Court dismisses creditors' claim against insolvent bank, confirming debt extinguished by offset with secured assets realization.

Arrêt commercial

Audience publique du six mai deux mille quinze

Numéro 37042 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Carole KERSCHEN, conseillère ; Patrick KELLER, greffier

E n t r e :

1) A, (…),

2) B, (…),

les deux demeurant ensemble à(…),

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy Engel de Luxembourg du 11 février 2011, comparant par Maître Fabio Trevisan, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

C, en liquidation, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de liquidation le (…), représentée par son liquidateur, Maître Yvette Hamilius, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

intimée aux fins du susdit exploit Engel, comparant par Maître Yvette Hamilius, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet le 11 février 2010 de leur déclaration de créance produite au passif de la liquidation de C, (ci-après C), prononcée par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du (…), A et son épouse B (ci-après les époux A - B) ont assigné le 22 mars 2010 C, représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de voir admettre leur créance de 981.307,54 € au passif de la liquidation et l’assignée se voir condamner à leur payer une indemnité de procédure de 2.000 €.

A l’appui de leur demande, les époux A - B ont exposé avoir souscrit à un montage financier appelé « Equity Release », consistant pour l’emprunteur à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités utilisables librement. Dans le cadre de cette opération, l’emprunteur du produit « Equity Release » ne perçoit qu’un certain pourcentage de la somme empruntée et est contraint d’investir le différentiel dans des parts de fonds d’investissement créés par l’institution financière, étant précisé que le remboursement du prêt est censé intervenir, pour tout ou partie, au moyen des revenus procurés par les sommes investies.

En l’occurrence, les demandeurs ont exposé avoir conclu le 25 juillet 2005 un contrat de prêt bancaire avec C portant sur la somme de 1.140.000 €. En contrepartie, les époux A - B ont consenti à C en garantie de ce prêt, une hypothèque sur un bien immobilier leur appartenant situé en France et un gage sur les actifs déposés auprès de C. Ce contrat de prêt a été dénoncé par C et celle-ci réclamerait le remboursement du solde du prêt en menaçant d’exercer ses droits.

Le montage financier se serait révélé avoir été un désastre financier. Aux termes de leur assignation, les époux A - B ont reproché à C d’avoir manqué à son obligation de renseignement et de conseil vis-à-vis des clients pour ne pas leur avoir fourni d’informations claires ni quant à la véritable nature du montage financier, ni quant aux risques encourus. Par ailleurs, C aurait fait croire aux requérants, emprunteurs non avertis, que par ce montage ils n’auraient rien à débourser. En outre, le contrat de prêt comporterait de nombreuses clauses abusives, notamment la clause de ratio de garantie. C aurait en outre, depuis sa mise en liquidation, effectué différentes opérations avec les actifs des requérants sans les avoir tenus informés et sans avoir sollicité leur accord.

Suite à la mise en liquidation de C par jugement du tribunal de Luxembourg du (…), les époux A - B ont présenté le 10 avril 2009 une déclaration de créance en vue de l’admission au passif chirographaire pour le montant de 981.307,54 €.

En cours de procédure, les requérants ont demandé principalement le sursis à statuer en attendant un jugement au fond à intervenir dans le cadre d’une action civile intentée en France contre C tendant à voir prononcer la nullité des contrats souscrits avec celle-ci. Ils ont conclu en ordre subsidiaire à l’annulation des contrats et à voir condamner la défenderesse à leur payer des dommagesintérêts.

C s’est portée demanderesse sur reconvention et a conclu à la condamnation des demandeurs à lui payer le montant de 1.865.483,59 € avec les intérêts conventionnels à partir du 28 septembre 2010 jusqu’à solde.

Par jugement contradictoire du (…), le tribunal a rejeté la demande principale, a dit fondée la demande reconventionnelle et condamné les demandeurs solidairement à payer à C la somme de 1.030.889,07 € avec les intérêts conventionnels sur le montant principal de 998.209,36 € à dater du 28 septembre 2010 jusqu’à solde, rejeté les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC et condamné les demandeurs au principal aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal a :

- rejeté le moyen de surséance, tiré de l’existence d’une procédure pendante en France entre les mêmes parties relative à la nullité des contrats conclus avec C,

- relevé que les demandes des requérants visant à obtenir l’annulation des contrats et l’allocation de dommages-intérêts de même que les développements sur la responsabilité contractuelle de C n’avaient pas été formulés dans la déclaration de créance de sorte que les requérants étaient forclos à présenter une déclaration de créance additionnelle.

La juridiction de première instance a dès lors uniquement analysé les demandes telles que formulées dans la déclaration de créance. Il a rejeté le moyen des requérants consistant à dire que les avoirs gagés étaient restés leur propriété et que C n’avait aucun droit de les retenir. Elle a relevé que le liquidateur avait dénoncé le contrat de prêt le 19 novembre 2009, au motif que le ratio de couverture n’était plus respecté, qu’en application du contrat de gage lui consenti, le liquidateur avait réalisé le portefeuille titres gagé et l’avait imputé de même que le solde des avoirs en liquide à concurrence d’un total de 468.674,55 € sur la dette des demandeurs qui se chiffrait au 28 septembre 2010 à 1.030.889,07 €, et que la créance des demandeurs était éteinte par compensation avec leur débit auprès de C.

Concernant la demande en dommages et intérêts formulée par les époux A - B en relation avec les titres D et C, le tribunal a noté que les requérants avaient confié la gestion de leurs avoirs à un professionnel extérieur à C et restaient en défaut d’établir en quoi aurait consisté la faute de C en relation causale avec leur préjudice.

Suivant acte d’huissier du 11 février 2011, les époux A - B ont régulièrement relevé appel de ce jugement qui leur a été signifié le 4 janvier 2011.

Ils concluent, par réformation, principalement, à voir prononcer la surséance à statuer dans l’attente d’un jugement des juridictions françaises tendant à l’annulation des contrats conclus avec C et, subsidiairement, à voir annuler le contrat de prêt, sinon à voir annuler les investissements en obligations C réalisés pour un montant de 264.960,60 € et en conséquence, prononcer la résolution du contrat de prêt aux torts exclusifs de C.

Ils concluent en tout état de cause à voir mettre à néant les condamnations prononcées à leur égard et à voir admettre leur déclaration de créance pour la somme de 981.307 €. Ils réclament une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel.

C sollicite la confirmation de la décision entreprise.

Appréciation de la Cour :

La demande en surséance à statuer :

Les appelants demandent à la Cour de surseoir à statuer en attendant l’issue d’une procédure engagée en France devant les juridictions civiles tendant à l’annulation des contrats conclus entre parties.

Ils font valoir que seules les juridictions françaises seraient compétentes pour connaître d’une action en nullité des contrats conclus avec C et pour « statuer en l’espèce sur l’existence de la créance des époux A - B ». Contrairement à l’argumentation de l’intimée, l’action en nullité exercée postérieurement à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ne dériverait pas de la procédure de liquidation judiciaire et pourrait être exercée indépendamment de l’ouverture d’une telle procédure.

La juridiction compétente pour statuer sur l’action en nullité des contrats devrait être déterminée par application du règlement CE 44/2001 et non pas par application des textes communautaires relatifs aux procédures d’insolvabilité. Le tribunal compétent pour connaître de la demande en nullité du contrat de prêt serait dès lors celui désigné par les dispositions du règlement CE 44/2001 et la Cour devrait surseoir à statuer, dès lors qu’en application de l’article

27 dudit règlement, la juridiction saisie en second lieu sursoit d’office à statuer jusqu’à ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie. Le principe de la suspension des poursuites individuelles prévue à l’article 452 du Code de commerce ne serait pas applicable en l’espèce. L’objectif de ce principe serait d’empêcher un créancier chirographaire d’obtenir paiement de sa créance au détriment des autres créanciers chirographaires. Or en l’occurrence, les droits des autres créanciers chirographaires ne seraient pas violés dès lors que si C devait être condamnée au paiement de dommages et intérêts par une juridiction française, les appelants produiraient une déclaration de créance additionnelle.

C s’oppose à la demande en surséance à statuer, arguant que l’action soumise à la Cour est une action en admission tendant à l’inscription de la créance au passif de la liquidation et que seuls les tribunaux de commerce luxembourgeois sont compétents pour admettre une créance au passif de la liquidation. Le règlement CE 44/2001 serait inapplicable aux actions dérivant d’une faillite. Le moyen d’incompétence soulevé devant la Cour serait irrecevable en application de l’article 592 du NCPC pour ne pas avoir été soulevé in limine litis devant la juridiction de première instance. L’intimée s’oppose encore à toute surséance à statuer en invoquant le principe de la suspension des poursuites individuelles repris à l’article 452 du Code de commerce devant s’appliquer à la demande en nullité du contrat de prêt et en paiement de dommages et intérêts intentée par les appelants devant les juridictions françaises.

