36624_D_a · Cour supérieure de justice - Chambre 4

Arrêt commercial

Audience publique du vingt mai deux mille quinze

Numéro 36624 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, conseiller; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Véronique Reyter de Luxembourg du 20 septembre 2010, comparant par Maître Michel Schwartz, avocat à Luxembourg ;

e t :

B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, intimée aux fins du susdit exploit Reyter, comparant par Maître Tom Felgen, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 23 juillet 2012 qui a admis la société anonyme A à la preuve par témoins des faits suivants :

- « que le 10 juillet 2009 a eu lieu une réunion de chantier en présence notamment de Monsieur C (bureau de contrôle G) de Monsieur D (A), de Monsieur E (bureau d'ingénieurs H) de Monsieur F (bureau I) et du sieur J (B),

- que le bureau de contrôle et les deux bureaux d'ingénieurs exprimèrent à cette occasion leur désapprobation par rapport aux travaux de mise en œuvre de la chape qui n'avaient pas été réalisés conformément aux prescriptions du cahier des charges, ce que confirme notamment le rapport n° 19153-GC-C715 dressé le même jour par le bureau de contrôle G,

- qu'ils firent valoir à cette occasion qu'ils n'acceptaient pas les travaux en l'état et qu'ils allaient examiner quelles étaient les alternatives possibles pour redresser les travaux réalisés par la société B,

- que le principal problème résidait dans le fait que les joints de fractionnement/rainures qui devaient être réalisés dans la chape pour pouvoir y installer les tuyaux relatifs à l'installation de chauffage par le sol et pour éviter les tensions dans la chape susceptibles de produire des cassures/fissures n'avaient pas été réalisées conformément aux prescriptions du maître d'œuvre et aux règles de l'art alors qu'elles n'avaient pas été faites suffisamment profondément jusqu'à atteindre la dalle et qu'elles n'avaient pas été réalisées aux endroits prévus dans les plans,

- que la société B. reconnut lors de cette réunion que les travaux lui confiés n'avaient pas été réalisés suivant les prescriptions du cahier des charges,

- que compte tenu des critiques émises par le bureau de contrôle et les deux bureaux d'ingénieurs, Monsieur D déclara à Monsieur J qu'il n'était pas question d'accepter les travaux en l'état et que la société B. devrait donc attendre qu'il ait été procédé à la réfection de la chape avant d'envoyer une éventuelle facture pour les travaux réalisés par cette dernière; »

L’enquête a été tenue le 15 octobre 2012, la contre-enquête le 14 janvier 2013.

L’intimée fait valoir que l’appelante n’a lors de la réunion du 10 juillet 2009 pas contesté la qualité des travaux exécutés, mais que les contestations émanaient des bureaux de contrôle, de sorte qu’ils ne seraient pas à considérer. Elle soutient en outre qu’il ne ressortirait pas des témoignages recueillis qu’elle aurait reconnu sa responsabilité et que les travaux seraient stoppés. Elle fait ensuite valoir que suite à l’envoi de la facture litigieuse du 15 juillet 2009, la société A n’a contesté celle-ci que le 18 septembre 2009 et payé un acompte au mois d’octobre 2009, de sorte qu’il y aurait lieu à application de la théorie de la facture acceptée. Les discussions du

10 juillet 2009 ne sauraient valoir contestations d’une facture qui a été envoyée plus tard. Les contestations du 18 septembre 2009 seraient tardives.

L’appelante fait valoir que la Cour d’appel a déjà tranché dans son

arrêt du 23 juillet 2012 la question des contestations émises avant l’envoi de la facture. Elle expose pour autant que de besoin avoir protesté d’abord par un fax du 9 juillet 2009, ensuite lors de la réunion du 10 juillet 2009, ensuite par fax du 14 juillet 2009 et enfin par courrier du 18 septembre 2009. Elle conteste que le paiement d’un acompte de 12.000 € effectué au mois d’octobre 2009 vaille acceptation de la facture, étant donné qu’elle aurait retenu le solde à titre de garantie.

Elle fait valoir que le maître d’œuvre, à savoir la Ville de Luxembourg, a dénoncé des vices et malfaçons affectant les ouvrages exécutés au niveau des chapes et qu’il s’est réservé le droit de faire procéder à leur réfection. Elle expose que des retenues de garantie de 110.263,10 € € ont été effectuées par le maître d’œuvre à sa charge de même que le montant de 16.765,62 € correspondant aux travaux de réfection de la chape exécutés entre temps par la société K, chargée par les bureaux d’ingénieurs travaillant pour le compte du maître d’œuvre, travaux qui n’ont cependant pas empêché par la suite l’apparition de nouvelles fissures dans le revêtement.

