Contractor's price increase claim dismissed as fixed-price contract terms excluded unforeseen salary hikes.

Arrêt civil

Audience publique du 8 juillet deux mille quinze

Numéro 39738 du rôle.

Composition:

Pierre CALMES, premier conseiller président;

Marie-Laure MEYER, conseiller;

Jean ENGELS, conseiller;

Daniel SCHROEDER, greffier.

E n t r e :

la société anonyme SOCIETE1.), établie et ayant son siège social à L-

(…), représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant

Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude

STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 21 février 2013,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg ;

e t :

l’Administration Communale de Schuttrange, établie à L-5367

Schuttrange, 2, Place de l’Eglise, représentée par collège des bourgmestre et

échevins,

intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 21 février 2013,

comparant par Maître Steve HELMINGER, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg.

_________________________________________________________

LA COUR D’APPEL :

Suivant délibération du 11 février 2008, le collège des bourgmestre et

échevins de la commune de SCHUTTRANGE (ci-après la Commune) a

adjugé à la société anonyme SOCIETE1.) SA (ci-après SOCIETE1.)) le

marché des travaux de gros-œuvre à exécuter dans le cadre de l’extension du

Centre Scolaire à (…) au prix de son offre du 6 décembre 2007 s’élevant à

4.507.017,41 euros TTC.

Par exploit d’huissier de justice du 22 février 2011, SOCIETE1.) a

assigné la Commune à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins de la voir condamner à lui

payer le montant de 407.422,46 euros, avec les intérêts légaux à partir de la

mise en demeure du 16 décembre 2010, sinon à partir de la demande en

justice, jusqu’à solde. Elle sollicitait en outre une indemnité de procédure de

2.500.- euros.

A l’appui de sa demande, SOCIETE1.) affirmait que la Commune

refuserait de lui payer les suppléments engendrés par les travaux selon les

factures n° 2010-0073 du 2 juillet 2010 (supplément pour l’évacuation de

déblais), n° 2010-0074 du 2 juillet 2010 (travaux supplémentaires de

démontage des banches de coffrage) et n° 2010-0106 du 24 septembre 2010

(hausse sur les salaires).

La demande était basée tant sur le règlement grand-ducal du 7 juillet

2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics que

sur le dossier de soumission.

Par jugement rendu le 28 novembre 2012, le tribunal a déclaré la

demande non fondée et a condamné SOCIETE1.) aux frais et dépens ainsi

qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont retenu que le marché confié à

SOCIETE1.) s’inscrit dans le cadre d’une soumission publique régie par la

loi du 30 juin 2003 et le règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant

exécution de ladite loi.

En application de l’article 1.8.4 du dossier de soumission stipulant que

«la présente offre est adjugée à prix unitaires» ils ont constaté qu’il ne s’agit

en l’espèce pas d’un marché à prix global respectivement d’un marché à

forfait.

Ils ont ensuite rejeté le moyen de forclusion soulevé par la Commune au

motif que SOCIETE1.) ne faisait pas état d’ambiguïté, d’erreur ou

d’omission dans le dossier de soumission mais qu’elle invoquait des

événements survenus postérieurement à l’adjudication du marché.

Les premiers juges ont ensuite examiné les trois factures.

Concernant la facture n° 2010-0073, ils ont dit que les contestations de

la Commune de la facture, non définitive, ne sont pas tardives ; que seules

les variations imprévisibles peuvent donner lieu à une adaptation du contrat,

que la fermeture de la décharge du LIEU1.) ne constituait pas un événement

imprévisible et qu’elle n’a pas entraîné une variation imprévisible du prix. Ils

ont partant déclaré non fondée la demande en paiement de cette facture.

Concernant la facture n° 2010-0074, ils ont retenu sur base du point 4.1.5.

du dossier de soumission que l’entrepreneur devait établir les plans d’atelier

et de coffrage mais qu’il n’en ressort pas que l’entrepreneur devait réaliser

lui-même les plans de calepinage ; qu’il appartient au demandeur d’établir le

bien-fondé de sa demande ; que le tribunal ne disposant d’aucune pièce lui

permettant de vérifier la réalité des travaux et leur chronologie, la demande

de SOCIETE1.) a été déclarée non fondée. Les premiers juges ont encore

rejeté l’offre de preuve par expertise au motif qu’une telle mesure

d’instruction n’est pas à ordonner en vue de suppléer la carence d’une partie

dans l’administration de la preuve.

Concernant la facture n° 2010-0106, les premiers juges ont constaté

qu’une adaptation du contrat ne peut intervenir qu’en cas de « variations

imprévisibles de salaires » telles que stipulées à l’article 103 du règlement

grand ducal du 7 juillet 2003 (auquel l’article 1.6 du dossier de soumission

renvoie). A défaut pour SOCIETE1.) d’avoir établi que les hausses de

salaires constituaient des variations imprévisibles dans son chef, elle a été

déboutée de sa demande en paiement y relative.

De ce jugement, qui lui avait été signifié en date du 14 janvier 2013,

SOCIETE1.) a régulièrement relevé appel limité par exploit d’huissier du 21

février 2013.

L’appelante demande la confirmation du jugement en ce que le contrat

liant les parties a été qualifié comme une offre à prix unitaires donc comme

marché dont le prix pouvait faire l’objet d’une adaptation.

Elle conclut à la réformation du jugement entrepris et demande la

condamnation de la Commune au paiement :

- de la somme de 152.692,36 euros du chef de la facture n° 2010-0073

du 2 juillet 2010 ;

- de la somme de 220.442,24 euros du chef de la facture n° 2010-0074

du 2 juillet 2010, et

- de la somme de 34.287,86 euros du chef de la facture n° 2010-0106 du

24 septembre 2010,

chaque fois, avec les intérêts légaux à compter de la mise en demeure du

16 décembre 2010, sinon à partir de la demande en justice du 22 février 2011,

jusqu’à solde.

A titre subsidiaire, l’appelante conclut à l’instauration d’une expertise.

Elle requiert encore sa décharge de la condamnation au paiement de

l’indemnité de 1.000.- euros et elle réclame une indemnité de procédure de

2.500.- euros pour la première instance et de 5.000.- euros pour l’instance

d’appel.

1. Les moyens de la partie appelante

a.

concernant la facture n° 2010-0073

Dans cette facture SOCIETE1.) a réclamé le supplément lié à

l’évacuation des déblais vers la décharge « SOCIETE2.) » située à LIEU2.)

au lieu de la décharge « LIEU3.) »/« SOCIETE3.) » située au LIEU1.), suite

à la fermeture de cette décharge pendant le chantier.

A l’appui de son appel, SOCIETE1.) expose que c’est à tort qu’elle a été

déboutée de sa demande en paiement de la somme de 152.692,36 euros au

motif que la fermeture de la décharge du LIEU1.) n’a pas été imprévisible.

Elle soutient que les prix proposés par elle lors de la soumission étaient

révisables, que la fermeture du LIEU1.) était imprévisible et que le montant

réclamé est justifié.

SOCIETE1.) estime encore que selon les catégories de déchets visés, il

y aurait lieu à application d’un prix unitaire (déchets du chantier)

respectivement forfaitaire (déchets générés par l’installation du chantier).

Elle demande à la Cour d’enjoindre à la Commune de verser l’original

du tableau comparatif des résultats de la soumission alors que la Commune

avait affirmé que les autres concurrents au marché auraient tenu compte de

la fermeture de la décharge du LIEU1.).

