Court rejects company's request to retract urgent injunction suspending extraordinary general meeting convocation.

No. Rôle: 166213

Réf. no. 272/2015

du 11 juin 2015

Audience publique extraordinaire des référés du jeudi, 11 juin 2015, tenue par Nous Elisabeth

CAPESIUS, Vice-Présidente au tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant comme

juge des référés, en remplacement du Président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg,

assistée du greffier assumé Larissa FANELLI.

DANS LA CAUSE

E N T R E

la

société

anonyme

SOCIETE1.)

SA,

établie

et

ayant

son

siège

social

à

L-ADRESSE1.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le

numéro NUMERO1.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Aurore MERZ-SPET, avocat, demeurant à

Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Lionel SPET, avocat, en remplacement de

Maître Aurore MERZ, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

E T

PERSONNE1.), demeurant à ADRESSE2.), Emirats Arabes Unis, élisant domicile pour les

besoins de la signification de la prédite assignation en l’étude de la société d’avocats AMMC

LAW SA, société anonyme inscrite au Barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège

social à L-2453 Luxembourg, 2-4, rue Eugène Ruppert, inscrite au registre de commerce et

des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 174465, représentée par Maître Christophe

MAILLARD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, à la même adresse,

partie défenderesse

comparant par Maître Emmanuelle PRISER, avocat, en

remplacement de Maître Christophe MAILLARD, avocat, les deux demeurant à

Luxembourg,

EN PRÉSENCE DE :

PERSONNE2.), demeurant à F-ADRESSE3.) ;

partie intervenant volontairement comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, avocat,

demeurant à Luxembourg,

F A I T S :

A l’appel de la cause à l’audience publique ordinaire des référés du 26 mars 2015,

Maître Lionel SPET donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître Emmanuelle PRISER et Maître Nicolas THIELTGEN répliquèrent ;

L’affaire fut refixée au 27 avril 2015 ;

L’affaire fut ensuite refixée à l’audience publique extraordinaire des référés du 15 mai 2015,

lors de laquelle les mandataires des parties furent entendus en leurs explications ;

Le juge des référés prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des

référés de ce jour l’

O R D O N N A N C E

qui suit:

Suivant ordonnance du 23 septembre 2014, le magistrat siégeant en remplacement du

Président du Tribunal de ce siège a au vu de la requête unilatérale déposée le 22 septembre

2014 par PERSONNE1.) sur base des articles 54 du décret du 30 mars 1808 et 66 du nouveau

code de procédure civile et au vu de l’urgence, des motifs déduits à la requête et des pièces à

l’appui, ordonné la suspension des effets de la décision du conseil d’administration de la

société SOCIETE1.) du 28 août 2014, a ordonné la suspension des effets de la convocation

pour l’assemblée générale extraordinaire de SOCIETE1.) devant se tenir à ADRESSE4.), L-

ADRESSE4.), le 30 septembre 2014 à 10:00 heures, publiée au Mémorial C n° NUMERO2.)

du 11 septembre 2014, a ordonné la suspension des effets de la convocation pour l’assemblée

générale ordinaire de SOCIETE1.) devant se tenir au siège social de la société SOCIETE1.)

le 30 septembre 2014 à 14:00 heures, publiée au Mémorial C n° NUMERO2.) du 11

septembre 2014, a interdit la tenue de l’assemblée générale extraordinaire de SOCIETE1.)

convoquée pour le 30 septembre 2014 et appelée à délibérer sur les points à l’ordre du jour

suivants :

1. Resignation of, and discharge to, SOCIETE2.) S.à r.l. as Statutory Auditor of the Company

2. Appointment of SOCIETE3.) S.A. as Statutory Auditor of the Company

3. Transfer the registered office from LIEU1.) to LIEU2.)

4. Removal of PERSONNE1.) as Director of the Company for behavior considered by the Board to be

deliberately or recklessly destructive to the interest of the Company

5. Appointment of PERSONNE3.), born on DATE1.) in LIEU3.) (Belgium), residing professionally in L-

ADRESSE5.), as Director of the Company

6. Miscellaneous ;

a interdit la tenue de l’assemblée générale ordinaire de SOCIETE1.) convoquée pour le 30

septembre 2014 et appelée à délibérer sur les points à l’ordre du jour suivants :

1. Approval of the management reports of the Board of Directors and of the reports of the Statutory

Auditor concerning the Annual Accounts for the Financial Years 2011, 2012 and 2013

2. Approval of the Annual Accounts and allocation of the results as at: (i) December 31, 2011; (ii)

December 31, 2012; and (iii) December 31, 2013

3. Granting discharge to the Directors and to the Statutory Auditor for the performance of their mandate

4. Any other business ;

a interdit aux administrateurs de SOCIETE1.) ainsi qu’à toute personne et/ou organe de

SOCIETE1.) y autorisés selon les dispositions de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés

commerciales, telle qu’amendée, de convoquer, respectivement de demander la convocation

d’une assemblée générale ordinaire ayant le même ordre du jour que celui de l’assemblée

générale ordinaire du 30 septembre 2014, tel que repris ci-dessus, jusqu’à ce qu’il soit statué

sur la demande tendant à la nomination d’un administrateur provisoire formulée par le

requérant dans les termes de son assignation en référé du 30 juin 2014 et de sa réassignation

en référé du 13 août 2014, a interdit aux administrateurs de SOCIETE1.) ainsi qu’à toute

personne et/organe de SOCIETE1.) y autorisés selon les dispositions de la loi du 10 août

1915 sur les sociétés commerciales, telle qu’amendée, de convoquer, respectivement de

demander la convocation, d’une assemblée générale extraordinaire ayant le même ordre du

jour que celui de l’assemblée générale extraordinaire du 30 septembre 2014, tel que repris ci-

dessus, jusqu’à ce qu’il soit statué sur la demande tendant à la nomination d’un

administrateur provisoire formulée par le requérant dans les termes de son assignation en

référé du 30 juin 2014 et de sa réassignation en référé du 13 août 2014, a déclaré la demande

en nomination d’un administrateur provisoire irrecevable et a autorisé le dépôt de la présente

ordonnance au Registre de commerce et des sociétés et la publication de son dispositif au

Mémorial C.