Elle expose avoir assigné le 7 mars 2013 plusieurs corps de métier ayant travaillé sur le chantier, dont la société B, devant le juge des référés de Luxembourg qui a ordonné une expertise technique. Elle demande à la Cour de surseoir à statuer en attendant le dépôt dudit rapport d’expertise, sinon d’ordonner une expertise tendant à rechercher si la société B a correctement exécuté les travaux et si les travaux de réfection exécutés par la société K étaient nécessaires et adéquats. Dans des conclusions antérieures à l’arrêt avant-dire droit du 23 juillet 2012, elle formule une deuxième demande reconventionnelle portant sur le paiement de ladite somme de 110.263,10 € qu’elle réclame provisoirement à l’intimée en remboursement de la somme provisoirement retenue par le maître d’œuvre.

L’intimée se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne l’autorité à attacher à l’arrêt du 23 juillet 2012 quant à la question des protestations émises avant l’envoi de la facture.

Elle s’oppose à la demande en surséance et fait valoir qu’appel a été interjeté contre l’ordonnance de référé du 24 mai 2013, ordonnance confirmée par arrêt de la Cour d’appel du 12 février 2014. Elle s’oppose également à la demande d’expertise dès lors qu’une telle mesure ne pourra aboutir à aucun résultat, étant donné que plusieurs corps de métier sont intervenus sur le chantier après qu’elle l’avait quitté.

Discussion

Il est établi que le maître de l’ouvrage, la Ville de Luxembourg, a chargé la société K de procéder à des « travaux de réfection » de la chape réalisée par la société B pour compte de la société A. Il s’avère que les travaux de réfection exécutés par la société K ne semblent pas avoir remédié aux fissures qui sont réapparues par après, d’où l’initiative de l’appelante de requérir l’institution d’une mesure d’expertise ordonnée par le juge des référés, décision confirmée en appel.

Le montant de 16.765,62 € a été retenu par la Ville de Luxembourg à charge de l’appelante qui a formé en première instance une demande reconventionnelle en condamnation contre la demanderesse originaire B pour ledit montant, demande rejetée par le tribunal.

L’objet du litige est donc circonscrit à la demande en paiement formulée par la société B portant sur la somme de 10.595,73 € et à ladite demande reconventionnelle de la société A.

Les développements de l’appelante relatifs à une retenue de garantie de 110.263,10 € opérée par la Ville de Luxembourg sur le montant de sa facture globale en raison des vices apparus au niveau du revêtement du sol du centre sportif de Luxembourg-Belair et qui ont pu avoir pour origine des fautes imputables, selon elle, soit à l’intimée en tant que constructeur de la chape, soit à la société K en tant qu’entreprise chargée de la réfection, soit à la société L qui a livré et posé le revêtement, soit aux organismes de contrôle mandatés par le maître de l’ouvrage, tous pris isolément ou conjointement, et qui l’ont amenée à solliciter une mesure d’instruction judiciaire ordonnée par le juge des référés sur le chantier ne sont pas pertinents dans la mesure où elle entend se voir, devant la Cour, ménager une preuve contre la société B pour le cas où la Ville de Luxembourg lui réclamerait, en sus, de participer à la réfection de l’ensemble du revêtement du sol, ce volet ne faisant pas partie de l’objet du litige tel que précisé ci-avant.

Sa demande reconventionnelle portant sur la somme provisoire de 110.263,10 € dirigée uniquement contre la société B et dont elle a admis en cours d’instance qu’elle fait l’objet de tractations entre ellemême et avec la Ville de Luxembourg et qu’elle vise non pas seulement la société B, mais encore tous les autres intervenants sur le chantier, doit être déclarée irrecevable dans le cadre de la présente instance, cette décision n’affectant ainsi pas ses droits à faire éventuellement valoir dans le cadre d’une autre instance.

Les questions qu’il convient de toiser en l’espèce sont celles de savoir, d’abord, si l’appelante a protesté contre la facture en temps et lieu utiles, ensuite, s’il est établi au vu des renseignements recueillis que les travaux effectués par la société B étaient affectés de vices et malfaçons et enfin si la demande reconventionnelle de la société A est fondée.