Dans leurs conclusions en réplique, les appelants exposent ne pas remettre en cause la compétence des juridictions luxembourgeoises pour admettre leur créance au passif de la liquidation, arguant avoir été obligés de se conformer à la loi luxembourgeoise sur les faillites dans le cadre de la procédure de vérification des créances mise en place par le jugement du (…), mais que les juridictions françaises resteraient compétentes pour statuer sur le principe même de l’existence de la créance des époux A - B.

La Cour tient à relever que l’objet du présent litige est relatif à l’admission de la créance des époux A - B au passif de la liquidation de C. Aux termes de l’article 10 de la directive n° 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit, transposée en droit luxembourgeois par la loi du 19 mars 2004 ayant modifié les articles 60 à 61-22 de la loi relative au secteur financier du 5 avril 1993, « l’établissement de crédit est liquidé, conformément aux dispositions des lois, règlements et procédures applicables dans l’Etat membre d’origine, dans la mesure où la présente directive n’en dispose pas autrement » et « la loi de l’Etat membre d’origine détermine en particulier : (…) f) les créances à produire au passif de l’établissement de crédit et le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure de liquidation ; et sub. g) « les règles concernant la production, la vérification et l’admission des créances ».

Dans le jugement de liquidation de C du (…), qui n’a pas été entrepris, le tribunal a retenu que le droit luxembourgeois est applicable et il a rendu applicable à la liquidation C, conformément à la faculté lui accordée par l’article 61-7 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, les règles de la faillite et notamment l’article 452 du Code de commerce.

Il se dégage des pièces versées en cause que les époux A - B ont assigné C le 25 août 2010 devant le tribunal de grande instance de Pontoise (France). La demande formulée dans l’assignation tend entre autres à voir prononcer à titre principal la nullité pour dol des contrats de prêt, de gage et de l’acte d’affectation hypothécaire. A titre subsidiaire, les époux A - B ont conclu à la nullité de l’article 9 du contrat de prêt comme étant une clause purement potestative et abusive, à l’annulation des investissements en obligations C réalisés pour un montant de 264.960,60 € et en conséquence, à voir prononcer la résolution du contrat de prêt aux torts exclusifs de C. Ils ont demandé en tout état de cause à voir condamner Maître Hamilius, en sa qualité de liquidateur de C, à leur payer 272.632,80 € à titre de dommages-intérêts en réparation des investissements passés frauduleusement, 4.100 € à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte de chance de mener l’opération promise à son terme, et 20.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral (pièce 27 de Maître Trevisan).

Il convient de préciser que la liaison de l'instance devant un tribunal de grande instance français suppose la remise au greffe d'une copie de la demande (Rép. de procédure civile Dalloz, Procédure devant le tribunal de grande instance n° 85). L'article 757, alinéa 1er, du code de procédure civile français dispose que, « le tribunal est saisi, à la diligence de l'une ou l'autre des parties, par la remise au greffe d'une copie de l'assignation ».

La Cour note qu’il ne résulte d’aucune pièce probante du dossier que cette formalité ait été accomplie et qu’une instance serait actuellement pendante devant cette juridiction.

La Cour ajoute que l’assignation devant la juridiction civile française est postérieure au jugement de liquidation de C du (...).

Au sens de l’article 452 du Code de commerce, les créanciers chirographaires et ceux jouissant d’un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaître leur créance (Cass. 13 nov. 1997, BLUM c/ BANQUE BCCI en liquidation, Pas. 30, page 265).

La suspension des poursuites individuelles est le corollaire de la procédure obligatoire de vérification des créances. Les curateurs et liquidateurs centralisent pour le compte commun les poursuites qui appartenaient antérieurement aux multiples créanciers. Cette procédure de centralisation est inhérente à une liquidation collective.

L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une « exécution » individuelle durant la faillite. Le créancier n’est pas recevable, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur, en « paiement ». Il ne peut qu’agir par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaître sa créance (Novelles, tome IV, droit commercial, les concordats et la faillite, no 1417 et références jurisprudentielles citées).

La Cour rappelle par ailleurs que la suspension des poursuites individuelles vise toutes les actions mobilières et immobilières intéressant la masse de la faillite, donc également les actions en nullité pour autant qu’elles sont susceptibles d’affecter la masse de la faillite ou de la liquidation, ne serait-ce que par la diminution de l’actif, ce qui est le cas en l’espèce dans la mesure où les époux A - B réclament des dommages et intérêts.

Au vu de ces considérations, une action individuelle intentée par le créancier contre C ou contre son liquidateur serait à déclarer irrecevable en application de l’article 452 précité et c’est dès lors à bon droit que C conclut qu’une éventuelle décision rendue par une juridiction française au mépris de ce principe ne saurait être reconnue au Luxembourg.

La demande des époux A - B tendant à voir prononcer la surséance à statuer en raison d’une procédure civile pendante devant un tribunal français est dès lors à rejeter.

Les appelants requièrent encore en application de l’article 3, alinéa 2 du Code d’instruction criminelle une surséance à statuer en attendant l’issue d’une procédure pénale pendante en France.

L’intimée conclut à l’irrecevabilité de cette demande, formulée pour la première fois en appel, comme étant irrecevable sur le fondement de l’article 592 du NCPC.

Ce moyen n’est pas fondé dès lors que la demande tendant à voir ordonner un sursis à statuer n’est pas soumise à la prohibition des demandes nouvelles en instance d’appel édictée par l’article 592 du NCPC.

L’intimée s’oppose à toute surséance à statuer au motif que l’adage « le criminel tient le civil en l’état » serait inapplicable en matière de faillite. En outre, l’affaire pénale pendante en France ne serait pas susceptible d’exercer une influence sur la solution du présent litige.

Même s’il ressort des pièces du dossier que les appelants ont le

28 novembre 2011 fait déposer une plainte avec constitution de partie civile devant un juge d’instruction près du tribunal de grande instance de Pontoise et qu’une procédure pénale est actuellement pendante contre la société en liquidation C du chef d’escroquerie et d’abus de confiance, s’il est exact qu’une instruction est en cours, et indépendamment de la question de savoir si l’adage « le criminel tient le civil en l’état » inscrit à l’article 3 du Code d’instruction criminelle invoqué par les appelants est applicable en matière de faillite, ce principe ne reçoit application qu’au cas où l’action pénale est engagée devant une juridiction indigène, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ( Lux. 24 avril 1991, P. 28, 173 ; Cour d’appel, 4 décembre 2013, n° 37499 du rôle ; 12 février 2014, n° 37502 du rôle,

21 janvier 2015, n° 38554 du rôle ; Jcl procédure pénale, Fasc.20 Action publique et action civile, Action civile exercée devant la juridiction civile, Le criminel tient le civil en l’état, n° 17).

La demande en sursis à statuer du chef de l’existence d’une procédure pénale pendante en France est dès lors également à rejeter.

La loi applicable au contrat de prêt :

Les appelants font valoir qu’en ayant stipulé que le contrat de prêt est soumis à la loi luxembourgeoise, C aurait abusé du contrat d’adhésion qu’elle a rédigé et imposé à ses clients français. Pour écarter l’application de la loi luxembourgeoise au contrat de prêt, les appelants s’appuient sur la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et notamment sur son article 5, selon lequel, nonobstant les dispositions de l’article 3 , le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle, si la conclusion du contrat a été précédé dans ce pays d’une proposition spécialement faite ou d’une publicité et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la

conclusion du contrat. Ils invoquent des dispositions du Code de la consommation français et du Code monétaire et financier français qui seraient, selon eux, applicables aux contrats de prêt et de gage litigieux dans la mesure où ceux-ci ont été conclus avec des consommateurs ayant leur résidence en France. Les époux A - B auraient été sollicités en France, ils y auraient reçu tous les actes pour signature et pour le surplus y auraient réceptionné l’offre du contrat.

C conteste tant l’applicabilité de l’article 5 de la Convention de Rome que la qualité de consommateurs des époux A - B au sens de cet article et conclut à l’applicabilité du seul droit luxembourgeois résultant du choix des parties.

Il y a lieu de préciser que la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles a été remplacée par le Règlement (CE) 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles («Règlement Rome I »). Ce dernier, dont l’objet est identique à la Convention de Rome, dispose en effet qu’il « remplace [celle-ci] entre les Etats membres ».

Il reste cependant étranger au présent litige puisqu’il dispose qu’il ne « s’applique [qu’] aux contrats conclus après le 17 décembre 2009 ». En revanche, les contrats conclus sous l’empire de la Convention de Rome restent soumis à celle-ci.