Cette ordonnance a été signifiée le 25 septembre 2014 à la société anonyme de droit

luxembourgeois SOCIETE1.) SA.

Par exploit de l’huissier de justice de justice suppléant Patrick MULLER, en remplacement

de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg 3 décembre 2014, la société anonyme

SOCIETE1.) SA a fait donner assignation à PERSONNE1.) à comparaître devant le Président

du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière de référés, pour voir

ordonner l’annulation sinon la rétractation de l’ordonnance présidentielle du 23 septembre

2014 sur base de l’article 66 du nouveau code de procédure civile, sinon de l’article 932

alinéa 1er sinon encore de l’article 933 alinéa 1er du même code.

Quant au contexte général :

Au courant du mois de juin 2010, PERSONNE1.), PERSONNE2.), PERSONNE4.) et

PERSONNE5.) décident d’investir ensemble dans des sociétés actives dans le domaine du

pétrole et à cette fin conviennent en date du 6 juin 2010 d’un « joint venture termsheet » aux

termes duquel :

-

PERSONNE2.) et PERSONNE4.) devaient chacun contribuer à hauteur de 7 millions

d’euros dans le « joint venture » ;

-

PERSONNE1.) et PERSONNE5.) devaient contribuer ensemble à hauteur de 7

millions d’euros dans le « joint venture » ;

-

PERSONNE2.) et PERSONNE4.) chacun, et PERSONNE1.) et PERSONNE5.)

ensemble, devaient recevoir en contre-partie de leur investissement un tiers des parts

sociales d’une nouvelle société à constituer avec siège social à LIEU1.).

Ce « termsheet » est complété par un avenant signé en date du 16 décembre 2010.

Pour la conduite de leurs activités communes suivant le « termsheet », les parties décident

d’utiliser la société luxembourgeoise SOCIETE1.) SA (anciennement SOCIETE1’.) SA, puis

SOCIETE1’’.) SA) pour réaliser les investissements visés dans la convention.

Les mêmes parties, alors actionnaires de la société SOCIETE1.), signent également un pacte

d’actionnaires (« First Shareholders’Agreement ») en date du 16 juillet 2010 prévoyant entre

autres, les conditions de transfert de certains actifs à SOCIETE1.) avant le 31 décembre 2010

par

PERSONNE1.) et PERSONNE5.) (ensemble « party A ») et par PERSONNE2.) et

PERSONNE4.) (ensemble « Party B »).

Ce pacte est modifié par un avenant signé le 16 décembre 2010 (« Deed of Variation »).

Depuis une augmentation de capital du 21 janvier 2011, le capital social est de 45.000 euros,

representé par 45.000 actions d’une valeur nominale d’un euro, et souscrit comme suit :

PERSONNE2.) : 15.000 actions, soit 1/3 du capital

PERSONNE4.) : 15.000 actions, soit 1/3 du capital

PERSONNE1.) : 7.500 actions, soit 1/6 du capital

PERSONNE5.) : 7.500 actions, soit 1/6 du capital.

Depuis la révocation d’PERSONNE5.) de ses fonctions d’administrateur lors d’une

assemblée générale extraordinaire du 28 novembre 2012, le conseil d’administration de

SOCIETE1.) est composé de 3 membres, à savoir PERSONNE2.), PERSONNE1.) et

PERSONNE4.). Ce dernier est désigné comme président du conseil d’administration.

Il est constant en cause que les parties sont en désaccord quant à la bonne exécution de leurs

obligations respectives en vertu du « termsheet » et de son avenant, ainsi que sous le « First

Shareholders’Agreement » et le « Deed of Variation ».

Dans ce contexte, PERSONNE1.) engage une procédure judiciaire à l’encontre des trois

autres parties qui est actuellement pendante devant la High Court of Justice de Londres.

Il est constant en cause que les derniers comptes annuels de SOCIETE1.) approuvés par

l’assemblée générale des actionnaires sont ceux de l’exercice social clos au 31 décembre

2010 et déposés au registre de commerce et des sociétés le 26 mars 2012.

Aux termes de sa requête du 22 septembre 2014, PERSONNE1.) reproche à la société

SOCIETE1.) d’avoir enfreint un certain nombre de ses obligations légales.

Il reproche plus particulièrement au conseil d’administration de la société SOCIETE1.) de

s’être réuni en date du 28 août 2014 avec pour agenda :

A. Verbal update by Daily Manager appointed on 4 August ;

B. Approval of the Company Accounts 2011-2013 ;

C. Fixing date for forthcoming Extraordinary General meeting to :

a.

Approve annual accounts ;

b.

Approve or ratify appointment of Statutory Auditor and Accountants ;

c.