L’intimée continue de soutenir que l’appelante, en n’ayant pas protesté contre la facture du 15 juillet 2009 l’a acceptée, ses contestations du 18 septembre 2009 ayant été tardives.

Dans son arrêt du 23 juillet 2012, la Cour a notamment dit ce qui suit :

« La société B conclut au rejet des éléments de preuve présentés par la société A pour défaut de pertinence. Elle soutient qu'il ne peut y avoir de protestation utile contre une facture qu'après réception de celle-ci et qu’en l'espèce les protestations offertes en preuve ont été émises avant l'établissement et la réception de la facture.

Lorsque la contestation porte sur la marchandise livrée ou les travaux exécutés, elle peut intervenir dès la livraison ou l'exécution des travaux. Si dans ce cas il peut être utile de réitérer les protestations en cas de réception d'une facture, un défaut de réitération ne vaut pas forcément renonciation aux protestations antérieurement émises (A. Cloquet, La Facture, nos 489 et 581).

Il est vrai que suite à la réunion du 10 juillet 2009 la société A a fait parvenir à la société B un courrier recommandé daté du 14 juillet 2009, dans lequel il est dit:

"Wie mit Ihrem Herrn J am 10.07.2009 vorort festgestellt, wurde der Heizestrich folgendermassen ausgeführt: Auf die Dämmschicht mit dem Trägerelement worauf die Heizrohre befestigt sind, wurde der Estrich mit zusätzlichen Amierungsgitter aufgebracht. Die Dehnungsfugen wurden ab dem Amierungsgitter bis zur Estrichoberkante mit elastischen PE-Streifen ausgeführt. Laut Ihrer Aussage hat sich diese Ausführung bewährt. Bei der Vielzahl der von Ihnen ausgeführten Heizestricharbeiten habe es nie Probleme gegeben. Auf diese Ausführung, so wurde uns persönlich mitgeteilt, würden Sie auch die Garantie übernehmen."

Dans ce courrier la société A décrit le procédé d'exécution de la chape suivi par la société B et rappelle que cette société a déclaré garantir ce procédé d'exécution. Elle voulait donc par ce courrier se ménager une confirmation écrite de cette garantie, sans qu'on puisse toutefois y interpréter une renonciation à l'exécution non conforme aux règles de l'art qui, selon elle, a été constatée et dénoncée lors de la réunion du 10 juillet 2009 et qui consistait en ce que les joints de fractionnement n'ont pas eu suffisamment de profondeur et n'ont pas été pratiqués aux endroits prévus dans les plans.

La société B soutient d'autre part que les éléments de preuve versés par l'appelante ne constituent pas une contestation à la facture litigieuse. Elle fait valoir que la société A se prévaut à tort du courriel du bureau d'ingénieurs H qui était annexé à son fax du 9 juillet 2009 par lequel elle a invité la société B à la réunion du 10 juillet 2010, qu'en effet, les prétendues contestations figurant dans ce courriel ont été adressées à A et non à B et il n'existe aucun lien contractuel entre B et le bureau d'ingénieurs, de sorte que ces contestations ne seraient de toute façon pas pertinentes, n'ayant pas été émises par la partie cocontractante de B, à savoir A.

En annexant le courriel du bureau d'ingénieurs au fax adressé à la société B, la société A a continué les contestations y contenues à son cocontractant et sous-traitant B et les a donc fait siennes. »

La Cour a ainsi retenu que la lettre du 14 juillet 2009 ne saurait être interprétée comme constituant une renonciation de la société A « à l'exécution non conforme aux règles de l'art qui, selon elle, a été constatée et dénoncée lors de la réunion du 10 juillet 2009 et qui consistait en ce que les joints de fractionnement n'ont pas eu suffisamment de profondeur et n'ont pas été pratiqués aux endroits prévus dans les plans », l’actuelle Cour précisant que le passage pertinent est à lire en ce sens que la société n’a pas renoncé à « faire état » de ladite exécution non conforme.

Reste cependant que la Cour d’appel ne s’est pas expressément prononcée sur les conséquences d’une éventuelle absence de protestations de la société appelante contre la facture du 15 juillet 2009.

Elle a en effet simplement retenu dans le passage cité ci-dessus qu’un défaut de réitération ne vaut pas forcément renonciation aux protestations antérieurement émises.

Cependant si, ainsi que la Cour l’a retenu dans son arrêt susdit, des protestations auraient été émises le 10 juillet 2009 et que la lettre du

14 juillet 2009 ne vaut pas renonciation à ces protestations, il ne saurait être exigé de l’appelante de réitérer une fois encore ses protestations dans un bref délai après la réception de la facture du

15 juillet 2009.