Les époux A - B ont conclu en date du 25 juillet 2005 un contrat de prêt avec C pour le montant en principal de 1.140.000 €. Il résulte des pièces versées au dossier que 357.000 €, soit 31,4 % (la Cour note que suivant la pièce n° 17 de l’intimée, il s’agit de 383.217,50 €) ont été libérés (pièce 1 de Maître Hamilius), et 737.000 € (pièce 1 de Maître Hamilius) (note de la Cour : 734.489,88 € suivant la pièce 17 de Maître Hamilius) ont été investis dans « a bond portfolio » et ont été utilisés par les emprunteurs pour être investis et affectés à l’achat de valeurs mobilières placées dans un compte dépôt-titre ouvert au nom des clients auprès de C (pièce n° 17 de Maître Hamilius).

L’article 3 de la loi du 27 mars 1986, introduisant en droit national la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, prévoit comme principe la liberté de choix des parties contractantes, ce choix devant être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Les parties ont prévu à l’article 22 “Law and Jurisdiction” et plus particulièrement à l’article 22.1 du « Loan Agreement » du 25 juillet 2005 que « this Agreement as well as any rights and obligations deriving from shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Grand-Duchy of Luxembourg ». (pièce 2 de Maître Trevisan).

Il convient d’ajouter que l’article 21.2 du « Account Opening Request & General Terms and Conditions » de C signé par les appelants le 29 juillet 2005 prévoit que « unless otherwise stipulated, the laws of the Grand-Duchy of Luxembourg shall govern all relations between the bank and the Clients, both nationals and non - nationals ». ( pièce 2 de Maître Hamilius).

Il s’ensuit que les parties ont expressément choisi la loi luxembourgeoise comme étant applicable au contrat de prêt et devant régir leurs relations contractuelles.

Les règles générales de la Convention de Rome du 19 juin 1980 connaissent des limites spécifiques à propos d’un contrat conclu dans certaines conditions avec un consommateur. En vertu de l’article 5, §1er, les règles de conflits de loi applicable spécifiques aux contrats conclus par des consommateurs s’appliquent :

- aux contrats ayant pour objet la fourniture d’objets mobiliers corporels ou de services au consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle ;

- aux contrats destinés au financement d’une telle fourniture. Il ressort de cette dernière précision que les crédits de consommation sont visés par les règles de conflit protectrices des consommateurs.

Le sort des services financiers non affectés à la fourniture d’objets mobiliers corporels ou d’autres services n’est pas réglé de manière explicite. Il est cependant accepté que ces services financiers constituent des services en eux-mêmes et tombent dans le champ d’application de l’article 5, §1er de la Convention de Rome. (Le droit bancaire et financier européen, P.-E. Partsch, Ed. Larcier, n° 1398 et suivants).

Contrairement à l’argumentation de C, l’application de l’article 5 de la Convention de Rome n’est dès lors pas limitée aux seuls crédits à la consommation, mais est étendu aux contrats relatifs à des prestations de services et aux contrats destinés aux financements de ces services, conclus par des consommateurs.

Le contrat de prêt et les services financiers fournis par C entrent dans le champ d’application de l’article 5, § 1er de la Convention de Rome.

La directive 87/1027CEE du 22 décembre 1986 invoquée par l’intimée relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit à la consommation n’a pas trait à la loi applicable aux services financiers prestés par une banque. Les développements y relatifs sans pertinence pour résoudre la question de la loi applicable au contrat de prêt souscrit par les époux A - B.

L'article 5 de la Convention de Rome définit le contrat conclu par un consommateur de la même manière que la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, c'est-àdire comme un contrat « ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services à une personne, le

consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle ».(voir section 4, article 13 de la Convention de Bruxelles).

La notion de consommateur fait l’objet d’une interprétation stricte par la Cour de Justice des Communautés européennes. Celle-ci a jugé que « seuls les contrats conclus aux fins de satisfaire aux seuls besoins de consommation privée d’un individu relèvent des dispositions protectrices du consommateur en tant que partie réputée économiquement plus faible » (CJCE, Benincasa, 3 juillet 1997, C- 269/ 95). Les règles spéciales de détermination de la loi applicable ne régiront que les situations où un professionnel aura conclu un contrat avec un consommateur final privé, personne physique.

C n’a jamais argué que les appelants auraient conclu le contrat de prêt dans le cadre de leur activité professionnelle. Il convient d’ajouter qu’en matière de services financiers, la notion de consommateur peut s’appliquer indifféremment à un emprunteur, à un épargnant ou à un investisseur. De même, et contrairement à l’argumentation de C, le montant des transactions effectuées importe peu. (Le droit bancaire et financier européen, P.-E.Partsch, n° 1414, voir également pour la définition de la notion de consommateur, CJCE 19 janvier 1993, Shearson Lehman Hutton, C-89/91).

Aux termes de l’article 5 § 2 de la Convention de Rome, nonobstant les dispositions de l’article 3, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle. La règle spécifique de l’article 5 § 2 de la Convention de Rome connaît des limites et ne s’appliquera que si la conclusion du contrat a été précédée dans le pays de résidence du consommateur d’une proposition spécialement faite ou d’une publicité et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ou bien si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays.

Dans le cas d’un contrat de prestation de services, il faut au surplus, selon l’article 5 § 4 de la Convention de Rome, que les services ne soient pas fournis au consommateur exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle. Cela est souvent le cas pour les services bancaires et financiers. Par contre, l’article 5 § 2 est susceptible de s’appliquer dès qu’une partie, même non substantielle des services doit être fournie dans le pays de résidence du consommateur ( Le droit bancaire et financier européen, ouverture d’un compte titre, opérations en bourse n° 1403).

Il se dégage des pièces soumises à la Cour que le compte bancaire n° 3061503 a été ouvert auprès de C Luxembourg, établie au Luxembourg, que les opérations d’investissement ont été réalisées au Luxembourg et que les titres achetés ont été placés dans un compte dépôt-titres ouvert au nom des clients auprès de C (pièces 1, 2, 3 de Maître Hamilius).

Les services dus aux époux A - B ont tous été fournis exclusivement au Luxembourg.

Il en résulte que la règle protectrice de l’article 5 § 2 de la Convention de Rome n’est pas applicable en l’occurrence.

Dans ces conditions, la législation luxembourgeoise est applicable selon le choix des parties au contrat de prêt litigieux.

La demande en nullité des contrats :

Les époux A - B demandent à voir annuler les contrats conclus avec C pour dol, violation du formalisme, sinon stipulation d’une clause potestative, voire de clauses abusives.

Il y a lieu de préciser que les emprunteurs ont consenti à C en garantie du prêt leur accordé une hypothèque sur une maison d’habitation avec terrain sise à (…) (pièce 10 de Maître Hamilius) et un gage sur les actifs déposés auprès de C (pièce 7 de Maître Hamilius). L’acte notarié d’affectation hypothécaire relatif à l’immeuble des époux A - B date du 30 septembre 2005. (pièce 4 de Maître Trevisan).

Il ressort des pièces du dossier que le liquidateur a dénoncé le prêt le 17 novembre 2009 faute de paiement en application de l’article 9.3. du contrat de prêt qui prévoit la possibilité pour C de dénoncer le prêt et de rendre toutes sommes immédiatement exigibles. Au 17 novembre 2009, la dette s’est chiffrée au montant de 1.273.955,33 €. Le liquidateur a ensuite exercé les droits que C détenait sur les avoirs du client dans les livres de C et a procédé à la réalisation du portefeuille, de sorte que la dette des époux A - B, diminuée de la somme de 299.931,73 €, s’est chiffrée à la date du 30 juin 2010 à la somme de 1.014.828,63 € et suivant un décompte actualisé au 28 septembre 2010 à 1.030.889,07 € (pièces 13 et 17 de l’intimée). Ce décompte n’a pas été contesté par les appelants.

Les appelants résistent à la demande en paiement formulée à leur égard par le liquidateur et critiquent le tribunal en ce qu’il n’a pas dit fondé le moyen tiré de la nullité des contrats.

Le tribunal de première instance a rejeté la demande en nullité des contrats aux motifs suivants :

« C’est à bon droit que le mandataire du liquidateur s’oppose à voir débattre sur la nullité du contrat de prêt.

La combinaison des diverses demandes des requérants visant à obtenir l’annulation de plusieurs contrats, à permettre la compensation et à obtenir des dommages et intérêts, tend en réalité à obtenir la condamnation de C en liquidation à une somme d’argent, ce qui est interdit par l’article 452 du Code de commerce.

Or cette demande n’est pas formulée dans la déclaration de créance, aucun montant n’y est réclamé de ce chef et les requérants sont forclos à présenter une déclaration de créance additionnelle, la date limite de production de créance ayant été fixée au 14 mai 2010 par jugements du tribunal de céans des 24 février 2010 et 14 juin 2010 ayant complété de mode de liquidation.(…).