Elle rappelle d’abord que la Commune n’a pas contesté le changement

de la décharge et le supplément mis en compte en résultant. Comme la

décharge du LIEU1.) qui était prévue au moment de l’élaboration de l’offre

de soumission a «de manière tout à fait inopinée, fait l’objet d’une fermeture

définitive en date du 15 mars 2008» et que SOCIETE1.) n’aurait été informée

de ce fait qu’en date du 3 mars 2008, elle aurait de suite informé la Commune

par courrier recommandé en date du 13 mars 2008 de cette fermeture et du

fait que la mise en dépôt sur un autre site occasionnerait des frais

supplémentaires.

La Commune n’aurait pas contesté ce courrier.

Après une étude de marché afin de trouver la décharge la moins onéreuse,

SOCIETE1.) aurait envoyé le 13 octobre 2008 le résultat de cette étude et des

frais supplémentaires occasionnés par la mise en dépôt à LIEU2.).

La Commune n’aurait pas contesté ce courrier.

Cette question aurait encore été abordée lors de réunions de chantier sans

que l’intimée y ait pris position.

Ce n’aurait été que suivant courrier du 19 février 2009 que la société

SOCIETE4.) se serait opposée au paiement du supplément. L’appelante

estime que ce courrier tardif ne saurait valoir contestation.

Se basant ensuite sur l’article 1.6.1 du dossier de soumission qui fait

référence aux dispositions du chapitre XXIV du règlement grand-ducal du 7

juillet 2003, SOCIETE1.) donne à considérer qu’au cas où des circonstances,

qui ont été imprévisibles au moment de la conclusion du contrat, surviennent

et ont un impact sur les conditions d’exécution du contrat, le contrat peut être

adapté.

SOCIETE1.) affirme que la décharge du LIEU1.) aurait de manière tout

à fait inopinée fait l’objet d’une fermeture définitive le 15 mars 2008 et elle

soutient n’avoir été officiellement été informée de cette fermeture que le 3

mars 2008.

Elle estime que le tribunal aurait à tort déduit du document intitulé

« rapport d’étape » prétendument publié en 2007 que la fermeture de la

décharge au LIEU1.) était prévisible.

Elle affirme que les travaux devaient se faire au cours de la période

d’avril 2008 à janvier 2009 (170 jours ouvrables), que le document précité

citait à titre d’exemple la décharge du LIEU1.) où une exploitation était

prévue de 2002 à 2009 incluse, de sorte que selon l’appelante la fermeture de

cette décharge, pendant l’exécution des travaux lui confiés, n’aurait pas été

prévisible pour elle. L’indication sur le « rapport d’étape » que « la décharge

devra donc fermer vraisemblablement déjà début 2008 » n’aurait été que

hypothétique.

L’appelante soutient encore que le « rapport d’étape » n’aurait pas été

publié de manière officielle et qu’elle aurait partant été dans l’impossibilité

d’en tenir compte dans l’élaboration de son offre. Finalement SOCIETE1.)

affirme que dans un autre dossier où, suite à la fermeture de la décharge du

LIEU1.), les déblais auraient dû être évacués vers la décharge de Sanem,

l’Administration communale de Sanem aurait accepté de prendre en charge

les frais supplémentaires.

b.

concernant la facture n° 2010-0074

Cette facture met en compte l’exécution de travaux supplémentaires

rendus nécessaires en raison des modifications des plans de calepinage

effectués à 30 reprises par l’architecte.

SOCIETE1.) fait valoir que c’est à tort qu’elle a été déboutée de sa

demande en paiement de la somme de 220.442,24 euros au titre des travaux

supplémentaires liés au démontage des banches de coffrage vues voiles

engendrés par les modifications et adaptations du coffrage suivant plans de

calepinage transmis par l’architecte.

L’appelante, qui reconnait qu’il lui incombait d’établir les plans d’atelier

et de coffrage, conteste qu’elle devait réaliser les plans de calepinage. Elle se

base sur les articles 4.1.5.1., 4.1.5.1.1.1. et 4.1.5.1.2. des clauses techniques

générales et particulières et affirme que le plan de calepinage, défini aux

plans de l’architecte, incomberait à ce dernier. Ce serait sur base des plans de

calepinage dressés par l’architecte que l’entrepreneur établirait les plans

d’atelier.

Les 30 plans versés par l’architecte auraient entraîné plus de 150

modifications par rapport à ce qui avait été initialement prévu.

L’appelante rappelle que lors de la remise de la soumission en décembre

2007 deux plans représentant les calepinages pour les quatre bâtiments

avaient été joints au dossier. Entre le 22 avril 2008 et octobre 2008,

l’appelante aurait reçu 30 nouveaux plans de calepinage de la part de

l’architecte de sorte qu’elle aurait été systématiquement contrainte de

procéder à la réfection des banches et des mannequins de coffrage en fonction

de la modification des trous de brelage.

Elle fait valoir que la réalité des travaux supplémentaires qu’elle a

exécutés est établie au vu des attestations testimoniales et du rapport

d’expertise WEYDERT. A titre tout à fait subsidiaire, elle conclut à

l’instauration d’une expertise.

c.

concernant la facture n° 2010-0106

Cette facture a été émise au titre du supplément correspondant au

montant de 34.287,86 euros, engendré par la hausse des salaires intervenue

entre le 1er mars 2008 et le 15 avril 2010.

L’appelante fait valoir qu’elle a été déboutée à tort de sa demande en

paiement de cette somme au motif qu’une telle hausse n’aurait pas été

imprévisible.

Elle donne à considérer que cette augmentation aurait été imprévisible au

vu du fait que les travaux qui auraient dû être réalisés au courant de la période

d’avril 2008 à janvier 2009 se seraient prolongés au-delà de cette date.

SOCIETE1.) déclare qu’elle a, au moment de l’élaboration de son offre

en décembre 2007, tenu compte de la durée des travaux et de l’indice des

salaires en vigueur (668,46). Les salaires auraient toutefois fait l’objet d’une

hausse légale notable entre le 1er mars 2008 et le 15 avril 2010. Comme cette

hausse n’aurait fait l’objet d’aucune publication officielle accessible au

public lors de l’élaboration de l’offre, elle aurait été imprévisible.

SOCIETE1.) invoque notamment l’article 99 du règlement grand-ducal

précité qui consacre le principe de l’adaptation ou de la modification du

contrat en fonction de circonstances économiques afin de rétablir l’équilibre

dudit contrat. Les articles 103 et suivants du même règlement prévoient les

conditions et modalités de la révision contractuelle.

L’appelante fait valoir que le refus de faire droit à sa demande en

paiement des suppléments porte gravement atteinte à l’équilibre contractuel.

Elle insiste sur le fait qu’elle n’a pas pu prévoir un retard du chantier de plus

de 15 mois alors malgré le fait que les travaux auraient dû être achevés en

janvier 2009, la réception définitive n’aurait eu lieu que le 15 avril 2010. Elle

reproche encore aux premiers juges d’avoir tenu compte d’une note insérée

dans le magazine « MEDIA1.) » de novembre 2006 alors que cette

publication ne présente aucun caractère officiel et que la note se borne à

exprimer l’éventualité d’un événement futur, qu’elle serait donc purement

conditionnelle. L’article serait d’ailleurs sans aucune pertinence au vu du fait

qu’il ne concernerait nullement la période de mars 2008 à avril 2010 et que

la tranche indiciaire et le pourcentage n’y seraient pas indiqués.