Remove PERSONNE1.) as Director of the Company due to behaviour considered obstructive,

damaging and/or inappropriate towards the Company ; and

d.

Appoint an independent third Director to the Board of the Company ;

D. Miscellaneous,

et d’avoir approuvé les comptes annuels alors que seule une version incomplète et entachée

d’erreurs a été présentée au conseil d’administration, alors que les comptes n’ont pas été

établis dans leur forme finale et que les projets n’ont pas été revus par le commissaire de la

société, alors que les rapports de gestion n’ont pas été établis et que les notes aux comptes

n’ont pas été présentés.

PERSONNE1.) explique que la réunion précipitée du conseil d’administration en date du 28

août 2014 a eu lieu en réaction à l’assignation en référé qu’il a lancée en date du 30 juin 2014

et tendant à la nomination d’un administrateur provisoire de SOCIETE1.) aux fins de voir

établir, présenter et faire approuver les comptes sociaux de SOCIETE1.) pour les exercices

clos aux 31 décembre 2011, 2012 et 2013 et de voir autoriser et ordonner la remise à

l’administrateur provisoire de tous les documents sociaux, commerciaux, comptables et

fiscaux.

Quant à sa demande tendant à la suspension des effets de la convocation pour l’assemblée

générale extraordinaire et de l’assemblée générale ordinaire de SOCIETE1.) et aux

interdictions subséquentes, PERSONNE1.) la justifie par le fait que des comptes sociaux qui

n’ont pas été valablement approuvés par le conseil d’administration pour toutes les raisons

mentionnées ci-dessus ne pouvaient être valablement approuvés au sein d’une assemblée

générale et que les administrateurs ne pouvaient dès lors obtenir décharge de leur gestion.

La société SOCIETE1.), aux termes de son assignation en rétractation du 3 décembre 2014,

conteste toutes les critiques formulées à son encontre par PERSONNE1.) et reproche à ce

dernier de s’être lancé dans une « vendetta » judiciaire en lançant plusieurs procédures à son

encontre et à l’encontre des autres actionnaires et administrateurs de la société. Elle estime

être victime de l’acharnement judiciaire d’un actionnaire minoritaire qui souhaite semer le

trouble dans la vie sociale de SOCIETE1.) en lançant des procédures judiciaires totalement

injustifiées.

A l’audience du 2 février 2015, PERSONNE2.) a déclaré intervenir volontairement à

l’instance pendante entre la société anonyme SOCIETE1.) SA et PERSONNE1.) aux fins de

soutenir les demandes de la société SOCIETE1.) SA et aux fins de veiller à ce que ses intérêts

ne soient pas compromis et le cas échéant, pour faire valoir tous moyens dans l’instance en

référé-rétractation.

La partie défenderesse soulève in limine litis l’incompétence du juge des référés pour

connaître de la demande en rétractation au motif qu’aux termes de l’assignation du 3

décembre 2014, elle est invitée à comparaître devant

le Président du Tribunal

d’arrondissement et à Luxembourg, siégeant en matière de référés, alors que le seul juge

compétent pour maintenir ou révoquer l’ordonnance unilatérale contestée du 23 septembre

2014 serait le Président du Tribunal d’arrondissement, siégeant comme en matière de référés.

La demande en rétractation de l’ordonnance sur requête trouve son fondement dans l’article

66 du nouveau code de procédure civile.

L’article précité dispose que lorsque la loi permet ou la nécessite commande qu’une mesure

soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision

qui lui faire grief.

Dans les documents parlementaires, le législateur relève que le président du tribunal

d’arrondissement a la possibilité, dans un certain nombre de cas, de prescrire par ordonnance

rendue sur requête certaines mesures pouvant être très importantes. Ces ordonnances ne sont

pas précédées d’un débat contradictoire, leur caractère spécifique étant que seul le requérant

est entendu. De ce fait, elles sont susceptibles de faire grief.

Ainsi, pour sauvegarder les légitimes intérêts de la partie non appelée à se défendre, l’article

prémentionné met-il à sa disposition un recours, de sorte que rien d’irréparable ne sera décidé

par l’ordonnance.

Il ressort de ce commentaire que le grand souci du législateur en matière d’ordonnances sur

requête soustraites à un débat contradictoire, est de sauvegarder les droits de la partie absente

en lui accordant le droit de former un recours. Ce recours est toutefois subordonné à

l’existence d’un grief causé par la décision prise à son insu.

Il y a lieu de rappeler que le président du tribunal d’arrondissement au Luxembourg - en

France le président du tribunal de grande instance - dispose d’attributions se répartissant en

deux catégories. Dans l’une, qui couvre les ordonnances rendues sur assignation en référé

dans le cadre d’une procédure contradictoire, ou sur simple requête dans le cadre d’une

procédure unilatérale, le président rend une décision provisoire qui ne touche pas le fond du

droit et qui, même si elle effleure le fond, ne le tranche pas (Jean VINCENT et Serge

GUINCHARD, Procédure Civile, édition 1996, numéros 234 et 254). Tant qu’il statue sur

requête ou sur assignation en référé, le président ne peut prendre qu’une décision provisoire

(Jean VINCENT et Serge GUINCHARD, op. précité, numéro 254). Dans l’autre catégorie, le

président statue également seul, mais il rend une décision qui est définitive en ce qui

concerne le fond (Jean VINCENT et Serge GUINCHARD, op. précité, numéro 234).

