Court of Appeal quashed bankruptcy of company A due to sufficient liquid assets found by the trial court.

Arrêt commercial - faillite

Audience publique du premier juillet deux mille quinze.

Numéro 41974 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère ; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Simone FLAMMANG, avocat général; Eric VILVENS, greffier assumé.

E n t r e :

la société anonyme A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, déclarée en état de faillite suivant jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, rendu le 12 janvier 2015, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom Nilles d’Esch/Alzette du 21 janvier 2015, comparant par Maître Martine Lauer, avocat à la Cour, demeurant à Esch/Alzette,

e t :

1) la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés du Luxembourg sous le numéro (…),

intimée aux fins du susdit exploit Nilles, comparant par Maître Jean Tonnar, avocat à la Cour, demeurant à Esch/Alzette,

2) Maître C, avocat à la Cour, agissant en sa qualité de curateur de la faillite préqualifiée, demeurant à (…), intimée aux fins du susdit exploit Nilles, comparant par Maître Céline Corbiaux, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suivant acte d’huissier de justice du 12 novembre 2014, la société à responsabilité limitée B a assigné la société anonyme A devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir constater que cette dernière a cessé ses paiements et que son crédit est ébranlé au sens de l’article 437 du Code de Commerce, et partant la voir déclarer en état de faillite.

La société B a fait valoir à l’appui de sa demande que la société A lui redoit, suivant un décompte du 29 août 2014, la somme de 34.411,44 € du chef de factures impayées. Pour justifier sa créance, elle s’est prévalue d’une ordonnance conditionnelle de paiement du tribunal des référés du 18 septembre 2013 ayant condamné la société A au paiement de 14.730,68 €, rendue exécutoire le 29 octobre 2013 , suivie d’un commandement à toutes fins signifié à la société A, et d’un procès-verbal de carence du 16 janvier 2014. Elle a encore invoqué une ordonnance du tribunal des référés de Luxembourg du 28 février 2014 et un jugement du tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette du 26 juin 2014 ayant condamné la société A à payer à la société B 12.510,58 €, voire 4.620,35 €.

Elle a expliqué que la société A n’a plus le moindre actif pour honorer ses dettes, qu’elle se trouve en état de cessation des paiements et que son crédit est ébranlé.

Par jugement rendu le 12 janvier 2015, le tribunal a dit fondée la demande et déclaré la société A en état de faillite.

Pour fonder sa décision, le tribunal a retenu que l’ordonnance de référé du 28 février 2014 dont s’est prévalue la société demanderesse bénéficie de l’exécution provisoire, qu’aucun recours n’a été introduit à son encontre de sorte qu’elle peut valablement être prise en considération en vue de documenter la créance alléguée par la société B. Il a encore relevé que la société A n’a formulé aucun grief précis à l’encontre des factures litigieuses réclamées par la demanderesse, tout en précisant que certaines factures bénéficiaient du principe de la facture acceptée et ne sauraient être remises en cause par la société A. Le tribunal a considéré que toutes ces créances étaient certaines, liquides et exigibles.

Suivant acte d’huissier de justice du 21 janvier 2015, la société A a régulièrement relevé appel de cette décision et conclut, par réformation, à voir constater que les conditions de la faillite n’étaient pas réunies dans son chef et à voir mettre à néant le jugement déclaratif de faillite du 12 janvier 2015.

Elle sollicite également une indemnité de procédure de 2.000 € et l’exécution provisoire de l’arrêt à intervenir.

Le curateur expose aux termes de ses conclusions du 8 avril 2015 que quatre déclarations de créances ont été produites au passif de la faillite pour un montant total de 33.302,58 €. Les honoraires du curateur se chiffrent à 1.921,87 €.

Le quantum des actifs en compte détenus par la société A se chiffre au jour de la faillite au montant de 37.578,53 €. Le curateur ajoute que suivant un courrier lui adressé par la Banque (…), la société A est titulaire de 1.334 parts sociales BPALC d’une valeur de 10.005 €.

La société A dispose en outre d’un véhicule de marque BMW.