Dans ses conclusions postérieures l’appelante soutient qu’en application

du chapitre 1.6.1 du dossier de soumission relatif au mode de révision des

prix et des dispositions du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003

l’adaptation du contrat relative à la hausse salariale ne serait pas subordonnée

à l’imprévisibilité de ces hausses voire à leur caractère exceptionnel.

Elle change l’ordre de ses moyens et soutient principalement que la prise

en compte des hausses salariales n’est pas soumise, au vu de l’article 103 du

règlement précité, à la condition de leur imprévisibilité et à titre subsidiaire

elle fait valoir qu’en l’espèce ces hausses ont été imprévisibles.

2. Les développements de l’intimée

L’intimée rappelle que le cahier des charges réglant les conditions

d’exécution du marché était très clair et que ces conditions étaient fixées

définitivement en décembre 2007 lors de l’ouverture de la soumission.

Elle s’oppose donc à ce que SOCIETE1.) puisse, par le biais de sa

demande en paiement de suppléments, apporter des modifications aux

conditions d’exécution du marché, et tenir ainsi en échec les principes

fondamentaux réglant les marchés publics.

La Commune fait valoir que bien que le marché ait été conclu à prix

unitaire, elle a valablement pu insérer des prix forfaitaires pour certaines

positions en l’occurrence pour le transport des déchets vers une décharge.

Elle se base sur le dossier de soumission selon lequel « les frais pour

l’installation, l’aménagement et le repli du chantier sont à comprendre dans

les prix forfaitaires et unitaires du présent bordereau de soumission ».

Parmi ces frais figurent « le tri, le chargement dans des containers, le

transport et le déchargement à une décharge publique de tous les déchets du

chantier … ».

Arguant que le prix d’évacuation des déchets proposé par l’appelante

actuelle aurait été forfaitaire donc définitif dès décembre 2007, l’intimée

conteste que SOCIETE1.) puisse demander un supplément de ce chef.

L’intimée souligne que le choix de la décharge était laissé à l’adjudicataire.

La Commune rappelle que suite à la réception de la première facture de

suppléments pour l’évacuation des déblais vers la décharge de LIEU2.), lui

adressée le 15 janvier 2009, le bureau de contrôle SOCIETE4.) a contesté

cette facture le 19 février 2009 et qu’il a réitéré sa position dans un courrier

du 2 juin 2010. La Commune a également répondu par courrier du 29 juillet

2010.

L’intimée fait valoir in fine qu’elle n’était par ailleurs pas tenue de réagir

au courrier de SOCIETE1.) alors que (i) les frais de transport des décombres

étaient compris dans un forfait et que (ii) elle n’est pas commerçante de sorte

qu’un prétendu silence de sa part suite à la réception d’un courrier ne saurait

valoir acceptation de sa part.

Quant au caractère prévisible de la fermeture de la décharge du LIEU1.),

l’intimée rappelle que dès le début de l’année 2007 tous les professionnels

du secteur de la construction savaient que la décharge du « LIEU3.) » au

LIEU1.) allait très prochainement atteindre ses limites de capacité de

stockage et fermer ses portes au courant de l’année 2008.

Cette information avait été publiée dès février 2007 dans le « rapport

d’étape » (page 33) du Ministère de l’environnement relatif à la révision du

plan général des déchets. Ce rapport indiquait « la décharge devra donc

fermer vraisemblablement déjà début 2008 ». L’ouverture de la soumission

ayant eue lieu en décembre 2007, donc après cette publication, il aurait

appartenu à SOCIETE1.) d’anticiper le risque de fermeture de la décharge.

L’intimée soutient que même en admettant que l’appelante n’ait pas eue

connaissance dudit rapport, elle savait en tant que professionnel du secteur

de la construction que la décharge du LIEU1.) allait bientôt atteindre ses

limites.

La Commune réfute l’argument adverse que la commune de Sanem

aurait dans un autre dossier accepté de rembourser des suppléments de frais

de mise en décharge comme étant spécieux et comme concernant un tout

autre marché public de 2003 où la fermeture de la décharge n’avait d’ailleurs

été publiée qu’après l’attribution du marché public et était donc imprévisible.

Le paiement de travaux supplémentaires pour le démontage des banches

de coffrage est également contesté par la Commune.

Celle-ci conteste formellement la version des faits de l’appelante et

expose avoir fourni dans le dossier de soumission à chaque soumissionnaire

des plans types pour la réalisation de l’ouvrage. L’intimée précise qu’il

appartenait à l’adjudicataire de compléter ces plans et d’établir ses propres

plans de calepinage conformément à l’article 4.1.5.1.1.1 des conditions

générales du cahier des charges. Le cahier des charges exigeait que

l’ensemble des plans de calepinage (voiles intérieures et extérieures) soient

réalisés par l’adjudicataire sur base des deux plans joints à la soumission.

La Commune relève encore sur base de l’article 16 (1) du règlement

grand-ducal du 7 juillet 2003 que si l’objet de la soumission n’est pas décrit

de manière suffisamment claire et détaillée dans le cahier spécial des charges,

il aurait appartenu à SOCIETE1.) de formuler une question ou remarque y

relative. A défaut d’un tel agissement, il y aurait lieu d’admettre que le cahier

des charges et les plans étaient clairs.

L’intimée rappelle que suite à l’attribution du marché, elle avait demandé

à SOCIETE1.) de faire une proposition de calepinage. Au vu de l’incapacité

de SOCIETE1.) de ce faire, l’architecte a réalisé - sur demande de

SOCIETE1.) - tous les plans de calepinage des voiles. La Commune verse

une attestation testimoniale de l’architecte PERSONNE1.) de laquelle il

ressort notamment que les plans de calepinage ont été modifiés à plusieurs

reprises sur demande de SOCIETE1.).

La Commune conteste formellement le rapport d’expertise Romain

WEYDERT pour être unilatéral.

Elle donne à considérer que les travaux supplémentaires dont le paiement

est demandé par SOCIETE1.) se trouvent régis par la loi du 30 juin 2003 sur

les marchés publics et le règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 et par

l’article 1.5.10 du dossier de soumission. Les travaux supplémentaires pour

pouvoir être pris en considération doivent avoir été exécutés avec une

autorisation écrite préalable de la part du commettant et les travaux en régie

ne peuvent être prestés que sur ordre de la direction du chantier qui doit

également contresigner les fiches de régie y relatives.

Comme SOCIETE1.) ne produit ni un tel accord, ni des fiches de régie

signées, sa demande devrait être rejetée. Par ailleurs, la première demande

de paiement de supplément aurait été formulée par l’appelante actuelle le 8

janvier 2009 soit plus de neuf mois après le début des travaux et donc en

violation de l’article 117 du règlement grand-ducal précité qui prévoit un

délai de forclusion d’un mois pour de telles demandes.

A titre subsidiaire, et au cas où il y aurait lieu à adaptation du marché, la

Commune souligne que les travaux ne pourraient donner lieu à un

supplément de prix alors qu’ils n’auraient pas été imprévisibles et qu’ils n’ont

pas été dénoncés avant leur exécution.

Finalement, l’intimée s’oppose à l’instauration d’une expertise telle que

demandée par l’appelante aux motifs retenus par les premiers juges.

L’intimée requiert encore, sur base de l’article 103 du règlement précité,

le rejet de la demande adverse concernant la hausse des salaires alors que

celle-ci n’aurait pas été imprévisible. Elle fait valoir qu’il incombait à

SOCIETE1.) de tenir compte, lors de la remise de son offre en décembre

2007, de toutes les variations prévisibles et des hausses salariales qu’elle était

en mesure de connaître à ce moment.