Ainsi, le président se voit en certaines matières attribuer le pouvoir de trancher le fond du

droit et de statuer définitivement, mais « en la forme des référés» ou «comme en matière de

référé». Dans cette dernière catégorie d’attributions, le président statue en la forme des

référés tout en étant juge du fond et non juge des référés (Jean VINCENT et Serge

GUINCHARD, op. précité, numéros 255 et 256).

Il est vrai que l’article 66 est nettement moins explicite que les articles 496 alinéa 2 et 497 du

nouveau code de procédure civile français qui concernent le même recours, raison pour

laquelle il échet de s’appuyer sur les doctrine et jurisprudence françaises en la matière.

Comme le juge auquel il est demandé de rétracter son ordonnance n’est pas soumis aux

conditions du référé de droit commun, il est admis qu’il est saisi « comme en matière de

référé ».

En effet, le régime juridique de l’action en rétractation de l’ordonnance présidentielle se

différencie de celui des procédures de référé proprement dites en ce que ce mode de

contestation ne constitue pas à proprement parler une voie de recours, mais un recours

permettant de faire respecter le contradictoire a posteriori (S. Guinchard, Procédure civile, n°

2115, éd. 2010, Précis Dalloz). Il ne s’agit en effet pas de juger une nouvelle fois l’affaire,

mais d’instaurer le contentieux et la discussion contradictoire qui, par hypothèse, n’a pu avoir

lieu auparavant (Solus et Perrot, cité in Jurisclasseur Proc. Civ., fasc. 480, n° 55).

Il s’ensuit que le régime du référé-rétractation lui est spécifique et est, en particulier, distinct

des règles gouvernant les référés de droit commun. La condition d’urgence n’est ainsi pas

requise. De même l’existence d’une contestation sérieuse ne constitue pas un obstacle à la

rétractation (Jurisclasseur Proc. Civ., fasc. 480, n° 55).

La demande en rétractation de l’ordonnance présidentielle constitue donc un recours

autonome des actions en référé prévues par les articles 932 et 933 du nouveau code de

procédure civile.

Aux termes de son exploit d’assignation du 3 décembre 2014, la société anonyme

SOCIETE1.) SA a donné assignation à comparaître devant le président du tribunal

d’arrondissement siégeant en matière de référés.

Le juge des référés saisi par l’exploit d’assignation du 3 décembre 2014 est ainsi compétent

pour connaître de la demande en rétractation.

Irrecevabilité de la demande pour défaut de qualité et/ou d’intérêt à agir de la société

SOCIETE1.)

A l’appui de ce moyen, PERSONNE1.) fait valoir que la société SOCIETE1.) n’a aucun

intérêt à agir dès lors que l’ordonnance présidentielle du 23 septembre 2014 ne lui cause

aucun grief personnel.

Elle n’aurait également pas qualité pour agir dans la mesure où il résulte de l’assignation du 3

décembre 2014 qu’elle n’agit pas pour la défense de ses intérêts propres mais se fait le porte-

parole de tiers, dont notamment les administrateurs pris individuellement, le conseil

d’administration et l’assemblée générale des actionnaires.

Pour qu’une action puisse être introduite par le demandeur, il faut que certaines conditions

soient remplies dans son chef pour que l’action existe réellement à son profit. Il doit avoir

intérêt à agir et qualité à agir.

L’intérêt est fonction de l’utilité que peut présenter pour le demandeur l’exercice de l’action.

Le demandeur a un intérêt à agir dès lors que le succès de ses prétentions est susceptible de

lui procurer des avantages matériels ou moraux.

L’intérêt est en principe une condition suffisante pour être investi du droit d'agir. Le recours à

la justice ne doit en effet être ouvert que si son auteur peut espérer en retirer un certain

avantage, ceci afin d'éviter un encombrement inutile des tribunaux. S’il apparaît que

l'exercice d'une action en justice ne présente aucune utilité pour un plaideur, le juge peut

déclarer la demande irrecevable, se dispensant par là même de statuer sur le fond. L’intérêt

constitue une condition générale d’existence de l’action, il est exigé de toute partie au procès.

L’intérêt à agir est le profit, l’utilité ou l’avantage que l’action peut procurer au plaideur. Il

existe lorsque le résultat de la demande introduite est de nature à modifier ou à améliorer la

condition juridique du demandeur, et il suffit qu’il affirme que tel est le cas.

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui

profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt personnel à agir en justice

et donc qualité pour se faire.

L’article 66 du nouveau code de procédure civile dispose que lorsque la loi permet ou la

nécessite commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un

recours approprié contre la décision qui lui faire grief.

Ce recours approprié est toutefois subordonné à l’existence d’un grief causé par la décision

prise à son insu. Toute partie qui se prétend victime d’un dommage doit pouvoir faire valoir

ses droits en justice.

Il ne saurait être contesté que la société SOCIETE1.), qui se voit temporairement dans

l’impossibilité d’approuver ses comptes sociaux, subit un grief de sorte qu’elle a un intérêt et

qualité pour agir.

Quant à l’intervention volontaire d’PERSONNE2.)

A l’audience du 2 février 2015, PERSONNE2.) a déclaré intervenir volontairement à

l’instance pendante entre la société anonyme SOCIETE1.) SA et PERSONNE1.) aux fins de

soutenir les demandes de la société SOCIETE1.) SA et aux fins de veiller à ce que ses intérêts

ne soient pas compromis et le cas échéant, pour faire valoir tous moyens dans l’instance en

référé-rétractation.