Le curateur demande à la Cour de constater que cette société n’était pas en état de cessation des paiements lors du prononcé de la faillite et conclut au bien-fondé de l’appel « sous réserve de l’engagement du gérant de la société A, en cas de rabattement des opérations de faillite, de procéder au paiement du passif actuel de la faillite à hauteur de 35.224,45 €, y compris les frais et honoraires du curateur ».

La société B sollicite la confirmation de la décision entreprise. Elle réitère son argumentation développée en première instance quant à l’ébranlement de crédit et l’état de cessation des paiements dans le chef de l’appelante. Elle se prévaut d’une ordonnance de référéprovision et d’une ordonnance de paiement rendues par le tribunal des référés de Luxembourg, et d’un jugement du tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette afin d’établir que les conditions de la faillite étaient réunies dans le chef de la société A. Elle réclame une indemnité de procédure de 2.000 €.

Le représentant du Ministère Public conclut également au rabattement de la faillite. Il demande à la Cour de constater que les seules créances certaines, liquides et exigibles au moment de la déclaration en état de faillite de la société A étaient celles de la société B. Il relève qu’au moment de la faillite, la société A disposait de liquidités suffisantes pour payer ces dettes liquides et exigibles. Aussi, le non-paiement par la société A des dettes envers la société

B n’aurait pas trouvé son origine dans la cessation des paiements dans le chef de la société appelante. Il y aurait dès lors lieu de prononcer le rabattement de la faillite tout en laissant les frais occasionnés par la faillite à charge de la société A.

Appréciation de la Cour :

Selon l’article 437 alinéa 1er du code de commerce, tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

La situation de la cessation des paiements s’analyse au jour du jugement déclaratif de faillite (Luxembourg 11 janvier 1967, Pas. 20 p 361).

Elle suppose impayées des dettes certaines, liquides et exigibles.

Il n’est pas nécessaire que la cessation des paiements soit généralisée. Le nombre des créanciers impayés est sans importance.

L’ébranlement du crédit est caractérisé par le fait que le débiteur a perdu la confiance de ses créanciers qui ne veulent plus patienter, de ses fournisseurs qui refusent le livrer si ce n’est contre paiement comptant et de ses banquiers qui lui refusent toute avance nouvelle. ( RCJB 4ème trim. 2003, La cessation ( persistante) des paiements et l’ébranlement du crédit p.608).

Il résulte des pièces versées que suivant ordonnance conditionnelle de paiement du tribunal des référés du 18 septembre 2013, rendue exécutoire le 29 octobre 2013, la société A avait été condamnée de payer à la société B le montant de 14.730,68 € outre les intérêts au taux légal. Cette créance a fait l’objet d’un commandement à toutes fins et d’un procès-verbal de saisieexécution, converti en procès-verbal de carence le 16 janvier 2014. Cette créance qui n’est pas contestée par l’appelante et qui est antérieure au prononcé de la faillite était certaine, liquide et exigible le 12 janvier 2015.

Suivant ordonnance de référé-provision, rendue par le tribunal des référés de Luxembourg le 28 février 2014, la société A avait été condamnée de payer à la société B la somme de 12.510,58 € outre les intérêts au taux légal, au titre de solde des factures n° 2021 et 2022 du 30 juin 2013, de la facture n° 2036 du 31 juillet 2013 ainsi qu’une indemnité de procédure de 150 €. Bien que cette décision soit revêtue de la formule exécutoire, qu’elle n’ait pas fait l’objet d’un appel, et qu’elle puisse être invoquée à l’appui d’une assignation en faillite, toujours est-il qu’il appartient au créancier d’établir qu’il ne lui a pas été possible de recouvrir sa créance sur base dudit titre exécutoire ( voir , Cour de cassation 30 avril 2015, n° 3460 du registre). Il ne résulte toutefois d’aucun élément probant du dossier que la société B ait tenté de récupérer cette créance et engagé une procédure d’exécution à l’égard de l’appelante de sorte que l’impossibilité de recouvrement de la créance de 12.510,58 € n’est pas établie. Il s’ensuit que cette créance ne saurait être prise en considération afin de caractériser l’état de cessation des paiements dans le chef de la société A. Par jugement rendu le 26 juin 2014 par le tribunal de paix d’Eschsur-Alzette, la société A avait encore été condamnée à payer à la société B la somme de 4.620,35 € outre les intérêts au taux légal. Cette décision qui n’a pas été signifiée à la société A n’est pas été revêtue de la formule exécutoire et n’a jusqu’à ce jour pas fait l’objet d’un appel. En outre, la société B n’a jamais tenté de récupérer cette créance au moyen de mesures d’exécution. Parmi les quatre déclaration de créance produites au passif de la faillite figurent, outre celle de la société B, celle de l’Administration des Contributions pour 530,80 € du chef d’ impôts sur le revenu et d’impôts sur la fortune pour les années 2014 et 2015 suivant bulletin du 4 février 2015, celle de la société Bâloise pour 70,89 € du chef d’une prime échue le 12 janvier 2015 et celle de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines pour 839,29 € du chef de taxe sur la valeur ajoutée suivant bulletin du 2 février 2015.