La Commune fait valoir que l’augmentation des salaires entre 2008 et

2009 ne présentait aucun caractère imprévisible pour l’actuelle appelante et

qu’elle n’atteignait pas le seuil prescrit par l’article 111 du règlement précité.

Elle renvoit à l’avis du Comité de coordination tripartite arrêté le 28 avril

2006 d’après lequel « la tranche indiciaire que les prévisions actuelles

annoncent pour 2007 sera reportée au 1er janvier 2008. Elle sera reculée de

deux mois supplémentaires, donc au 1er mars 2008, au cas où le prix du

pétrole Brent dépasserait les 63 USD en moyenne pour le restant de l’année

2006 et l’année 2007. (…) L’application de la tranche indiciaire suivante

sera fixée au plus tôt au 1er janvier 2009. … ».

La Commune se base ensuite sur le magazine « MEDIA1.) », organe

officiel de la ORGANISATION1.) et de la Chambre des Métiers, qui au mois

de novembre 2006, soit antérieurement à l’ouverture de la soumission, a

repris ces dispositions dans une note et a indiqué que :

- la tranche indiciaire prévue pour août 2006 est reportée au 1er décembre

2006,

- la tranche prévue pour 2007 est reportée au 1er janvier 2008 (recul au

1er mars 2008 si le prix du baril de pétrole Brent est supérieur à 63 USD), et

- la tranche prévue pour 2008 est reportée au 1er janvier 2009 (recul au

1er mars 2009 si le prix du baril de pétrole Brent est supérieur à 63 USD).

L’article au « MEDIA1.) » a encore souligné que :

« Etant donné que l’adaptation de l’échelle mobile des salaires se fait

pour la période 2006-2009 à des dates fixées à l’avance et qu’elle ne

constitue donc pas de variation imprévisible, il est important d’intégrer ces

augmentations d’office dans les offres de prix suivant les dates prévues par

les travaux. Comme elles ne seront plus imprévisibles, une demande en

révision des prix ne sera plus acceptée après la remise de l’offre ».

L’intimée insiste sur le fait que les informations de base relatives à

l’adaptation des marchés publics aux hausses salariales sont publiées

périodiquement par la Chambre des métiers et elle précise que

PERSONNE2.), l’administrateur de SOCIETE1.), était à l’époque membre

de la chambre des métiers.

L’omission par SOCIETE1.) de prendre en compte les hausses de salaires

à venir ne saurait, d’après l’intimée, être répercutée sur elle.

L’intimée soutient que SOCIETE1.) ne saurait invoquer la durée

excessive des travaux alors que la réception aurait dû avoir lieu fin octobre

2009 mais les réserves n’ont été levées que le 15 avril 2010 alors que

l’appelante n’a pas exécuté endéans les délais imposés les travaux nécessaires

à la levée des réserves.

A titre subsidiaire, l’intimée soulève que les hausses de salaires n’ayant

pas été exceptionnelles de façon à bouleverser l’économie du contrat, elles

ne sauraient, conformément à l’article 103 précité, être prises en compte.

Finalement, la Commune verse une copie d’un jugement du 3 juillet 2013

attestant que SOCIETE1.) aurait pris l’habitude de se voir attribuer un

marché public et de réclamer, une fois le marché exécuté, des frais

supplémentaires au pouvoir adjudicateur. L’intimée fait valoir que

SOCIETE1.) agit ainsi au détriment des autres soumissionnaires.

3. En droit

a.

quant au renvoi aux conclusions de première instance

L’intimée, en demandant acte « qu’elle réitère en instance d’appel les

arguments contenus dans ses conclusions de première instance », a d’une

manière générale renvoyé à ses conclusions de première instance.

L’article 586 alinéa 1er et alinéa 2 du nouveau code de procédure civile

dispose comme suit :

(alinéa 1er): Les conclusions d’appel doivent formuler expressément les

prétentions de la partie et les moyens sur lesquels chacune de ces prétentions

est fondée.

(alinéa 2): L’avocat ou les avocats d’une ou plusieurs parties peuvent être

invités à récapituler les moyens qui auraient été successivement présentés.

Les moyens qui ne sont pas récapitulés sont regardés comme abandonnés.

Les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré sont

à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige.

La critique d’un jugement sur base d’un renvoi général aux conclusions

de première instance n’est pas pertinente et ne constitue pas une motivation

suffisante alors que ces conclusions ne contiennent pas de développement

relatif à la motivation de l’appel.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de la partie intimée et

de prendre en considération les conclusions de première instance auxquelles

elle a renvoyées.

b.

quant à la demande d’enjoindre à la Commune à produire

l’original du tableau comparatif des résultats de la soumission

La Commune affirme que les autres concurrents au marché auraient tenu

compte de la fermeture de la décharge du LIEU1.) et que l’offre de

SOCIETE1.) concernant le coffrage architectonique était la plus élevée.

Suite à ces affirmations, l’appelante demande à la Cour d’enjoindre à la

Commune de verser l’original du tableau comparatif des résultats de la

soumission relatifs au coût de l’évacuation des déblais et au prix du coffrage

architectonique.

L’intimée fait valoir que cette demande est dépourvue d’intérêt et

rappelle que les résultats de la soumission sont repris dans la délibération du

collège des bourgmestre et échevins du 11 février 2008, qu’elle a versée

comme pièce n°4.

Elle conclut que la demande à voir communiquer l’original serait à

rejeter.

Elle donne encore à considérer, sur base de deux arrêts de la CJCE (arrêt

n° 53/85 du 24 juin 1986 et n° C-450/06 du 14 février 2008) qui ont retenu

que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de respecter le caractère

confidentiel de toutes les informations données par les fournisseurs, qu’il n’y

aurait pas lieu de faire droit à la demande adverse.

Il y a lieu de rappeler que l’objectif principal des dispositions législatives

tant luxembourgeoises que communautaires en matière de marchés publics

comprend l’ouverture à la concurrence non faussée. Pour atteindre cet

objectif, il importe que les pouvoirs adjudicateurs ne divulguent pas

d’informations ayant trait à des procédures de passation de marchés publics

dont le contenu pourrait être utilisé pour fausser la concurrence, soit dans une

procédure de passation en cours, soit dans des procédures de passation

ultérieures. Pour cette raison les textes prévoient que les adjudicateurs ont

l’obligation de respecter le caractère confidentiel de toutes les données

fournies par les soumissionnaires.

Le soumissionnaire écarté, ayant présenté une offre valable, peut

demander au pouvoir adjudicateur de lui communiquer les caractéristiques et

les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’adjudicataire.

Même dans pareil cas, l’adjudicateur n’est pas tenu de communiquer les

informations sur la passation du marché qui pourraient nuire à une

concurrence loyale entre entrepreneurs. Il doit également respecter le

caractère confidentiel de tous les renseignements donnés par les

entrepreneurs.

Le principe de la protection des informations confidentielles ainsi que

des secrets d’affaires doit être mis en œuvre de manière à le concilier avec

les exigences d’une protection juridique effective et le respect des droits de

la défense des parties au litige.

Le droit communautaire, pas plus que le droit interne luxembourgeois,

ne prévoit toutefois que l’adjudicataire peut, comme en l’espèce, demander

la communication des offres de ses concurrents écartés.