Le liquidateur conclut à la confirmation du jugement sur ce point spécifique.

C’est à bon droit que les appelants font valoir que la demande en nullité des contrats est recevable dès lors qu’elle est faite en défense à la demande reconventionnelle de C en exécution du contrat de prêt (Cour de Cassation, 13 novembre 2014, n° 3388 du registre ; Cour d’appel, 21 janvier 2015, n° 38554 du rôle).

Le moyen d’irrecevabilité repris par l’intimée en instance d’appel est partant à écarter et le jugement de première instance est à réformer de ce chef.

La Cour analyse, dans un souci de logique juridique, les moyens tendant à la nullité desdits contrats, non pas dans le cadre de l’examen de la demande reconventionnelle en tant que moyens de défense à celle-ci, mais à ce stade des discussions, étant donné que les moyens de nullité présentés ont trait à la formation du contrat sinon à la nullité intégrale des contrats signés entre parties.

Les appelants font valoir que « l’ensemble des contrats souscrits (prêt, affectation hypothécaire, gage) constitue un montage homogène, révélateur d’une opération globale devant permettre un auto-remboursement, in fine sur 20 ans et de dégager le cas échéant un profit selon une simulation financière personnelle ».

Les appelants invoquent comme première cause de nullité le dol.

Le dol est une erreur provoquée par les dissimulations d’une partie contractante et repose sur une dissimulation intentionnelle. Le dol suppose donc une intention de tromper et il doit avoir été déterminant du consentement. La preuve des manœuvres frauduleuses constitutives du dol appartient à la partie qui l’invoque, à savoir aux époux A - B.

En tant que délit civil, le dol repose sur une faute intentionnelle : il faut que l'auteur des manoeuvres, mensonge ou réticence ait agi «intentionnellement pour tromper le contractant». (Cass. com.,

26 nov. 2003, n° 00-20.570 : JurisData n° 2003-021306. Cass. com.,

7 juin 2011, n° 10-13.622 : JurisData n° 2011-010920 ). L'intention requise n'est donc pas celle de causer un préjudice mais, plus largement, celle de tromper, que ce soit d'ailleurs en suscitant l'erreur ou en profitant de celle-ci.

Si l'intention se déduit aisément de la constatation de manoeuvres ou de mensonges, elle est en revanche d'appréciation plus délicate en présence d'une simple réticence. Son existence suppose alors nécessairement, à titre de condition préalable, que le contractant ait eu connaissance de la circonstance qu'on lui reproche d'avoir tue. Il ne peut donc exister de dol lorsque le contractant était de bonne foi et il en est spécialement ainsi lorsque celui qui a trompé autrui était lui-même dans l'erreur. Il en est de même lorsque la fourniture d'informations inexactes ou incomplètes n'est due qu'à la négligence ou à la légèreté.

En outre, comme l'erreur simple, l'erreur commise par la victime du dol ne vicie le consentement qu'autant qu'elle a décidé de la

conclusion du contrat. Cette exigence logique est en outre imposée, en ce domaine, par l'article 1116 du Code civil, selon lequel il doit être “évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté”.

Il appartient aux demandeurs de justifier de leur demande par un exposé des faits qui permettent à la Cour de rechercher si, en l’espèce, le consentement des victimes a été vicié par suite de manœuvres dolosives.

Les appelants invoquent un courrier de C de France du 3 février 2009 (pièce 25 de Maître Trevisan) pour soutenir que l’intimée leur aurait caché qu’elle ne disposait en France ni de l’agrément comme prestataire de services d’investissement ni comme établissement habilité à exercer le service de tenue de compte de conservation. C aurait sciemment manqué à la délivrance de cette information et trompé la vigilance de ses clients. Ils exposent qu’ils n’auraient jamais accepté de contracter avec C s’ils avaient su qu’elle ne disposait pas de cet agrément.

Il convient de constater que C justifie par la production d’une lettre du 10 janvier 2011 émanant de l’Autorité de Contrôle Prudentiel française qu’elle dispose d’une telle habilitation (pièce 29 de la farde de Maître Hamilius):

« Conformément à l’article L.511-22 du code monétaire et financier, cet établissement a été autorisé à intervenir en France par voie de libre prestation de services pour y exercer l’activité de crédit (dont le crédit hypothécaire).

Le 21 juin 2006, la CSSF a fait parvenir au CECEI de nouvelles déclarations.(…) A partir de cette date, l’établissement a été autorisé à exercer en France les activités suivantes :

Transactions pour le compte propre de l’établissement ou pour le compte de sa clientèle sur :

- les instruments du marché monétaire - les marchés des changes - les instruments financiers à terme et options - les instruments sur devises ou sur taux d’intérêt - les valeurs mobilières

(…)

En l’occurrence, c’est à partir du Luxembourg que le prêt a été octroyé aux époux A - B. L’intimée soutient encore à juste titre qu’il n’est pas démontré que C ait mené des activités d’investissement sur le territoire français. Les appelants n’ont pas non plus rapporté la preuve que l’agrément autorisant C à prester des services d’investissement en France était une condition déterminante de leur consentement au contrat de prêt du 25 juillet 2005.

Le moyen de nullité du contrat de prêt pour dol par dissimulation d’un défaut d’agrément de C n’est dès lors pas fondé.

Les appelants avancent ensuite que leur consentement aurait été vicié dès lors que l’intimée les aurait induits en erreur sur la cotation de la maison mère, C (…). Cette cotation aurait été surestimée et l’erreur aurait été provoquée par les documents publicitaires ayant fait état de l’ancienneté et de l’excellente réputation de C (…), puisqu’elle a été placée en liquidation judiciaire moins de trois ans après la signature du contrat de prêt.

Le dol n'est en principe sanctionné que s'il a pour auteur le cocontractant lui-même. La règle résulte de l’article 1116 du Code civil qui, en visant “les manoeuvres pratiquées par l'une des parties”, exclut de son domaine les agissements des tiers ( Jcl civil, article 1116, Fasc. Unique, contrats et obligations- Dol).

La réticence dolosive ne peut en outre être retenue lorsqu'il n'est pas établi que le cocontractant avait connaissance de la situation qu'il lui est reproché d'avoir dissimulée (Cass. 3e civ., 5 déc. 2012, n° 11-20.689; Cass. 3e civ., 28 mai 2013, n° 12-12.054).

Outre le fait que les notations financières n’ont été effectuées ni par C, ni par C (...), mais par des agences de notation, il ne résulte d’aucun élément probant du dossier que C ait à l’époque de la

conclusion du contrat de prêt informé les époux A - B qu’elle bénéficiait d’une notation AAA, voire que celle-ci n’était pas exacte. Les appelants, à qui incombe la charge de la preuve du dol, restent encore en défaut d’établir que l’effondrement des banques (…) aurait été prévisible en juillet 2005 et que ce fait leur aurait été dissimulé par l’intimée.

Un éventuel manquement par C à son obligation de mise en garde en rapport avec l’acquisition des titres émis par C (...) (« G ») en mars 2008, n’est pas à examiner dans le cadre de la demande en nullité du contrat pour vice de consentement.

Le moyen de nullité pour dol relatif à une cotation surestimée de C est à rejeter pour les mêmes raisons.

Les parties appelantes arguent encore de nullité pour dol le contrat de prêt soutenant que C aurait passé sous silence le risque financier que le montage proposé faisait réellement courir aux clients. Ainsi l’article 12 du contrat de prêt relatif au risque n’aurait pas été porté à la connaissance des époux A - B avant la signature du contrat. Le contrat ne leur aurait pas été fourni en langue française, et l’article 12 n’aurait pas été mis en exergue au moment de la signature du contrat. Le libellé en langue anglaise des différents contrats souscrits démontrerait la volonté de C de tromper la vigilance des clients. En outre, au moment de la signature du contrat d’hypothèque, le notaire instrumentaire n’aurait pas attiré l’attention des emprunteurs sur les risques de l’opération.

La Cour ne voit pas dans l’argumentation des appelants en quoi une prétendue faute du notaire ayant dressé l’acte d’affectation hypothécaire serait de nature à justifier une demande en nullité du contrat pour réticence dolosive dans le chef de C.

Il est vrai que les exigences de la loyauté contractuelle constituent la source de l'obligation d'information précontractuelle et la réticence dolosive apparaît en effet comme l'inexécution intentionnelle de cette obligation.