Que des protestations quant à la bonne exécution des travaux ont été émises lors de la réunion du 10 juillet 2009 à laquelle ont participé les organismes de contrôle G et I, de même que les sociétés B et A ressort des auditions des témoins entendus lors de l’enquête principale du 15 octobre 2012, à savoir D, C et E.

Par lettre du 18 septembre 2009, la société A s’est adressée à la société B, s’est référée aux constatations faites au cours de la réunion du 10 juillet 2009 et l’a informée de ce que les mesures de contrôle effectuées par le maître d’œuvre étaient en cours, raison pour laquelle elle n’effectuerait qu’un paiement partiel de la facture litigieuse de 12.000 €, le reste étant retenu à titre de garantie jusqu’à réception définitive des travaux par le maître de l’ouvrage.

Cette lettre fait suite à une lettre du 16 septembre 2009 du maître d’œuvre adressée à l’appelante dans laquelle la Ville de Luxembourg annonce qu’elle fera procéder au besoin, si la société A ne s’exécute pas, aux travaux de remise en état du sol chauffant exécutés sous la responsabilité de cette société. Est jointe à cette lettre une offre de prix de la société K qui sera finalement chargée par la Ville de Luxembourg de la réfection. La facture de cette société portant sur la somme de 16.765,62 € adressée directement à la société A ne sera pas payée par la suite par cette dernière au motif qu’elle n’a pas commandé les travaux. Le maître de l’ouvrage a partant réglé la facture K et a retenu dans la suite ce montant à charge de l’appelante.

Le dossier soumis à la Cour ne contient aucune pièce attestant de la continuation par l’appelante à l’intimée des doléances du maître de l’ouvrage adressées à l’appelante pour les travaux exécutés par l’intimée, si ce n’est la lettre du 18 septembre 2009 susdite dans laquelle elle annonce des travaux de vérification effectués par ce dernier. Il n’est ainsi pas établi que l’appelante ait continué la lettre du 16 septembre 2009 à l’intimée, ni d’ailleurs le rapport G du 10 juillet 2009 dressé suite à la réunion des parties du même jour.

La société B a d’ailleurs contesté par lettre du 22 septembre 2009 avoir mal exécuté les travaux pour lesquels l’appelante réclame le remboursement de la somme de 16.765,62 €. Elle n’a par ailleurs jamais été mise en demeure par la société A de prendre position, ni de refaire les travaux.

S’il est certes vrai que la réunion des parties du 10 juillet 2009 a permis aux organismes de contrôle du maître de l’ouvrage de faire état de leurs doléances vis-à-vis des travaux exécutés par la société B, en présence d’un représentant de celle-ci, la mauvaise exécution des travaux effectuée par l’intimée n’en est pas pour autant établie.

Que la société A n’ait pas réagi à l’annonce du maître de l’ouvrage qu’il allait faire usage de sa faculté de remplacement en chargeant la société K de procéder aux travaux de réfection et ait, semble-t-il, accepté le refus du maître de l’ouvrage d’accepter les travaux réalisés par la société B n’a aucune incidence sur les relations entre les parties litigantes, la société A restant dans l’obligation d’établir que la société B a mal exécuté les travaux dont elle l’avait chargée.

Aux fins de rapporter cette preuve, l’appelante demande à la Cour de surseoir à statuer en attendant le dépôt de l’expertise ordonnée dans le cadre de la procédure de référé par elle initiée. Cette demande est à rejeter, étant donné qu’elle ne concerne pas ce litige, mais celui (virtuel) dans lequel le maître d’œuvre a opéré une retenue de garantie à charge de la société A dans l’optique d’une réfection de l’ensemble du revêtement du sol. Il s’y ajoute que l’expert nommé sera dans l’impossibilité de se prononcer sur la qualité des travaux effectués par la société B, étant donné que ces travaux ont été refaits par la société K, de sorte qu’il pourra tout au plus se prononcer sur la qualité d’exécution des travaux de réfection.