La Cour note au regard des développements qui précèdent que la seule créance certaine, liquide et exigible au moment de la faillite du

12 janvier 2015 était celle de la société B portant sur 14.730, 68 €.

L’impossibilité pour une société de faire face au passif exigible avec son actif disponible doit être prouvée par celui qui invoque la cessation des paiements, en l’occurrence la société B. Le fait de ne pas être payé sera insuffisant pour que le créancier démontre que la condition est remplie.

Il importe en outre de relever que la cessation des paiements est une notion distincte de l’insolvabilité.

L’insolvabilité est l’état du débiteur dont l’ensemble du passif est supérieur à l’ensemble de l’actif, alors que la cessation des paiements est l’état du débiteur qui n’est plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Il en résulte que la solvabilité n’empêche pas la cessation des paiements, et que l’insolvabilité n’appelle pas nécessairement la cessation des paiements ( JCL Commercial, Fasc.2155 Redressement et liquidation judiciaire, Causes d’ouverture, Cessation des paiements, édition numérique 30 avril 2014, n° 39 et suiv. ; Emile Brunet, Faillite et Banqueroute, éd. Bruylant 1934, page 11 ; Novelles, Droit commercial, Tome IV, Les concordats et la faillite, éd. 1985, p. 73 et suiv ; voir également Cour d’appel de Bruxelles, 16 novembre 2000, RDC, 2001, p.615)

Un débiteur peut être solvable, c’est-à-dire avoir un actif nettement supérieur à son passif, et néanmoins être déclaré en cessation des paiements s’il ne peut payer son passif exigible, faute d’un patrimoine liquide.

Il résulte en l’occurrence d’un extrait bancaire établi par la Banque (…) qu’au 12 janvier 2015, le compte bancaire ouvert au nom de la société A auprès de cette banque renseignait un solde créditeur de 14.587,59 €. Il ressort en outre d’un courrier adressé le 20 janvier 2015 par la Banque (…) au curateur de la faillite de la société A que cette société est titulaire d’un compte courant ouvert dans les livres de cette banque qui a présenté au jour de la faillite un solde créditeur de 22.990,64 €. Elle dispose en outre de 1334 parts sociales BPALC d’une valeur de 10.005,00 €. ( pièces 6, 7 et 8 du curateur).

Il y a dès lors lieu de constater que l’appelante disposait de liquidités suffisantes pour régler la dette certaine, liquide et exigible de la société B, de sorte que la Cour retient que les conditions de la faillite n’étaient pas réunies dans le chef de la société A.

L’appel est dès lors fondé. Il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de prononcer le rabattement de la faillite.

Etant donné que c’est par son fait que la société A a été déclarée en état de faillite, elle est à condamner aux frais et dépens des deux instances, ainsi qu’aux frais occasionnés par la faillite et aux honoraires du curateur.

Il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure, aucune des parties n’ayant établi l’iniquité requise par cet article.

Il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande tendant à voir ordonner l’exécution provisoire du présent arrêt dès lors qu’un éventuel pourvoi en cassation n’a pas d’effet suspensif.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit fondé ;

réformant :

dit que la faillite de la société anonyme A, prononcée le 12 janvier 2015 est rabattue ;

dit non fondées les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure;

condamne la société anonyme A aux frais et dépens des deux instances, ainsi qu’aux frais occasionnés par la faillite et aux honoraires du curateur.