La réticence dolosive étant liée à l'obligation de renseignement, elle est fréquemment relevée à l'encontre de professionnels. Ont ainsi été sanctionnés, notamment le banquier prêteur qui omet de porter à la connaissance des emprunteurs les mises en garde de la Commission des opérations de bourse relatives aux placements envisagés (Cass. com., 3 juill. 2001, n° 99-10.816 : JurisData n° 2001-010979 ; Bull. civ. 2001, IV, n° 128) ; le professionnel du crédit bénéficiaire d'une garantie autonome qui n'a pas veillé à ce que le particulier débiteur de la garantie eût une pleine connaissance de la portée de son engagement (CA Paris, 16 avr. 1996 : JurisData n° 1996-021106) ou n'a pas informé le garant de la véritable destination du prêt garanti.

La sanction de nullité est exclue toutes les fois qu'il n'est pas établi que le contractant ait agi dans l'intention de tromper et il ne suffit pas qu'il ait manqué à son obligation d'information précontractuelle.

Le manquement à une obligation précontractuelle d'information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, s’il ne s'y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement.

Enfin, de manière plus générale, la réticence dolosive ne peut être retenue toutes les fois que l'obligation d'information est exclue en raison soit du caractère notoire d'une circonstance dont le cocontractant pouvait avoir connaissance par lui-même, soit du caractère non essentiel de l'information tue.

En l’occurrence, C, en tant que professionnel a une obligation précontractuelle d’informer. Pour prononcer l'annulation du contrat, il faut toutefois que le défaut d'information ait eu pour effet de vicier le consentement des époux A - B.

Il y a lieu de rappeler que selon l'article 1116 du Code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.

C’est à juste titre que l’intimée expose que l’affirmation des appelants qu’ils auraient été trompés par C quant aux risques de l’opération laisse d’être établie. La Cour note que les appelants ont apposé leur paraphe sur chaque page dudit contrat rédigé en langue anglaise et l’ont également signé. La Cour admet par conséquent que les appelants devaient maîtriser l’usage de l’anglais faute de quoi ils n’auraient pas signé ce contrat qu’ils étaient libres d’accepter ou de refuser de signer.

La Cour se rallie en outre à l’argumentation de la partie intimée pour retenir que toutes les informations nécessaires quant au produit « Equity Release », aux conditions du prêt, aux modes de paiement ainsi qu’aux risques associés aux investissements avaient été fournis aux appelants. Il se dégage de « l’account opening request & General terms and conditions » (pièce 2 de l’intimée) que les époux A - B ont précisé, quant au type d’investissement recherché, qu’ils recherchent des placements dans des « bonds, shares, mutual funds ». Ces investissements sont plus sûrs que ceux en actions et la volatilité de ces titres est moindre que celle attachée aux titres de capital, une obligation n’étant pas un titre spéculatif. Il convient de relever que les critiques concernant les investissements effectués ne visent d’ailleurs que l’achat des titres C (...) ( « G ») effectué en mars 2008. Aucune critique n’est émise par les appelants en ce qui concerne la composition de leur portefeuille-titre avant cette date.

C’est encore à bon droit que l’intimée renvoie à l’article 12 du contrat de prêt qui dispose que :

« 12 : INVESTMENT RISK AND LIABILITY

12.1 T ”The Borrower acknowledges that he has been informed and that he expressly understands that leveraged investments and/or foreign exchange transactions are investments of highly speculative character, which involve considerable risks for the Borrower and due to which the Borrower may incur losses. Losses may even exceed the Borrower’s equity pledge for the purpose of the investment. If the Borrower’s losses exceed the equity pledge by the Borrower, the Lender remains fully entitled to recover the entire outstanding amount owed by the Borrower”.

12.2 I Investment decisions with respect to the funds made available under the Loan Agreement are to be made solely by the Borrower and the Borrower agrees to bear full responsibility for the outcome of such investments. The Borrower further acknowledges that the Lender is responsible neither for commercial arrangements made with respect to such investments nor for the losses incurred by the Borrower due to such investments” (piece n°6 de l’intimée). L’affirmation des appelants que C ne les aurait pas suffisamment informés quant aux risques liés aux investissements est encore contredite par deux « risk warning » signés par les clients les 13 juin et le 29 juillet 2005 (pièce 9 de l’intimée) et qui prévoient que « the Investor hereby acknowledges that the Bank has sought to understand the Investor’s specific investment objectives and has conveyed to the Investor all material information relevant to his understanding of the functioning of the Leverage investments and the risks involved in the entering in such agreement.

The Investor hereby furthermore acknowledges that the Bank has expressly made it aware of the fact that leverage involves risk and that the investment strategies can involve potential high risk.

The Investor acknowledges that he understands that, by using the leverage effect, even small changes in the market may lead to considerable gains or losses and that, in some situations, his entire investment may be lost.

The Investor understands that the most important factors affecting the exchange rate of a currency are the inflation rate of the country of the relevant currency, the difference between domestic interest rates and foreing interest rates, the expectations in the market with respect to the developments in economic activity and the political situation. Additionally, internal political crises may weaken the exchange rate of the domestic currency.

By signing this risk warning, the Investor confirms that it accepts the risks inherent to an investment through the leverage».

Les appelants ne rapportent partant ni la preuve de manœuvres dolosives ni de leur influence sur leur consentement lors de la signature du contrat du 25 juillet 2005.

Le moyen tiré d'un vice du consentement doit dès lors être écarté.

Les époux A - B invoquent comme deuxième moyen de nullité la violation du formalisme du prêt et du contrat de gage en application de divers articles du Code de la consommation français et du Code monétaire et financier français.

Ce moyen est devenu inopérant dès lors que le contrat est soumis à la loi luxembourgeoise.

Le dernier moyen de nullité du contrat de prêt est tiré de l’existence d’une clause potestative voire de clauses abusives.

L’article 9-3 du contrat de prêt serait potestatif en raison des modalités de calcul du ratio de couverture qui relèveraient de l’arbitraire de C. Il en serait de même des articles 1.18 et 1.5 du contrat de prêt relatifs au taux de couverture de gagerie, voire à la procédure de calcul. Le calcul du ratio de couverture serait par conséquent déterminé par le seul prêteur et à son entière discrétion. L’annulation de ces clauses se propagerait à l’intégralité du contrat dans la mesure où de telles clauses étaient déterminantes.

Aux termes de l’article 9.3 du contrat de prêt (pièce 6 de Maître Hamilius) , « if the Security Coverage Ratio fails to 90 % of the Loan, as calculated by the lender from time to time in accordance with the calculation Procedure, the Lender shall have the option, without any prior notice, but not any obligation to :

a) claim immediate repayment of the Loan;

b) require the Borrower to re-establish a Security Coverage Ratio in excess of 100%;

c) liquidate the Collateral and use the proceeds to repay the Loan, including accrued interest hereon and fees related hereto, after having given the Borrower a summons of three(3) Banking Days by registered mail.

L’article 1.5. du contrat de prêt est de la teneur suivante :

« Calculation procedure » means the procedure for calculating the Security Coverage ratio. The Lender sets the applicable procedure for such calculation from time to time, at its sole discretion. Due to the market risk related to the Collateral the Lender may apply a value to such calculation different from market value. The applicable value being set by the Lender from time to time, at its sole discretion”.

L’article 18 prévoit que “Security Coverage Ratio” means the proportion expressed as a percentage between the value of the Collateral (calculated according to the Calculation Procedure) and the Loan”.

Aux termes de l’article 1170 du Code civil, la condition potestative est celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un évènement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher.

L’article 1174 du même code dispose que toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s‘oblige.

Le liquidateur de C a, par courrier du 19 novembre 2009 (pièce 12 de Maître Hamilius) et au motif que le ratio de couverture était tombé à 61%, enjoint aux époux A - B, par application de l’article 9.3 a) du contrat de prêt, de rembourser immédiatement le prêt dont le solde s’élevait à 1.273.955 €. Les clients n’y ayant pas donné suite, C a, en application de l’article 9.3. c) de la convention de prêt, exercé les droits qu’elle détenait sur les avoirs donnés en gage.

S’il est vrai que la fixation de la valeur crédit des titres se trouvant dans le portefeuille, c’est-à-dire celle que C leur attribue - qui ne sera toujours qu’un pourcentage plus ou moins élevé de la valeur 100 - relève du pouvoir discrétionnaire du prêteur - créancier gagiste, sa fixation ne rend pas ce mécanisme potestatif, dès lors que le calcul de ladite valeur tient compte de données extérieures au prêteur, à savoir la nature du titre, la qualité de l’émetteur et la situation globale et /ou spécifique du marché ou du secteur des valeurs gagées ( Cour d’appel, 22 avril 2015, n° 37362 du rôle).

Il s’ensuit que le moyen de nullité tiré de l’existence d’une clause potestative est à rejeter.