Pour le surplus, la communication dudit tableau n’est en l’espèce pas

pertinente. Le litige porte sur une demande en paiement de suppléments de

coûts. Or, le comportement des soumissionnaires écartés est sans rapport

avec l’appréciation de cette demande.

Il n’y a partant pas lieu de faire droit à la demande de SOCIETE1.).

c.

les prix du marché public et l’adaptation du contrat :

L’appelante a conclu à la confirmation du jugement en ce qu’il a retenu

que le marché conclu entre parties n’est pas un marché à forfait.

Comme la Commune a, tout au long de l’instance d’appel, soutenu que

le prix d’évacuation des déchets proposé par l’appelante actuelle était un prix

forfaitaire, il faut admettre qu’elle a interjeté appel limité contre le jugement.

Cet appel incident est recevable en la forme.

L’article 11 du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 dispose que :

« Les différents modes d'offres de prix sont:

1) l'offre à prix unitaires;

2) l'offre au prix de revient;

3) l'offre à prix global qui comprend:

a. l'offre à prix global révisable;

b. l'offre à prix global non révisable ».

L’article 1.8.4. des clauses contractuelles du dossier de soumission

stipule que « la présente offre est adjugée à prix unitaires ».

Au vu de cet article, le marché passé entre parties n’est pas à qualifier de

marché à forfait.

L’intimée a toutefois encore fait valoir que même si les clauses

contractuelles générales du dossier de soumission prévoient que le marché

est conclu à prix unitaire, le pouvoir adjudicateur aurait valablement pu

insérer des prix forfaitaires pour certaines positions dont celle de l’évacuation

des déchets.

La Commune se réfère aux clauses techniques du dossier de soumission

qui stipulent que « les frais pour l’installation, l’aménagement et le repli du

chantier sont à comprendre dans les prix forfaitaires et unitaires du présent

bordereau de soumission » et que « Les frais pour l’installation,

l’aménagement et le repli du chantier comprennent :

- (…)

- (…)

- Le tri, le chargement dans des containers, le transport et le

déchargement à une décharge publique de tous les déchets du chantier (..) ».

Nonobstant cette phrase ambiguë que « les frais… sont à comprendre

dans les prix forfaitaires et unitaires du présent bordereau », les frais relatifs

aux déchets n’ont pas été fixés forfaitairement.

L’affirmation contraire de l’intimée reste d’être établie alors qu’aucune

disposition des clauses contractuelles ou des clauses techniques générales et

particulières du dossier de soumission n’indique que l’évacuation des déchets

soit comprise dans un forfait.

Il n’y a d’ailleurs pas lieu de distinguer, tel que veut le faire admettre

SOCIETE1.), entre les déchets du chantier et les déchets générés par

l’installation du chantier alors que le dossier de soumission ne comporte pas

– en ce qui concerne la fixation du prix - une telle distinction.

Comme il n’est pas établi que le pouvoir adjudicateur a inséré un prix

forfaitaire pour certaines positions, dont l’évacuation des déchets, l’appel

incident de la Commune n’est pas fondé et le jugement entrepris est à

confirmer sur ce point.

L’offre à prix unitaires est celle où les travaux, fournitures et services

demandés sont détaillés en unités homogènes et où sont définis les quantités

par poids, mesure ou nombre. Les soumissionnaires sont tenus de proposer

des prix d’unité pour chaque unité partielle.

Dans certaines circonstances, il peut y avoir lieu à adaptation du marché.

Ainsi, l’article 1.6 des clauses contractuelles générales du dossier de

soumission dispose que l’adaptation des prix unitaires se fera en accord avec

les dispositions du chapitre XXIV du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003.

L’article 103 dudit règlement dispose que :

« Le contrat peut être adapté:

1) si, depuis la remise de l'offre, des variations imprévisibles de prix ou

de salaires se sont produites suite à des interventions légales ou

réglementaires;

2) si, depuis la remise de l'offre, des fluctuations importantes et

imprévisibles des prix peuvent être constatées dans les cotations officielles,

les mercuriales ou les publications de prix des matières premières ».

L’article 104 du même règlement précise que « Les adaptations du

contrat se faisant à la suite de variations de prix prévues ci-dessus ont pour

objet, ou bien d'éviter à l'adjudicataire des pertes dont il ne peut être rendu

responsable, ou bien d'éviter la réalisation d'un bénéfice supplémentaire au

profit de l'adjudicataire. Ces adaptations constituent des révisions de prix et

se limitent par conséquent exclusivement à l'effet des variations constatées

dans ceux des facteurs des prix de revient qui ont changé, ainsi qu'aux taxes

et charges sociales qui s'y rattachent d'une façon proportionnelle ».

Selon l’article 105 « L'adaptation du contrat doit être demandée sous

peine de nullité par lettre recommandée, excepté dans les cas suivants:

1) pour les fournitures où les variations de prix sont publiées par voie

officielle;

2) pour les variations sur salaires décrétées par voie légale ou

réglementaire ou les ajustements des salaires accordés comme conséquence

de l'adaptation des salaires à l'échelle mobile des salaires ».

L’adaptation d’un marché public a pour objet de rétablir l’équilibre du

contrat, compromis par un changement dans les circonstances économiques

qui entourent son exécution. Cette faculté de révision du prix, qui trouve sa

source dans la théorie de l’imprévision développée en droit français, repose

sur l’idée que lorsque des circonstances imprévues au moment de la

conclusion du contrat viennent en bouleverser l’économie et que le déficit de

l’opération revêt un caractère anormal, imprévisible et exceptionnel, le

cocontractant de l’Administration a le droit de demander à celle-ci de venir à

son aide et de partager avec lui cet aléa.

L’événement allégué, d’ordre économique, doit revêtir un caractère

exceptionnel, imprévisible, doit être complétement étranger à la volonté, au

fait ou à la faute des parties et avoir bouleversé l’économie du contrat.

L’imprévisibilité implique que l’événement doit avoir déjoué tous les

calculs que les parties avaient pu faire au moment de la conclusion du contrat

et dépassent les limites extrêmes auxquelles elles avaient pu songer.

En matière de marché public le caractère d’imprévisibilité doit

s’apprécier au jour de la conclusion du contrat donc au jour de la remise

d’offre par le soumissionnaire c’est-à-dire en l’espèce, le 6 décembre 2007.

Les parties ne peuvent pas faire valoir des variations de prix dont elles

avaient déjà connaissance au moment de la passation du contrat ou qu’elles

pouvaient raisonnablement prévoir à ce moment.

Il y a donc lieu d’examiner si SOCIETE1.) peut en l’espèce demander

des suppléments par rapport aux prix indiqués dans son offre.

i

quant à la facture n° 2010- 0073 du 2 juillet 2010

Les clauses techniques générales et particulières stipulent que les déchets

(débris de démolition et déchets du chantier) sont à transporter à une décharge

à fournir par l’entrepreneur.

La Commune n’a donc imposé à l’entrepreneur aucun site particulier

pour la décharge.

- l’absence de contestation par la Commune

L’appelante rappelle avoir informé la Commune par courrier

recommandé en date du 13 mars 2008 de la fermeture de la décharge du

LIEU1.) et du fait que la mise en dépôt sur un autre site occasionnera des

frais supplémentaires.

Elle fait valoir que la Commune n’a pas contesté le changement de la

décharge et le supplément mis en compte en résultant.

SOCIETE1.) soutient qu’elle aurait le 13 octobre 2008 envoyé à la

Commune un courrier indiquant les frais supplémentaires occasionnés par la

mise en dépôt à LIEU2.).