Quant à la demande subsidiaire de l’appelante en nomination du même expert qui serait à charger de la mission suivante :

« 1. décrire les désordres ayant affecté les travaux confiés par la société A à la société Bl ayant trait à la mise en œuvre d’une chape en béton s’inscrivant dans le cadre de la réalisation du marché relatif à la réalisation de travaux d’installation de chauffage et ventilation dans le centre sportif, rue d’Ostende à Luxembourg-Belair,

2. déterminer les causes et origines exactes de ces désordres, et dire en particulier si ces désordres sont imputables à un manquement de la société B aux prescriptions du cahier des charges et/ou un manquement aux règles de l’art,

3. décrire les moyens mis en œuvre par la société K SA afin de remédier aux désordres constatés,

4. dire si les travaux mis en œuvre étaient une solution technique appropriée pour remédier aux désordres constatés,

5. dire si le prix des travaux mis en œuvre correspond au prix du marché. »,

la Cour se pose la question de savoir, en l’absence de toute preuve objective émanant du dossier, de quelle façon l’expert sera à même de décrire les désordres ayant affecté les travaux exécutés par l’intimée, si ce n’est qu’il ne fera que se référer aux rapports des bureaux de contrôle. Il sera en effet dans l’impossibilité de vérifier, même en procédant à des prélèvements ou autres opérations techniques, la qualité des travaux effectués par la société B, étant donné que ces travaux ont été refaits par la société K.

Quant à l’exégèse à laquelle il sera amené à se livrer sur la base des données écrites du dossier, - la Cour considère être à même d’y procéder tout autant que l’expert à nommer de sorte que le recours à celui-ci est inutile - il ne pourra se référer qu’au seul rapport dressé le

10 juillet 2009 par le bureau G qui, dans un allemand plus qu’approximatif, y retient « Die Heizungsrhor die durch die Bewegungfuge laufen müssen mit eine Shutzhülse eingebaut werden. Die Elektrokablegaine sind nicht dafur geeignet.. Die Bewegungsfuge müssen bis der Boden Eingebaut werden. Die Füge gehen nicht bis dem Boden. Die Bewegungsfuge waren nicht an der richtige Stelle eingebaut (Anwesend an der Achse F Anstatt an der Achse L und K). Die Heizkreis stimmen nicht mit der Anordnung der Bewegungsfuge in der Estrich. An einige Stelle, laufen Fussbodenheizungsrohr direkt unter der Fuge. Wir sind der Meinung dass diese Einbau nicht laut die Einbau Richtlinie der Hersteller entspricht. Wegen die Abwesenheit einer korrekt Einbau von die Bewegungsfuge und von die Rohr durch diese Fuge, sind die Feld der Heizestrich von der Achse 8-12,H bis K nicht abgenommen..“

Il convient de rappeler que ce rapport n’a pas été transmis pour prise de position à l’intimée. Y sont consignées des affirmations, non débattues et non autrement documentées par des éléments objectifs, émanant au surplus d’un prestataire de service engagé par le maître de l’ouvrage, qui ne sont partant pas de nature, à elles seules, à établir la réalité des manquements reprochés à l’intimée.

Le simple fait pour le maître de l’ouvrage d’avoir chargé une entreprise tierce de procéder aux travaux de réfection de ceux prétendument mal exécutés par la société B n’établit pas non plus à lui seul la mauvaise exécution des travaux réalisés par celle-ci, aucune donnée objective opposable à l’intimée relative à cette exécution défectueuse ne ressortant des éléments du dossier.

En l’absence d’autres modes de preuve pertinents proposés par l’appelante, il convient de retenir qu’elle reste en défaut d’asseoir son assertion selon laquelle la société B a manqué à son obligation de bonne exécution des travaux dont elle l’avait chargée.

Il en découle qu’elle n’est pas en droit de réclamer le remboursement de la somme de 16.765,62 € que la Ville de Luxembourg a retenue à sa charge, montant qui correspond au coût des travaux de réfection mis en compte par la société tierce K.

L’appel principal n’est dès lors pas fondé et le jugement est à confirmer, également en ce que le tribunal a condamné la société A à payer a la société B la somme de 10.595,73 €.

Il est encore à confirmer en ce que le tribunal n’a pas fait à la demande de l’intimée en allocation d’une indemnité de procédure pour les motifs y retenus de sorte que l’appel incident relevé par celle-ci est à rejeter.

L’indemnité de procédure réclamée par l’appelante n’est pas due au vu du rejet de l’appel principal et du sort réservé aux dépens.

Il n’y a pas lieu d’allouer à l’intimée une indemnité de procédure pour l’instance d’appel faute par elle de justifier de l’iniquité dont question à l’article 240 du NCPC.

PAR CES MOTIFS

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident, les dit non fondés,

confirme le jugement du 23 juillet 2012, rejette les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne la société A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Tom Felgen, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.