Les époux A - B invoquent encore le caractère abusif de l’article 9 du contrat de prêt en application de l’article 1er de la loi modifiée du

25 août 1983 sur la protection des consommateurs ( note de la Cour : la loi du 8 avril 2011 a porté introduction d’un Code de la Consommation et la loi modifiée sur la protection des

consommateurs a été abrogée par une loi du 2 avril 2014). Ils ajoutent qu’en cumulant la qualité de prêteur et de gestionnaire du portefeuille, C tiendrait en son pouvoir les conditions d’ouverture d’une déchéance du terme, créant ainsi un fort déséquilibre entre les obligations des parties, au détriment du consommateur. La déchéance du terme du prêt serait prononcée à raison de l’insuffisance des placements, par la faute de C qui a fait investir dans ses propres obligations. Cette stratégie de prêter à des clients en les obligeant à investir par son seul intermédiaire mettrait en évidence le déséquilibre caractéristique de la clause abusive.

La notion de « clause abusive » est définie à l’article 3 de la directive 93/13/CEE concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs comme étant une clause contractuelle n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle lorsqu’elle crée, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. Une clause est toujours considérée comme n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle lorsqu’elle a été rédigée préalablement et que le consommateur n’a, de ce fait, pas pu avoir d’influence sur son contenu. (Droit bancaire et financier européen par P.- E. Partsch, éd. Larcier 2009, n° 1390 et suiv.) L’article 4, § 1er précise que le caractère abusif d’une clause contractuelle dépend de la nature des biens ou services qui font l’objet du contrat et de toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même que toutes les autres clauses du contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend. (n° 1394). La directive 93/13/ CEE ne fait pas obstacle à des clauses par lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit de mettre fin au contrat à durée indéterminée unilatéralement et sans préavis en cas de raison valable, pourvu qu’il ait l’obligation d’en informer les autres parties contractantes immédiatement. Un « motif grave » pourrait être la détérioration de la situation financière du client au point de compromettre sa capacité à rembourser ses dettes à l’égard de C (n° 1392).

L’article 9.3. n’est dès lors pas une clause abusive.

Les appelants n’ont en outre pas établi en quoi le fait pour une banque de cumuler les qualités de prêteur et de gestionnaire et de portefeuille aurait pour effet de créer un déséquilibre entre les obligations des parties au détriment du consommateur. Aucune clause du contrat n’oblige les clients à investir dans des titres financiers émis par C.

Le reproche adressé à C, à le supposer établi serait tout au plus susceptible d’engager la responsabilité contractuelle de l’intimée pour inexécution fautive dans son chef si l’investissement devait se révéler ne pas avoir été rentable.

ll en est de même du reproche fait à C d’avoir incité en avril 2008, soit à une époque où elle connaissait sa proche cessation des paiements, les clients à investir massivement dans ses propres obligations et cherché à se refinancer auprès d’investisseurs.

Il s’ensuit que le moyen de nullité tiré de l’existence de clauses abusives est également à rejeter.

Dans la mesure où les moyens de nullité soulevés par les appelants ont été rejetés, leurs développements concernant l’indivisibilité entre les différents contrats dont le sort devrait rester lié pour composer une opération unique sont inopérants.

Quant aux demandes en résolution du contrat de prêt et en responsabilité précontractuelle, voire contractuelle pour violation par C de ses obligations d’information, de conseil et de mise en garde :

Les époux A - B sollicitent la nullité des investissements en obligations C et la résolution du contrat de prêt et reprochent à C d’avoir manqué à ses obligations d’information, de conseil et de mise en garde. Ils insistent pour dire qu’ils seraient à qualifier d’investisseurs non avertis et contestent avoir été assistés d’un conseiller financier extérieur à C tant au moment de la conclusion du contrat de prêt qu’à l’époque de l’achat des titres C (...). Ils font valoir n’avoir confié la gestion de leurs avoirs à un professionnel extérieur à C qu’en avril 2008, soit postérieurement aux investissements réalisés en mars 2008. Le type de prêt proposé par C exposerait l’emprunteur au risque de change pouvant découler de la différence entre le cours de la devise empruntée au jour de l’emprunt et le cours existant lors du remboursement. Ils reprochent à C ne pas les avoir mis en garde contre les risques présentés par les opérations spéculatives auxquels ils souhaitaient se livrer et estiment que l’article 12 du contrat de prêt ne serait pas suffisamment précis quant aux risques présentés par les opérations spéculatives. Ils rappellent encore avoir signé des contrats rédigés en langue anglaise, « sans avoir été éclairés au moment de la signature ». En outre, le profil d’investisseur des époux A - B n’aurait pas été déterminé conformément à la directive MiFID du 21 avril 2004.

La responsabilité de C serait encore engagée pour avoir fourni aux époux A - B des documents publicitaires démesurément optimistes quant à la réussite des placements recommandés.

C’est à bon droit que les appelants font valoir que la demande tendant à voir engager la responsabilité contractuelle de C est recevable dès lors qu’elle est faite en défense à la demande reconventionnelle de C en exécution du contrat de prêt (Cour de Cassation, 13 novembre 2014, n° 3388 du registre ; Cour d’appel, 21 janvier 2015, n° 38554 du rôle). Le jugement entrepris est à réformer de ce chef.

Ils reprochent à C de les avoir incités à investir fin mars 2008, la somme de 264.960,60 € dans des titres émis par la maison mère. Ce faisant, tout en connaissant les difficultés financières de C (...), C aurait agi dans son seul intérêt et sans avoir au préalable éclairé loyalement ses clients. Ce comportement serait constitutif d’une faute contractuelle grave justifiant la résolution du contrat de prêt à ses torts exclusifs. Ils lui reprochent de ne pas les avoir conseillés dans le sens d’une meilleure diversification de leur portefeuille-titres et C aurait violé son obligation d’information et de conseil envers les époux A - B en rapport avec l’investissement dans les titres C. En outre, l’acquisition d’obligations C (...) pour 41% du portefeuille aurait conduit à un risque supérieur à celui consenti.

Les appelants invoquent en outre l’article L 520-I du code des assurances français faisant obligation au banquier de préciser les exigences et besoins de son client ainsi que les raisons qui motivent le conseil quant à un produit déterminé pour soutenir qu’en l’espèce, C a engagé sa responsabilité contractuelle pour ne pas avoir réalisé une étude de l’adéquation de l’opération à la situation patrimoniale des époux A - B.

Ils critiquent le tribunal d’avoir retenu que leur créance était éteinte par compensation avec leur débit auprès de C et que leur dette s’élevait à 1.030.889,07 € au 28 septembre 2010. Le tribunal n’aurait pris en considération ni le solde des avoirs en liquide, ni la réalisation du portefeuille-titres gagé. Ils font état avoir subi une perte de 272.632,80 € sur un portefeuille total évalué au 8 juillet 2008 à 649.478 € et avoir ainsi subi en quatre ans une perte de 60% du capital investi. Ils concluent par réformation, à voir admettre leur déclaration de créance du 10 avril 2009 (pièce 14 de Maître Hamilius) à concurrence d’un montant de 981.307,54 € des chefs suivants :

- dépôt en liquide 134.350,19

- portefeuille titres (30.9.2008) 340.624,28

- equity funds 216.087,18

- dommages et intérêts pour préjudice subi 290.245,89

(perte de valeurs obligations C & D 42%)

Concernant la langue de rédaction du contrat de prêt et des documents relatifs au produit « equity release », la Cour renvoie aux développements faits dans le cadre des moyens de nullité.

Quant à l’obligation d’information à charge d’un établissement de crédit, la directive 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers (ci-après la directive MiFID) invoquée par les appelants et la directive 2006/73/CE portant mesures d’exécution de la directive MiFID imposent aux entreprises d’investissements et aux établissements de crédit plusieurs obligations en matière d’information du client. Ces informations sont de différents types et doivent être transmises à différents stades de la relation avec le client. Leur portée varie selon la qualité du destinataire, autrement dit en fonction de la catégorie dont relève le client et la nature du service fourni. Ces deux directives ont été transposées en droit luxembourgeois par la loi du 13 juillet 2007, relative aux marchés d’instruments financiers, laquelle a modifié la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. La transposition est complétée par le règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier. La loi et le règlement transposant la MiFID sont entrés en vigueur le 1er novembre 2007.

Il convient de rappeler qu’en l’occurrence le contrat de prêt signé avec C date du 25 juillet 2005.

Le comportement de C au moment de l’entrée en relation avec les époux A - B, de la conclusion du contrat de prêt et de la souscription au produit « Equity Release » ne saurait partant être examiné au regard de dispositions qui n’étaient pas encore en vigueur au moment des faits qui lui sont reprochés mais en vertu de la loi de 1993.

Il ne résulte d’aucune pièce probante du dossier que les appelants auraient conclu avec C un contrat de gestion discrétionnaire, voire de gestion assistée, le rôle de l’intimée devant se limiter à l’exécution des ordres lui donnés par les clients.