PERSONNE1.) se rapporte tout d’abord à prudence de justice quant à la recevabilité en la

forme de l’intervention volontaire d’PERSONNE2.) par voie de conclusions orales. Il est

d’avis que l’intervention aurait dû se faire comme toute demande en référé exclusivement par

voie d’assignation, conformément à l’article 934 du nouveau code de procédure civile ; il

ajoute que le fait d’intervenir à l’instance par voie de conclusions orales violerait

manifestement les droits de la défense alors que le défendeur ignorerait tout, avant l’audience

de plaidoiries, des demandes formulées contre lui. Finalement, seule pourrait intervenir

volontairement une personne qui peut former tierce opposition au jugement sur la

contestation principale ; or PERSONNE2.) ne démontrerait pas qu’il serait recevable à

former tierce opposition

L’intervention volontaire est celle dont un tiers prend l’initiative lui-même pour s’associer à

une instance pendante.

Aux termes de l’article 483 du nouveau code de procédure civile, l’intervention sera formée

par requête qui contiendra les moyens et conclusions, dont il sera donné copie ainsi que des

pièces justificatives.

D’un point de vue formel, l’intervention volontaire se fait par acte d’avocat à avocat dans les

procédures écrites, respectivement par déclaration orale à l’audience dans les autres

procédures.

La requête en intervention volontaire d’PERSONNE2.) faite par conclusions orales à

l’audience du 2 février 2015 est partant à déclarer régulière en la forme.

L’intervention volontaire n’est recevable que de la part de ceux qui auraient pu former tierce-

opposition contre la décision, respectivement si l’intervenant a la qualité de tiers et qu’il se

prévaut d’un intérêt légitime, personnel et suffisant, direct ou indirect, matériel ou moral, ou

d’un simple préjugé défavorable que pourrait créer une décision judiciaire, de nature à

justifier sa participation à l’instance.

En l’espèce, PERSONNE2.) intervient dans l’instance pendante en sa qualité de membre du

conseil d’administration de la société SOCIETE1.) dans le but d’appuyer les prétentions de la

partie demanderesse.

Il est de l’essence d’une intervention volontaire conservatoire, par laquelle l’intervenant

volontaire poursuit comme seul objectif de suivre les débats et de se voir rendre opposable la

décision à intervenir, qu’elle ne peut avoir pour effet de modifier la situation de l’intervenant

volontaire d’un point de vue matériel, mais seulement d’un point de vue immatériel en ce

qu’il est informé du contenu des débats et que la décision à intervenir lui devient opposable.

Dans la mesure où il peut être important pour la partie intervenante d’être renseignée sur le

sort réservé au présent litige, ces éléments suffisent à caractériser son intérêt à intervenir.

PERSONNE2.) justifie dès lors d’un intérêt à intervenir dans la présente instance.

L’intervention volontaire est partant recevable.

La société SOCIETE1.) conclut à la nullité de l’ordonnance unilatérale du 23 septembre 2014

au motif que l’ordonnance fait interdiction aux administrateurs de SOCIETE1.) de demander

la convocation d’une assemblée générale ayant le même ordre du jour que celui de

l’assemblée générale ordinaire du 30 septembre 2014 alors que PERSONNE1.) aurait

introduit sa requête contre la seule société SOCIETE1.) et non pas contre les administrateurs

et actionnaires et que le principe du contradictoire et le principe de l’autorité de chose jugée

s’opposent à ce qu’une ordonnance unilatérale puisse produire des effets à l’encontre de tiers

à la procédure en question.

Ce moyen est à écarter dans la mesure où le recours à la procédure unilatérale est par

définition non contradictoire et que le requérant est à ce égard fondé à ne pas appeler de

partie adverse. Il appartient à la partie ou aux parties qui estime(nt) que l’ordonnance qui a

été rendue à son/leur insu lui/leur cause un grief, de rétablir a posteriori le contradictoire en

demandant la rétractation de l’ordonnance.

La société SOCIETE1.) conclut encore à la nullité de l’ordonnance unilatérale du 23

septembre 2014 pour défaut de motivation, le juge s’étant contenté de renvoyer tout

simplement à la requête unilatérale du demandeur.

Il a été décidé que le visa de la requête, emportant adoption de ses motifs, suffit à la

motivation requise (Civ. 1re, 24 octobre 1978, n° 77-11.513, Bull. civ. I. n° 317 ; Civ. 2e, 6

mai 1999, n° 96-10-613, Bull. civ. II, n° 81). Par contre, le juge devra spécialement motiver

son ordonnance s’il rejette la requête, et qu’en conséquence, il désapprouve, par hypothèse,

les motifs qu’elle contient.

C’est d’ailleurs à juste titre que PERSONNE1.) fait valoir qu’il lui appartiendrait à lui seul, le

cas échéant, de soulever le défaut de motivation de l’ordonnance, et non à la partie

demanderesse en rétractation.

Le moyen de nullité soulevé par la société SOCIETE1.) est partant à écarter.

La société SOCIETE1.) conclut finalement à la nullité de l’ordonnance unilatérale du 23

septembre 2014 au motif que le requérant aurait fait preuve de déloyauté dans les

informations fournies au Président du Tribunal en se gardant de lui indiquer notamment

l’existence de sa plainte pendante devant les juridictions anglaises et de verser les

conclusions contenant les explications et contestations des deux autres membres du conseil

d’administration au sujet des prétendues opérations de financement non autorisées ou

contraires à l’intérêt de SOCIETE1.) ainsi que les réponses de la société SOCIETE1.) aux

courriers de Maître Maillard, donnant l’impression que le point de vue de PERSONNE1.) ne

souffrait d’aucune contestation.