La Commune n’aurait pas contesté ce courrier.

Selon l’appelante, cette question aurait encore été abordée lors de

réunions de chantier sans que l’intimée y ait pris position.

SOCIETE1.) soutient que le courrier du 19 février 2009 de la société

SOCIETE4.) qui se serait opposée au paiement du supplément réclamé serait

tardif et que ce courrier tardif ne saurait valoir contestation.

Pour autant que cette demande soit basée sur l’article 109 du code de

commerce, il y a lieu de noter que la Commune n’est pas commerçante de

sorte que son silence allégué ne saurait être interprété comme valant

consentement aux demandes formulées dans les courriers de l’appelante

actuelle. Par ailleurs, le régime des marchés publics (et donc également

l’article 133 du règlement précité) est dérogatoire au droit commun de sorte

que l’article 109 du code de commerce n’est pas applicable en l’espèce.

Pour autant que la demande soit basée sur l’article 133 du règlement

précité, qui dispose que le pouvoir adjudicateur est tenu de vérifier les

différentes positions de la facture et de signaler toute contestation dans les 28

jours de la réception de la facture, c’est à bon droit que les premiers juges ont

retenu que cet article ne s’applique qu’à la facture définitive qui selon

l’article 132 du règlement est établie sur base du procès-verbal de réception

définitive de l’ensemble des travaux.

Tel n’étant manifestement pas le cas de la facture du 15 janvier 2009, le

jugement entrepris est à confirmer sur ce point. L’appel n’est donc pas fondé.

- le caractère imprévisible du changement de la décharge

SOCIETE1.) fait valoir qu’en raison de la fermeture inopinée donc

imprévisible de la décharge du LIEU1.), elle a dû faire face à des frais

supplémentaires pour l’évacuation des déchets. Elle base sa demande sur

l’article 103 du règlement précité.

En application de cet article seules les variations imprévisibles peuvent

donner lieu à une adaptation du contrat et il incombe à l’entrepreneur

d’envisager lors de l’établissement de son offre de soumission toutes les

variations de prix qui sont prévisibles.

L’offre de soumission de SOCIETE1.) n’est pas versée en cause mais

elle doit dater de décembre 2007 alors que la soumission publique date du 6

décembre 2007.

La Cour ne peut donc pas vérifier sur base de cette offre si SOCIETE1.)

y avait indiqué ses prix en fonction de l’évacuation des déchets vers la

décharge du LIEU1.).

Toutefois, en instance d’appel, la Commune n’a pas contesté que

SOCIETE1.) ait émis son offre en fonction du transport des déchets vers la

décharge du LIEU1.) et que la fermeture de cette décharge a nécessairement

eu un impact sur le prix.

L’intimée a uniquement contesté que la fermeture de ladite décharge fût

imprévisible.

Il ressort du rapport d’étape du Ministère de l’environnement relatif à la

révision du plan général des déchets, rapport publié en février 2007, que le

remblai LIEU3.) sera hors de capacités au début de l’année 2008 et que cette

décharge devra donc fermer vraisemblablement déjà début 2008.

En tant que professionnel du secteur de la construction, confrontée

quotidiennement au problème de l’évacuation de déchets de chantiers,

SOCIETE1.) devait avoir conscience du problème de réduction des capacités

de stockage des décharges. La fermeture du LIEU1.) ne constituait pas un

évènement imprévisible. L’affirmation de l’appelante qu’elle n’en aurait pas

été consciente ne saurait être considérée que comme une négligence fautive.

L’argument de l’appelante que l’exploitation de la décharge du LIEU1.)

était prévue de 2002 à 2009 incluse de sorte qu’elle aurait pu être utilisée

alors que les travaux confiés à SOCIETE1.) devaient se faire au cours de la

période d’avril 2008 à janvier 2009 (170 jours ouvrables), est contredite par

la pièce versée en cause. Même si le rapport d’étape a rappelé que

l’exploitation du LIEU3.) était prévue de 2002 à 2009 inclus, il ressort

clairement du texte qu’en raison de l’évolution de la situation du réseau des

centres régionaux en 2007, la décharge LIEU3.) sera hors de capacités au

début de 2008 et qu’elle devra donc fermer vraisemblablement déjà début

2008.

La fermeture de la décharge du LIEU3.) n’était pas inopinée. Elle était

envisagée et donc prévisible dès le début de l’année 2007.

Au vu de ces développements, c’est à bon droit et pour des motifs que la

Cour adopte, que les premiers juges ont dit que la demande en paiement de

la facture n° 2010-0073 du 2 juillet 2010 n’est pas fondée.

ii

quant à la facture n° 2010- 0074 du 2 juillet 2010

L’appelante qui reconnaît qu’il lui incombait d’établir les plans d’atelier

et de coffrage, conteste formellement qu’elle devait également réaliser les

plans de calepinage.

Elle se base sur les articles 4.1.5.1., 4.1.5.1.1.1. et 4.1.5.1.2. des clauses

techniques générales et particulières du dossier de soumission et affirme que

l’établissement des plans de calepinage, définis aux plans de l’architecte,

incomberait à ce dernier.

SOCIETE1.) fait valoir que seuls deux plans de calepinage étaient joints

au dossier de soumission mais que par la suite, l’architecte lui aurait encore

communiqué 30 plans différents engendrant 150 modifications.

En raison de ces modifications elle aurait dû refaire les banches ou

mannequins de coffrages causant ainsi des suppléments de prix, dont elle

réclame le paiement dans la facture n° 2010-0074.

A l’appui de sa demande elle verse un rapport unilatéral de Raymond

WEYDERT.

L’intimée conteste cette version des faits et affirme qu’il incombait à

l’adjudicataire de compléter les plans types fournis dans le dossier de

soumission et notamment de réaliser ses propres plans de calepinage. Elle

verse une attestation testimoniale de l’architecte et offre d’établir sa version

des faits par l’audition de témoins.

Les clauses techniques, regroupées sous le numéro 4.1.5. du dossier de

soumission, stipulent quant au « béton architectonique in situ » ce qui suit :

- article 4.1.5.1. Généralités : « La remise de prix portera obligatoirement

sur la nomenclature de base correspondant au principe de calepinage établi

par le Maître d’œuvre et clairement exprimé sur les plans ».

- article 4.1.5.1.1.1. Travaux prévus : « Les travaux du présent lot

comprennent, conformément aux plans et bordereaux, la totalité du béton

architectonique In Situ à parement vu. Les plans d’atelier et de coffrage pour

fabrication des outillages et bétonnage des ouvrages sont à la charge du

présent lot ».

- article 4.1.5.1.2. Définition des ouvrages : « Les ouvrages ou parties

d’ouvrages sont définis aux plans de l’Architecte et tous documents du

dossier de consultation des entreprises (…). Le calepin des voiles indique le

marquage impératif des joints d’assemblage et de bétonnage y compris clous

et trous de serrage des coffrages » (…).

Les plans d’Atelier et des moules ou coffrages fournis par l’entrepreneur

après sa désignation participeront aux nécessaires compléments de la

définition technique des ouvrages avec localisation des inserts à fixer sur les

coffrages pour incorporation lors du bétonnage.

Les plans d’Atelier donneront les détails d’assemblage et de fixations des

mannequins, sans dépouilles, c’est-à-dire démontables, pour tous les types

d’ouvertures traversantes.