Les reproches adressés à C d’avoir manqué à son obligation précontractuelle d’information et de conseil se recoupe avec ceux examinés dans le cadre de la demande en nullité pour vices de consentement. La Cour renvoie à ses développements faits au sujet des informations relatives aux risques liés au contrat souscrit par les appelants et notamment à l’article 12 du contrat de prêt ainsi qu’aux avis de risques spécifiques insistant sur les risques de « leverage investments » (pièce 9 de Maître Hamilius). La Cour se rallie à l’argumentation de l’intimée pour retenir que les époux A - B ont été mis en garde contre les risques associés aux investissements.

La Cour note en outre que les époux A - B ont été introduits auprès de C par E, de F. Le « credit request & mortgage request du

13 juillet 2005 mentionne « que A - B, persons registered in France, has/have been referred to C through.. IFE (E) has made the request of the mortgage release, (…) ». Il convient d’ajouter que ce dernier disposait également d’une procuration sur le compte 3061503 des époux A - B auprès de C (pièce 4 de l’intimée). La Cour retient sur base de ces éléments que E était le conseiller financier des appelants.

L’opération plus particulièrement critiquée par les époux A - B concerne l’investissement en mars 2008 dans les obligations «G» émises par C (...). Il résulte d’un courrier non daté que les appelants s’étaient adressés à C et avaient demandé la « communication par e-mail d’un état exact de mon portefeuille au 31 janvier 2008 » (…) et « à recevoir une nouvelle proposition de restructuration et de réinvestissement de ce portefeuille (actions et obligations) ». (pièce

21 de Maître Trevaisan).

Le dernier « valuation report » relatif au compte 3061503 des époux A - B du 9 juillet 2008 renseigne un « cash account » de 70.881,10 €, des « bonds » pour une valeur totale de 351.208,69 € et des « equity funds » d’une valeur totale de 223.969,55 €. Il convient de constater que contrairement à l’argumentation des appelants, leur portefeuille-titres ne contient pas de titres D. Les titres « G » d’une valeur de 276.382,83 € sont repris dans la rubrique « bonds » et représentent 43,06 % du portefeuille (pièce 23 de Maître Trevisan).

Le comportement de C est à examiner au regard de la loi du 13 juillet 2007 ayant transposé la directive MiFID.

La directive 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers (ci-après la directive MiFID) et la directive 2006/73/CE portant mesures d’exécution de la directive MiFID imposent aux entreprises d’investissements et aux établissements de crédit plusieurs obligations en matière d’information du client. Ces informations sont de différents types et doivent être transmises à différents stades de la relation avec la client. Leur portée varie selon la qualité du destinataire, autrement dit en fonction de la catégorie dont relève le client et la nature du service fourni. Ces deux directives ont été transposées en droit luxembourgeois par la loi du

13 juillet 2007, relative aux marchés d’instruments financiers, laquelle modifie la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. La transposition est complétée par le règlement grandducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier. La loi et le règlement transposant la MiFID sont entrés en vigueur le 1er novembre 2007.

L’information du client est un élément essentiel dans le cadre de la philosophie de protection de l’investisseur prônée par la directive MiFID : cette information doit permettre au client non seulement de prendre des décisions en connaissance de cause mais également d’apprécier la qualité du service qui lui est fourni. Dans un souci de protection des clients, les établissements de crédit et les entreprises d’investissements qui fournissent des services d’investissements à leurs clients sont obligés de s’informer au mieux sur les besoins de leurs clients et sur leur degré d’expérience et d’expertise avant la prestation de services et en retour d’informer au mieux ces derniers sur leurs opérations exécutées pour leur propre compte. Ceci leur permet de classer leurs clients en clients de détail et en clients professionnels. Cette distinction est l’élément de départ pour identifier les besoins du client, sa connaissance et son expérience en matière d’instruments financiers adéquats et d’évaluer le niveau de transparence et d’information requis pour ce type de client. Les clients de détail étant pour la plupart des novices, ils bénéficient d’un niveau de protection plus élevé que les clients professionnels (Chronique de droit bancaire et financier 2007 et 2008, 2009/5, p.265-289 ; Revue bancaire et financière, 2007/7, p.421-428 : L’information du client dans le cadre de la directive MiFID).

La plupart des dispositions de la loi du 13 juillet 2007 précitée imposent des obligations aux établissements de crédit et entreprises d’investissement dont le but est de protéger le client en lui fournissant une information adéquate tant en ce qui concerne les produits ou services proposés qu’en ce qui concerne l’adaptation de ces services ou produits au profil de celui-ci.

Dès lors que les obligations imposées par la loi et le règlement aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement édictées dans un but de protection du client doivent être exécutées dans le cadre d’une relation précontractuelle voire contractuelle entre C et son client ou client potentiel, ce dernier, en tant que créancier de l’obligation est en droit de voir reconnaître ses droits de nature civile par les juridictions compétentes, pour autant que ceux-ci n’ont pas été respectés.

Il convient d’en conclure que le client peut invoquer les dispositions légales et réglementaires pertinentes, édictées dans son intérêt, et engager une action judiciaire en invoquant la violation par les établissements de crédit et les entreprises d’investissement des obligations en découlant (Cour d’appel, 25 février 2015, n°39014 du rôle).

L’obligation de prévenir, d’aviser ou d’informer le client est une obligation accessoire au contrat de dépôt de titres. Si cette obligation englobe celle de mettre en garde le client de façon générale, elle n’englobe cependant pas l’obligation d’information sur l’opportunité d’acquérir tel ou tel titre. Ainsi, dans le cadre du contrat de dépôt, le client gère personnellement son portefeuille en passant lui-même les ordres afférents ou en donnant des instructions à cet effet au professionnel. Tous les conseils prodigués par C n’ont d’autre but que d’éclairer le client sur l’opération à effectuer, le choix de la décision finale incombant toujours au client.

C’est le client qui gère et assume les risques de la gestion. Il convient d’ajouter que l’information par C est fonction des compétences du client et de l’inexpérience de celui-ci. (Cour d’appel,

11 janvier 2012, n° 35990 du rôle ).

Il est établi en cause que les appelants étaient secondés dans leur choix d’investissement par E. Il ressort en effet de la transcription d’un entretien téléphonique du 17 mars 2008 entre I de C et A - B (pièce 25 de l’intimée) que l’appelant se concertait avec E au sujet des titres « G » dans lesquels il projetait d’investir. L’appelant s’intéressait également à l’acquisition de titres H.

La Cour retient sur base de ce document que l’appelant était un investisseur intéressé par toutes sortes d’instruments financiers proposés par C. Il se dégage en outre de l’entretien téléphonique précité que l’appelant était au courant des cotations des titres C et H et qu’avant de passer ses ordres à C, l’appelant s’était informé sur l’instrument financier dans lequel il entendait investir : « on s’est posé la question avec E sur un mixte entre du C classé 2A et du H qui est pas mal également, qui est triple A. » La Cour retient en outre sur base de ce document que c’est A - B qui a pris la décision d’investir 41 % du portefeuille en obligations « G » et qu’avant d’avoir pris cette décision, il en a longuement discuté avec E : « pour les 41 % du portefeuille, j’ai également vu avec E, on a longtemps discuté là-dessus ».

La Cour en déduit que les appelants avaient été clairement informés sur la nature du titre et il y a lieu de retenir qu’Alain A - B était un investisseur bénéficiant d’une certaine expérience en matière d’investissements financiers et se trouvait secondé dans les choix qu’il opérait par E.

Il importe en outre de relever que l’appelant avait également été avisé des risques liés à sa décision d’investir 41 % de ses avoirs dans un même instrument financier: « il faudra bien s’en sortir mais donc là –dessus vous m’avez informé du risque ». Le représentant de C informe l’appelant que « maintenant il faut savoir qu’on prend un risque quand on met 41% dans une obligation quelque soit l’émetteur de l’obligation mais je ne le ferai pas sur un autre émetteur, sur C les informations que l’on a, sont bonnes ».

Qu’un investissement boursier ait tourné au préjudice du client ne saurait être reproché à C.

Il convient de relever à cet égard que le 17 mars 2008, C a fait signer aux époux A - B un document dit « Disclaimer product » indiquant « past performance is not necessarily a guide for future performance. The price, value and income derived from investments may fluctuate in that values may fall as well as rise and an investor may get back less than originally invested. An investor will lose the whole amount invested if the underlying company goes bankrupt.

None of this information is to be construed as an offer to buy or sell securities”. ( pièce 11 de Maître Hamilius).