Contrairement aux affirmations de la société SOCIETE1.), PERSONNE1.) a fait état dans sa

requête de l’existence d’une procédure pendante devant les juridictions anglaises et a versé sa

plainte (Claim Form) à l’appui de sa requête.

Quant aux autres éléments que le requérant aurait cachés au tribunal, il ne suffit pas

d’alléguer et de démontrer l’absence d’une pièce ou information quelconque dans le dossier

soumis de façon unilatérale au magistrat pour que la procédure doive être sanctionnée. Pour

pouvoir engendrer des conséquences au regard de la régularité de la procédure unilatérale,

seules les pièces qui démontrent la réalité d’une contestation qui puisse s’opposer à la mesure

unilatérale sollicitée doivent entrer en ligne de compte (TAL référé, 13 janvier 2015, n°

165674 du rôle).

Or, en l’espèce, les conclusions contenant les explications et contestations des deux autres

membres du conseil d’administration au sujet des prétendues opérations de financement non

autorisées ou contraires à l’intérêt de SOCIETE1.) et les réponses de la société SOCIETE1.)

aux courriers de Maître Maillard, tout comme d’ailleurs la plainte devant les juridictions

anglaises, n’ont aucune pertinence au regard du bien-fondé des mesures sollicitées par

PERSONNE1.).

Le moyen de nullité pour violation de l’obligation de loyauté dans les débats soulevé par la

société SOCIETE1.) est partant à écarter.

La société SOCIETE1.), appuyée également en ce sens par PERSONNE2.), fait valoir que

l’article 54 du décret impérial du 30 mars 1808 et l’article 66 du nouveau code de procédure

civile sur lesquels le magistrat s’est basée pour rendre l’ordonnance présidentielle du 23

septembre 2014 ne constituent pas des bases légales adéquates.

Ce moyen est à écarter.

En effet, l’usage illimité des ordonnances sur requête, sous la seule condition de l’urgence,

est consacré par un texte formel, l’article 54 du décret du 30 mars 1808, qui prescrit de

présenter au président toute requête à fin d’arrêt ou de revendication de meubles ou de

marchandises, ou autres mesures urgents.

Ce décret n’a pas été abrogé au grand-Duché de Luxembourg.

D’après la doctrine française, le texte de l’article 54 du décret du 30 mars 1808 est

absolument général et permet en cas d’urgence de recourir au président, en dehors des cas

énumérés par la loi. Le président aura alors le droit et le devoir de répondre à toutes les

requêtes que les parties lui adressent, dans les hypothèses où une décision immédiate est

nécessaire (E. Garsonnet, Traité théorique et pratique de procédure, t. 8)

Il y a partant lieu de retenir que le décret de 1808 ne concerne pas uniquement une règle

d’organisation interne ayant trait à la distribution des affaires, de sorte que le président du

tribunal d’arrondissement peut, même en dehors d’un cas prévu par un texte de loi, à

condition qu’il y ait urgence objective, prendre des mesures commandées par des intérêts

tellement pressants que le recours en référé ne suffirait pas aux exigences de la situation.

Quant à l’article 66 du nouveau code de procédure civile, il introduit, de par son libellé, non

seulement un recours contre les ordonnances prises sur requête, mais confère encore pouvoir

aux magistrats de prendre des mesures sur requête, d’une part, si la loi le permet et d’autre

part, si « la nécessité le commande ». En d’autres termes, même lorsque l’intervention du

juge sur requête unilatérale n’est pas prévue par un texte, elle est possible pourvu que la

nécessité le commande.

L’ordonnance présidentielle du 23 septembre 2014 actuellement litigieuse n’était dès lors pas

dépourvue de base légale.

La société SOCIETE1.) fait encore valoir que l’ordonnance présidentielle n’aurait aucun

caractère provisoire dans la mesure où elle préjudicierait au fond et qu’elle ne serait pas

limitée dans le temps.

Ce moyen est à écarter étant donné que les mesures ordonnées par l’ordonnance querellée

sont limitées dans le temps et ne tranchent pas le principal. Le magistrat n’a fait qu’exercer

un contrôle de régularité formelle et n’a fait que tirer les conséquences pratiques de la

situation dont il était saisi provisoirement.

Quant au bienfondé de la demande en rétractation

Il convient de rappeler que le régime juridique de l’action en rétractation de l’ordonnance

présidentielle se différencie de celui des procédures de référé proprement dites. En effet, ce

mode de contestation ne constitue pas à proprement parler un recours, en ce sens qu’il ne

s’agit pas de juger une nouvelle fois l’affaire, mais d’instaurer le contentieux et la discussion

contradictoire qui, par hypothèse, n’a pu avoir lieu auparavant (Jurisclasseur Procédure civile,

fasc. 480, n° 55).

Le juge des référés saisi d’un recours en rétractation doit rechercher, mais alors

contradictoirement, si la requête est, ou non, fondée. S’agissant du prolongement

contradictoire de la procédure ouverte par requête, il appartient au requérant de justifier que

sa requête initiale est fondée, en non pas au demandeur en rétractation de justifier qu’elle ne

l’est pas (Jurisclasseur Procédure civile, fasc. 480, n° 61).