D’une manière générale, tous les plans et détails techniques nécessaires

à la bonne conduite des opérations, doivent être en harmonie avec les autres

corps d’état. »

Contrairement à l’affirmation de l’appelante, il ne ressort pas des points

4.1.5.1., 4.1.5.1.1.1. et 4.1.5.1.2. des clauses précitées que le plan de

calepinage doit être dressé par l’architecte.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’il ne ressort pas du

dossier de soumission laquelle des deux parties devait dresser les plans de

calepinage.

L’appelante fait valoir que la réalité des travaux supplémentaires qu’elle

a exécutés est établie au vu des attestations testimoniales et du rapport

d’expertise WEYDERT. A titre tout à fait subsidiaire, elle conclut à

l’instauration d’une expertise.

Ces pièces et mesure d’instruction dont le rejet est demandé par la

Commune ne sont pas pertinentes pour établir qui devait dresser les plans de

calepinage. Il n’y a donc pas lieu de les retenir à ce sujet.

La Commune a versé une attestation testimoniale émanant de l’architecte

PERSONNE1.).

SOCIETE1.) en demande le rejet au motif que (i) cette attestation aurait

été produite pour la première fois en instance d’appel, que (ii) elle manquerait

de précision et que (iii) « Monsieur PERSONNE1.) n’est nullement partial (

la Cour suppose qu’il y a lieu de lire impartial) dans la mesure où ce dernier

est en grande partie responsable des travaux supplémentaires exécutés en

cause par la société SOCIETE1.) ».

Depuis l’abrogation des reproches à témoin, toute personne, qui n’est pas

frappée d’une incapacité de témoigner et qui n’est pas partie au litige peut en

principe être entendue comme témoin et peut donc à fortiori établir une

attestation testimoniale. L’attestation testimoniale de PERSONNE1.) n’est

donc pas à rejeter de ce chef.

Il n’est pas non plus exact que cette attestation a été versée pour la

première fois en instance d’appel mais même si tel aurait été le cas cela ne

constituerait pas une cause pour en demander le rejet.

Il n’y a pas non plus lieu de rejeter l’attestation alors qu’elle prouverait

contre et outre le contenu du contrat écrit passé entre parties. Ce grief de

l’appelante n’est pas fondé alors qu’il ressort des développements ci-dessus

que le contrat n’indique pas qui doit établir les plans de calepinage.

L’auteur de l’attestation indique que „Gemäss dem der Ausschreibung

der Rohbauarbeiten ausgearbeitetem Lastenheft war die Vertragsbedingung

die, daß der Unternehmer die Schalpläne für den Sichtbeton erstellt. Zur

Ausschreibung wurden zwei exemplarische Pläne, an welchen man den

Schwierigkeitsgrad der Aufgabe gut erkennen konnte, beigefügt.

SOCIETE1.) hat die Aufgabenstellung richtig verstanden, denn sie hatten,

verglichen mit anderen Bietern für die Schalarbeiten am Sichtbeton, nur den

viertbesten Preis abgegeben. Darüber hinaus wurde im Lastenheft ein

unabhängiger Sichtbetonberater gefordert. FA SOCIETE1.) präsentierte

nach Auftragsvergabe Romain Weydert von RW CONSULT als

Sichtbetonberater.

Als Lieferant für das Schäumungsmaterial wurde FA SOCIETE5.)

vorgestellt. FA SOCIETE5.) sollte zusammen mit FA SOCIETE1.) die

Sichtbetonschalpläne erstellen.

Im Lastenheft waren Sichtbetonreferenzprojekte benannt, um die

geforderte Betonoptik und Farbe zu illustrieren.

Die Idee der Ingenieure und Architekten bei der Ausschreibung, war, die

geforderte Betonqualität an Hand von Referenzprojekten und zwei

detaillierten Sichtbetonschalplänen genau vorzugeben. Dennoch wollte man

dem Unternehmer die Freiheit lassen, mit seinem Schalsystem, seinen

Schalplänen und seinem Sichtbetonberater die gewünschte Qualität

umzusetzen.

(….)

Beim

darauffolgenden

Termin

wurden

die

Oberflächen

der

Betonschalung bemustert. Hierbei teilte FA SOCIETE5.) mit, daß sie keine

Schalpläne erstellen können. Das war für uns alle sehr überraschend. Auch

FA SOCIETE1.) teilte uns mit, daß auch sie keine Schalpläne für Sichtbeton

erstellen können.

(…)

Aus diesem Grund wurden folgende Vereinbarungen mit SOCIETE1.)

getroffen:

1. SOCIETE1.) hat die geschuldeten Pläne nicht geliefert und kann

und wird sie auch nicht liefern

2. Das Architektenbüro Architecture + Amenagement wird die

Pläne an Hand der Vorgaben von SOCIETE1.) für SOCIETE1.) erstellen.

3. (…) ».

Il ressort de cette attestation que SOCIETE1.) devait établir les plans de

calepinage et qu’elle a été dans l’impossibilité de ce faire.

Mais abstraction faite de la question de savoir quelle partie avait

l’obligation d’établir quel plan, il y a lieu de rappeler qu’il appartient au

demandeur d’établir le bien-fondé de sa demande et de justifier les frais

supplémentaires dont il sollicite la prise en charge par le maître de l’ouvrage.

C’est partant à bon droit que les premiers juges ont dit que, même à

supposer que la Commune ait imposé des changements à SOCIETE1.)

concernant le béton architectonique (hauteur des trous, etc.), il appartient

encore à SOCIETE1.) d’établir que la modification des plans ait rendu

nécessaire le démontage des banches de coffrage, ce qui présuppose que les

plans aient été remis à un moment où SOCIETE1.) avait déjà fabriqué les

coffrages. A défaut de communication des rapports de chantier à l’aide

desquels le tribunal respectivement la Cour aurait pu vérifier la chronologie

du chantier et les dires des parties, il n’y a pas non plus lieu d’ordonner une

mesure d’instruction, telle une expertise qui n’a pas pour objet de suppléer la

carence de la partie dans l'administration de la preuve.

La demande en paiement de la facture n° 2010-0074 n’est donc pas

fondée ; le jugement entrepris est à confirmer sur ce point et l’appel n’est

donc pas fondé.

iii

quant à la facture n° 2010- 0106 du 24 septembre 2010

L’appelante dans ses dernières conclusions soutient à titre principal que

la condition d’imprévisibilité de la hausse des salaires n’est pas requise.

A titre subsidiaire, elle affirme que ces hausses auraient été imprévisibles

(i) en raison de la durée imprévue des travaux et de l’absence, au moment de

l’élaboration de son offre, de publication officielle concernant les hausses de

salaires futures.

Il y a lieu d’analyser ces deux moyens.

- l’exigence de l’imprévisibilité

L’appelante fait valoir que selon le point 1.6.1. des clauses contractuelles

du dossier de soumission, les hausses de salaires pourraient entraîner une

révision des prix sans être soumises à la condition de leur imprévisibilité.

L’intimée conclut sur base de l’article 103 du règlement précité au rejet

de la demande en paiement relative à la hausse des salaires en contestant leur

imprévisibilité.

Le point 1.6.1. des clauses contractuelles, relatives au mode de révision

des prix, stipule que :

« En cas de révision des prix, l’adaptation des prix unitaires se fera en

accord avec les dispositions du chapitre XXIV du règlement grand-ducal du

7 juillet 2003 portant exécution de la loi sur les marchés publics. En cas de

fluctuations économiques telles qu’elles sont définies par le chapitre XXIV

du règlement grand-ducal précité pendant le délai contractuel des travaux,

le réajustement du prix global de l’offre se fera sur base des indications en

pour cent par rapport au présent marché, en ce qui concerne :

la partie salaires, comprenant tous les salaires pour le transport, le

stockage et la mise en œuvre, ainsi que les frais généraux et le bénéfice de

l’entrepreneur

…. ».

