les parties défenderesses sub1) à 13) sollicitent chacune la condamnation de la société SOC1.) SICAR au paiement d’une indemnité de procédure de 10.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Elles ne justifient pas à ce stade de l’iniquité qui leur permettrait de se voir allouer une indemnité de procédure.

P A R C E S M O T I F S:

Nous Fabienne GEHLEN, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

constatons que l’assignation du 26 mai 2015 annule et remplace l’assignation signifiée en date du 10 avril 2015 à l’égard des parties assignées la société SOC4.) S.A.R.L, de la société SOC12.) ASSET FUND ADMINSTRATION et de la société SOC13.) INVESTISSEMNT S.A.R.L. ;

rejetons les demandes en jonction du présent rôle avec les rôles 169161 et 170191 ;

donnons acte à Maître François KREMER qu’il conteste le mandat de Maître Christian GAILLOT pour représenter la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. en justice mandaté par son gérant contesté la société SOC1.) SICAR ;

donnons acte à la société SOC4.) S.A.R.L. qu’elle confirme que Maître TAILLANDIER a tout pouvoir pour la représenter lors de l’assemblée générale du 7 avril 2015 ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par provision ;

déclarons irrecevable la demande sur base de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, subsidiairement sur base de l’article 932 alinéa 1 du même code ;

déboutons la société SOC1.) SICAR de sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

déboutons les sociétés SOC3.) PLC, SOC7.) GROUP S.A.S., SOC4.) S.A.R.L., SOC5.) LIMITED, SOC6.) LIMITED, SOC7.) FINANCE II (...), SOC8.) CDO V (...), SOC8.) CDO VI (...), SOC8.) CDO VII (...), SOC8.) CDO VIII LIMITED, SOC9.)LOAN FUND I LIMITED, SOC10.) III LIMITED, SOC11.) S.C. de leur demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

déclarons l’ordonnance commune à la société SOC13.) INVESTISSEMENT S.A.R.L. ;

ordonnons la publication de la présente ordonnance au registre de commerce et des sociétés et au Mémorial C ;

condamnons la société SOC1.) SICAR aux frais et dépens de l’instance ;

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans caution.