Le rôle du juge consiste en un réexamen contradictoire des motifs de la saisine. Son pouvoir

se limite strictement à la demande initiale dont il apprécie le bien-fondé au regard du débat

contradictoire se déroulant entre les parties.

Il peut soit rejeter la demande de rétractation et confirmer l’ordonnance, soit la rétracter,

l’ordonnance devenant alors caduque.

Aucune disposition légale ne permettant au président du tribunal de suspendre par voie

d’ordonnance sur requête les effets des résolutions prises par le conseil d’administration

d’une société ainsi que les effets d’une convocation pour des assemblées générales, il

appartient à la partie requérante d’établir que la « nécessité » commandait une telle mesure.

La notion de nécessité qui autorise le recours à la procédure sur requête unilatérale doit rester

exceptionnelle dès lors qu’elle emporte une dérogation substantielle au principe fondamental

du contradictoire et exclut de tout débat les parties concernées par le litige.

La notion de nécessité doit en outre être interprétée très restrictivement, cette exigence devant

être renforcée en matière du droit de sociétés alors qu’il est de principe que les juridictions

n’ont à intervenir que de façon très circonspecte dans la vie sociale des sociétés tant que les

organes de gestion de ces personnes morales sont en état de fonctionner .

Cette intervention doit être rigoureusement nécessaire de sorte que tout retard mettrait en

péril les droits du demandeur.

Cette nécessité existe dans trois hypothèses :



s’il est nécessaire de provoquer un effet de surprise,



lorsqu’il est impossible d’identifier de manière certaine et précise les personnes à

charge desquelles les mesures doivent être exécutées et



en cas d’extrême urgence.

La notion d’extrême urgence ne se confond pas avec la notion d’urgence qui justifie le

recours au référé. L’extrême urgence doit être appréciée de manière particulièrement

rigoureuse. Il faut que l’introduction de la demande en référé, même par délai abrégé, soit de

toute évidence impuissante à régler la situation en temps utile, inefficace ou impossible. Il

faut que la crainte d’un péril grave et imminent nécessite une mesure immédiate qui ne

saurait souffrir du délai causé par le recours à une procédure contradictoire (Hakim

Boularbah, Requête unilatérale et inversion du contentieux, Ed. Larcier 2010, n° 646).

La requête, dérogation au principe de portée générale du contradictoire, ne peut être tolérée

qu’à titre purement exceptionnel, c’est-à-dire en présence d’une cause légitime justifiant qu’il

y soit dérogé (X. et J. Vuitton, Les référés, p. 186, LexisNexis 3ème édition).

Pour opérer valablement la saisine juge des référés, il faut établir qu’à défaut de son

intervention, la situation deviendrait irréversible.

Le président ne peut partant accepter de statuer unilatéralement qu’après s’être assuré que la

mesure sollicitée exige effectivement qu’il soit, en l’occurrence, dérogé à la règle de la

contradiction. Pour autoriser cette dérogation, il est impératif que les craintes et motifs du

requérant justifiant le recours à une procédure unilatérale soient réels, suffisamment établis et

objectivement démontrés par l’ensemble des éléments concrets du dossier. Le besoin d’agir

clandestinement doit être apprécié de manière particulièrement stricte et rigoureuse (Hakim

Boularbah, op. cité, n° 656).

Au vu des circonstances fournies par PERSONNE1.) à l’appui de sa requête et qui n’ont pas

été autrement contestées, à savoir que le conseil d’administration de SOCIETE1.) qui s’est

réunie en date du 28 août 2014 a procédé à l’approbation des comptes sociaux pour les

exercices 2011, 2012 et 2013 sans que les administrateurs soient en possession de toutes les

informations utiles pour pouvoir voter de manière utile et éclairée et notamment sans être en

possession d’un rapport de gestion et du rapport du commissaire, il convient de retenir qu’il

existe un doute sur la question de savoir si les « comptes annuels » qui ont été approuvés lors

de la réunion du conseil d’administration correspondent à la situation comptable et réelle de

la société, doute qui est d’ailleurs amplifiée d’une part par la minute même de la réunion du

conseil d’administration de laquelle il résulte que Monsieur PERSONNE6.), ancien ( !)

membre du conseil d’administration a expliqué lors de la réunion du conseil d’administration

que « that the new statutory auditors are considered necessary because the existing auditors

(à savoir PERSONNE7.)) did not agree with the equity treatment of the capital contributions

by shareholders, contrary to the legal advice form (...) (étude d’avocats). It was therefore

considered prudent to go back to the original auditors who had approved the treatment in the

2010 accounts, namely Mr PERSONNE8.), formerly of SOCIETE4.) who was now at the firm

SOCIETE5.) », d’autre part par le fait que les comptes présentés lors de la réunion du conseil

d’administration avaient aux termes de la minute vocation à être modifiés et partant

nécessitaient d’être revus par le commissaire aux comptes, et finalement par le fait que le

commissaire

PERSONNE7.), qui a actuellement démissionné de ses fonctions de

commissaire de SOCIETE1.), avait au mois de juillet 2014, préparé les comptes annuels de

SOCIETE1.) aux 31 décembre 2011, 2012 et 2013 comprenant à chaque fois le rapport de

gestion et le rapport du commissaire, documents qui avaient été adressés au comptable de la

société pour être communiqués au conseil d’administration mais qui n’ont jamais été

communiqués à celui-ci pour discussion et approbation.

A ce sujet, la société SOCIETE1.) n’a fourni aucune explication à l’audience.