Comme ces dispositions 1.6.1. font référence expresse aux dispositions

du chapitre XXIV du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 et donc aux

articles 103 et suivants, l’affirmation de l’appelante qu’une hausse salariale

même prévisible pourrait entraîner une adaptation du contrat est contraire aux

textes.

Le moyen soulevé n’est pas fondé.

Il y a donc lieu d’examiner le moyen subsidiaire de l’appelante consistant

à dire que les hausses salariales n’étaient, en l’espèce, pas prévisibles en

décembre 2007.

- les hausses imprévisibles

L’appelante invoque deux raisons pour lesquelles les hausses salariales

auraient été imprévisibles pour elle.

Tout d’abord elle affirme que les travaux, prévus pour être terminés en

janvier 2009, auraient duré jusqu’au 15 avril 2010. En raison de cette

extension du délai, il ne lui aurait pas été possible de prévoir en décembre

2007 les hausses salariales survenues entre 2008 et 2010.

Elle fait valoir ensuite que les hausses n’avaient pas été publiées

officiellement et que l’article publié au journal « MEDIA1.) » n’est pas une

publication officielle.

La Commune soutient que l’augmentation des salaires entre 2008 et 2009

ne présentait aucun caractère imprévisible pour l’appelante actuelle et qu’elle

n’atteignait pas le seuil prescrit par l’article 111 du règlement précité.

Il appartient à la partie demanderesse SOCIETE1.) d’établir qu’au

moment de la remise de l’offre les variations de salaires étaient imprévisibles

(article 103 du règlement) et que ces hausses dépassaient un certain seuil

(article 111 du règlement).

SOCIETE1.) ne saurait toutefois invoquer la durée excessive des travaux

alors que la réception définitive aurait dû avoir lieu pour les lots BT1 – BT3

en date du 18 septembre 2009 et pour les lots BT6 et BT7 fin octobre 2009.

La levée des réserves n’a pu avoir lieu que le 15 avril 2010, alors que

l’appelante n’a pas exécuté, endéans les délais imposés, les travaux

nécessaires à la levée des réserves. Le certificat de bonne exécution des

travaux, du 20 mars 2009, invoqué par SOCIETE1.) ne saurait contredire ce

qui précède alors que ce certificat ne concerne que les voiles et dalles en

béton vu blanc.

L’appelante ne saurait non plus se baser sur son ignorance alléguée des

hausses salariales alors que les avis du Comité de Coordination tripartite font

toujours l’objet d’une publication dans la presse locale et que tel fut

également le cas de l’avis du 28 avril 2006 d’après lequel « la tranche

indiciaire que les prévisions actuelles annoncent pour 2007 sera reportée au

1er janvier 2008. Elle sera reculée de deux mois supplémentaires, donc au

1er mars 2008, au cas où le prix du pétrole Brent dépasserait les 63 USD en

moyenne pour le restant de l’année 2006 et l’année 2007. (…) L’application

de la tranche indiciaire suivante sera fixée au plus tôt au 1er janvier 2009.

… ».

Une telle publication a eue lieu au journal « MEDIA1.) » du mois de

novembre 2006 soit antérieurement à l’ouverture de la soumission. L’article

intitulé « Note importante concernant les marchés publics » attirait

l’attention aux soumissionnaires potentiels sur le fait que la fixation de

l’application des tranches indiciaires pour la période 2006-2009 se fera de la

manière suivante :

- tranche prévue pour août 2006 est reportée au 1er décembre 2006,

- tranche prévue pour 2007 est reportée au 1er janvier 2008 (recul au 1er

mars 2008, si le prix du baril de pétrole Brent > 63 USD),

- tranche prévue pour 2008 est reportée au 1er janvier 2009 (recul au 1er

mars 2009, si le prix du baril de pétrole Brent > 63 USD).

La note indique in fine que :

« Etant donné que l’adaptation de l’échelle mobile des salaires se fait

pour la période 2006-2009 à des dates fixées à l’avance et qu’elle ne

constitue donc pas de variation imprévisible, il est important d’intégrer ces

augmentations d’office dans les offres de prix suivant les dates prévues par

les travaux. Comme elles ne seront plus imprévisibles, une demande en

révision des prix ne sera plus acceptée après la remise de l’offre ».

Le

journal

« MEDIA1.) »,

est

un

organe

officiel

de

la

ORGANISATION1.) et de la Chambre des Métiers.

L’appelante n’a d’ailleurs pas contesté que les informations de base

relatives à l’adaptation des marchés publics aux hausses salariales sont

publiées périodiquement par la Chambre des métiers et que PERSONNE2.)

l’administrateur de SOCIETE1.) était à l’époque membre de la Chambre des

Métiers.

Au vu de ce qui précède, SOCIETE1.) n’a pas établi que les hausses

salariales étaient imprévisibles lors de la remise de son offre en décembre

2007.

C’est partant à bon droit qu’elle a été déboutée de sa demande. Le

jugement est à confirmer sur ce point et l’appel n’est donc pas fondé.

4. Les indemnités de procédure

L’appelante conclut à la réformation du jugement en ce qu’elle a été

déboutée de sa demande sur base de l’article 240 du NCPC. Elle demande

l’allocation d’une indemnité de 2.500.- euros pour la première instance.

SOCIETE1.) demande encore sa décharge de la condamnation au

paiement d’une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

Au vu de l’issue du litige en première instance, confirmée par le présent

arrêt, c’est à bon droit que les premiers juges n’ont pas fait droit à la demande

de SOCIETE1.) sur base de l’article 240 du NCPC. C’est encore à bon droit

qu’ils ont sur base de l’iniquité par eux constatée alloué à la Commune une

indemnité de procédure de 1.000.- euros.

L’appel n’est donc pas fondé sur ces deux points et le jugement est à

confirmer.

SOCIETE1.) conclut à la condamnation de la Commune à lui payer une

indemnité de procédure de 5.000.- euros pour l’instance d’appel.

Cette demande est à rejeter, l’appelante ayant succombé dans ses

prétentions au fond.

La Commune réclame une indemnité de procédure de 3.500.- euros pour

l’instance d’appel.

Comme il paraît inéquitable de laisser l’intégralité des frais irrépétibles

à charge de l’intimée il y a lieu de faire droit à sa demande et de condamner

SOCIETE1.) à lui payer une indemnité de procédure de 1.500.- euros pour

l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant

contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme ;

dit qu’il n’y a pas lieu de prendre en considération les conclusions de

première instance ;

rejette la demande en communication du tableau comparatif de

soumission ;

dit qu’il n’y a pas lieu d’écarter l’attestation testimoniale de

PERSONNE1.) ;

rejette l’offre de preuve par expertise ;

déclare les appels non fondés ;

confirme le jugement entrepris du 28 novembre 2012 ;

rejette la demande de la société anonyme SOCIETE1.) SA sur base de

l’article 240 du NCPC ;

condamne la société anonyme

SOCIETE1.)

SA à payer à

l’Administration communale de Schuttrange une indemnité de 1.500.- euros

pour l’instance d’appel ;

condamne la société anonyme SOCIETE1.) SA aux frais et dépens de

l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Steve

HELMINGER sur ses affirmations de droit.