Or force est de constater qu’il résulte des prédits rapports du commissaire PERSONNE7.)

pour les trois exercices en cause que les pertes reportées excèdent le capital social et que les

actionnaires doivent

partant délibérer sur la dissolution éventuelle de la société

conformément à l’article 100 de la loi sur les sociétés commerciales. Le commissaire retient

encore que dans les comptes annuels, certaines opérations ont été enregistrées pour lesquelles

une documentation adéquate n’a pu lui être présentée de sorte qu’il n’a pas pu se prononcer

sur ces transactions. Le commissaire conclut dans chacun de ses rapports qu’il lui est

impossible de se prononcer sur les comptes annuels de SOCIETE1.) aux 31 décembre 2011,

2012 et 2013.

Aux termes de l’article 72 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés

commerciales, l’administration remet les pièces, avec un rapport sur les opérations de la

société, un mois au moins avant l’assemblée générale ordinaire, aux commissaires, qui

doivent faire un rapport contenant leurs propositions.

L’article 73 de ladite loi prévoit que quinze jours avant l’assemblée générale, les actionnaires

peuvent prendre connaissance au siège social : 1) du bilan et du compte des profits et pertes.

(…), 4) du rapport des commissaires. Le bilan et le compte, de même que le rapport des

commissaires, sont adressés aux actionnaires en nom, en même temps que la convocation.

Tout actionnaire a le droit d’obtenir gratuitement, sur la production de son titre, quinze jours

avant l’assemblée, un exemplaire des pièces mentionnées à l’alinéa qui précède.

Il s’ensuit que le rapport du commissaire doit être tenu à la disposition des associés au siège

de la société et ceci au moins 15 jours avant l’assemblée annuelle, et le commissaire doit être

mis en mesure de faire un rapport sur la situation de la société et d’examiner la concordance

des écritures et pièces comptables avec les comptes. Or il est constant en cause qu’un tel

rapport du commissaire n’existait pas et il résulte d’un email adressé par le commissaire

PERSONNE7.) à PERSONNE4.) versé en tant que pièce par PERSONNE1.) que le

commissaire a à de nombreuses reprises sollicité la communication de la documentation et

des informations qui lui manquaient.

Il y a également lieu de rappeler que parmi les documents qui sont à établir par les organes de

gestion et qui doivent être remis aux actionnaires figure le rapport de gestion et que les

personnes chargées du contrôle doivent vérifier la concordance du rapport de gestion avec les

comptes annuels de la société.

Or en l’espèce, un tel rapport de gestion qui relève de la responsabilité du conseil

d’administration n’a jamais été établi.

En présence de ces circonstances, il convient de retenir que PERSONNE1.) a établi la

« nécessité » qui commandait de solliciter de manière unilatérale des mesures urgentes.

En effet, PERSONNE1.) ayant été convoqué par email du 8 septembre 2014 aux assemblées

générales litigieuses prévues pour se tenir le 30 septembre 2014, il y a lieu de retenir que

l’introduction d’une demande en référé, même par délai abrégé, aurait été impuissante à

régler la situation en temps utile. A cela vient s’ajouter qu’au moment du dépôt de sa requête,

les mesures qu’il sollicitait risquaient d’être inopérantes si elles n’étaient pas ordonnées

immédiatement et à l’insu de la société SOCIETE1.). PERSONNE1.) se serait en outre trouvé

confronté à une situation inextricable dans la mesure où des comptes sociaux de la société

SOCIETE1.) qui, au vu des développements qui précèdent, ne sont pas exempts de toute

critique, auraient été adoptés une fois qu’il ait été révoqué de ses fonctions en tant

qu’administrateur, l’écartant partant de tout vote d’une décharge à son profit, et les deux

membres restant du conseil d’administration, PERSONNE2.) et PERSONNE4.), votant la

décharge pour leur gestion.

Il convient également dans ce contexte de relever la précipitation dans laquelle l’assemblée

générale a été convoquée pour permettre aux administrateurs d’obtenir quitus de leur gestion.

Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, il y a lieu de maintenir l’ordonnance

présidentielle du 23 septembre 2014 et de rejeter la demande en rétractation de la société

SOCIETE1.) SA.

Au vu de l’issue du litige, la demande la société anonyme SOCIETE1.) SA en allocation

d’une indemnité de procédure doit être rejetée.

PERSONNE1.) sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 4.000 euros sur base de

l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Ne démontant pas le caractère inéquitable du maintien à sa charge des frais irrépétibles

exposés à l’occasion de la présente instance, PERSONNE1.) est à débouter de sa demande en

obtention d’une indemnité de procédure.

P A R C E S M O T I F S

Nous Elisabeth CAPESIUS, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant comme en matière de référé, en remplacement du Président du

Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg légitimement empêché, statuant

contradictoirement ;

recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons compétent pour connaître de la demande en rétractation de l’ordonnance

présidentielle du 23 septembre 2014 ;

rejetons le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité à agir et du défaut d’intérêt à agir

dans le chef de la société anonyme SOCIETE1.) SA ;

rejetons les moyens de nullité de l’ordonnance présidentielle du 23 septembre 2014 ;

donnons acte à PERSONNE2.) de son intervention volontaire ;

la déclarons recevable ;

rejetons la demande en rétractation de l’ordonnance présidentielle du 23 septembre 2014 ;

rejetons les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

déclarons l’ordonnance commune à PERSONNE2.) ;

condamnons la société anonyme SOCIETE1.) SA aux frais et dépens de l’instance.