Les affirmations des appelants que C aurait été au courant en mars 2008 de l’insolvabilité, voire de l’état de cessation des paiements de la société C (...) et que les cotations des agences de notation concernant cet établissement de crédit ne reflétaient pas la réalité, laissent également d’être établies. Le rapport « Special Investigation Commission » islandais invoqué par les appelants pour soutenir que la situation des banques islandaises était préoccupante bien avant octobre 2008 n’est pas versé aux débats.

Les appelants n’ont pas non plus versé de documents publicitaires relatifs aux titres « G » acquis par les appelants en mars 2008 de sorte que la Cour est dans l’impossibilité d’apprécier le reproche que C « aurait fourni à l’investisseur des documents publicitaires démesurément optimistes quant à la réussite des placements recommandés ».

Au regard des développements qui précèdent, le reproche des époux A - B tiré d’un manque d’information ou de conseil, voire de mise en garde de la part de C est partant à rejeter.

Quant au prétendu conflit d’intérêts invoqué par les appelants, il y a lieu de préciser que l’article 37-2 nouveau de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier oblige les établissements de crédit et les entreprises d’investissement à prendre des mesures raisonnables en vue de détecter des conflits d’intérêts liés à leurs activités et qui sont susceptibles de léser les intérêts des clients en disposant que :

«(1) Les établissements de crédit et les entreprises d’investissement doivent prendre des mesures raisonnables pour détecter les conflits d’intérêts se posant entre eux-mêmes, y compris les membres de leur direction, leurs salariés et leurs agents liés, ou toute personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle et leurs clients ou entre deux clients lors de la prestation de tout service d’investissement et de tout service auxiliaire ou d’une combinaison de ces services.

(2) Lorsque les dispositions organisationnelles et administratives prises par un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement conformément à l’article 37-1, paragraphe (2) pour gérer les conflits d’intérêts ne suffisent pas à assurer, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts des clients sera évité, l’établissement de crédit ou l’entreprise doit informer clairement ceux-ci de la nature générale et, le cas échéant, de la source de ces conflits d’intérêts avant d’agir pour leur compte.

(3) Les mesures prises pour l’exécution du présent article sont arrêtées par voie de règlement grandducal ».

L’entreprise d’investissement doit éviter de privilégier ses intérêts au détriment de ceux de ses clients ou certains clients aux dépens d’autres. La notion de conflit d’intérêts est définie extensivement par la directive d’exécution CE 2006. Elle ne couvre pas seulement des situations de contrariété ou de divergence d’intérêts entre l’entreprise d’investissement, une personne concernée ou une personne directement ou indirectement liée à l’entreprise par une entreprise de contrôle, et un client ou encore du favoritisme d’un client par rapport à un autre.

Elle englobe deux hypothèses moins flagrantes : celle où l’entreprise ou cette personne a la même activité professionnelle que le client et celle où l’entreprise ou cette personne reçoit ou recevra d’une personne autre que le client un avantage en relation avec le service fourni au client, sous la forme d’argent, de biens ou de services, autre que la commission ou les frais normalement facturés pour ce service. En outre, si l’entreprise d’investissement appartient à un groupe, sa politique de gestion des conflits d’intérêts doit prendre en compte les circonstances, qui sont connues ou devraient être connues d’elle, susceptibles de provoquer un conflit d’intérêts résultant de la structure et des activités professionnelles des autres membres du groupe.

La prévention des conflits d’intérêts fait l’objet des articles 13, §§ 3 et 18 de la directive MiFID. Toute entreprise d’investissement maintient et applique des dispositions organisationnelles et administratives efficaces, en vue de prendre toutes les mesures raisonnables destinées à empêcher les conflits d’intérêts entre elle et une autre entreprise d’investissement, ses directeurs, ses salariés, agents liés ou toute autre personne directement ou indirectement liée à elle par une relation de contrôle et à ses clients ou entre deux clients.

La directive MiFID n’impose pas de supprimer tous les risques de conflit d’intérêts, mais de les restreindre au minimum. Il importe encore de relever que dans la mesure où l’article 13 §§3 a trait à des règles d’organisation, les mesures visant à prévenir les conflits d’intérêts au sens de cette disposition doivent être élaborées en fonction du plus grand nombre des clients et non de situations particulières. A ce stade, la prise en compte de la qualité du clientde détail ou professionnel n’est pas pertinente (Philippe - Emmanuel Partsch, Droit bancaire et financier européen, édition Larcier, p.402 et suiv).

Les conflits d’intérêts susceptibles de léser les clients sont énumérés à l’article 24 du règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 sous les points a) – e). Il y a conflit d’intérêt lorsque l’établissement de crédit ou l’entreprise d’investissement ou cette personne est susceptible de réaliser un gain financier ou d’éviter une perte financière aux dépens du client, qu’elle a un intérêt dans le résultat d’un service fourni au client ou d’une transaction réalisée pour le compte du client, qui est différent de l’intérêt du client dans ce résultat, qu’elle est incitée, pour des raisons financières ou autres, à privilégier les intérêts d’un autre client ou groupe de clients par rapport à ceux du client concerné, qu’elle a la même activité professionnelle que le client ou qu’elle reçoit ou recevra d’une personne autre que le client un avantage en relation avec le service fourni au client, sous la forme d’argent, de biens ou de services, autre que la commission ou les frais normalement facturés pour ce service.

Il est admis que le fait pour une banque de proposer à ses clients des instruments financiers dont elle est gestionnaire ou promoteur, n’entraîne pas en soi, l’existence d’un conflit d’intérêts. Il appartient à l’investisseur qui invoque le conflit d’intérêts, de démontrer qu’il n’aurait pas été traité de façon équitable et égale et que C aurait préféré ses propres intérêts. (Chronique de droit bancaire privé : Les opérations de banque (2007 - 2010) par Erik Van den Haute et Marijke Dreesen, Droit bancaire et financier 2011/1 p. 50). Force est de constater que l’affirmation des époux A - B que C aurait privilégié ses propres intérêts aux leurs ne trouve aucun appui parmi les pièces versées aux débats.

Le moyen des appelants tiré de l’existence d’un conflit d’intérêt est dès lors à rejeter.

Il suit dès lors de l’ensemble de ces considérations qu’aucune faute ne saurait être retenue à charge de C de sorte qu’il y a lieu de confirmer les juges première instance, quoique pour d’autres motifs en ce qu’ils ont débouté les appelants de leur demande en obtention de dommages et intérêts en rapport avec la perte de valeur des titres C.

Concernant les postes de la déclaration de créance relatifs aux avoirs des requérants auprès de C, le tribunal a rejeté l’argumentation des appelants que leurs avoirs même gagés resteraient leur propriété et que C n’aurait aucun droit de les retenir. C’est à juste titre que le tribunal a considéré que le liquidateur était

en droit de dénoncer le contrat de prêt en date du 19 novembre 2009 au motif que le ratio de couverture n’était plus respecté.

La Cour renvoie quant à l’argumentation des appelants que la clause 9.3 serait nulle pour être potestative, voire abusive, aux développements faits dans le cadre de la demande en nullité du contrat de prêt.

La juridiction de première instance a encore à juste titre relevé que le liquidateur était en droit de procéder à la réalisation du portefeuilletitres gagé en faveur de C et d’avoir imputé le produit de la réalisation ainsi que le solde des avoirs en liquide à concurrence d’un total de 263.508,08 € sur la dette des déclarants, de sorte qu’au

28 septembre 2010, la dette des époux A - B s’élevait au montant de

1.030.889,07 €. Cette somme est justifiée au vu d’un décompte versé aux débats. (pièce 17 de la farde de l’intimée).

Le tribunal est dès lors à confirmer en ce qu’il a retenu que la créance des appelants est éteinte par compensation avec leur débit auprès de C.

Quant à la demande reconventionnelle :

Il y a lieu de rappeler que le liquidateur de C a par courrier du 19 novembre 2009 et au motif que le ratio de couverture était tombé à 61%, enjoint aux emprunteurs par application de l’article 9.3.(a) du contrat de prêt, de rembourser immédiatement le prêt dont le solde s’élevait à 1.273.955 €. A défaut de remboursement, C a, en application de l’article 9.3.(c) de la convention de prêt, réalisé ses droits sur les valeurs données en gage .(pièce 12 de Maître Hamilius). Le liquidateur a, par courrier du 7 janvier 2010 informé les appelants que suite à la réalisation du gage, leur dette s’est trouvée diminuée de la somme de 299.931,73 € et qu’elle se chiffre au montant de 1.474.920,10 CHF, équivalent à 991.379,34 € (pièce 13 de l’intimée).

C’est à bon droit et par une motivation que la Cour fait sienne que cette demande a été déclarée fondée pour le montant de 1.030.889,07 €.

Le jugement entrepris est dès lors également à confirmer de ce chef.

L’appel n’est pas fondé.

Au vu du sort réservé à leur appel, la demande des époux A - B en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande de A - B en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne A - B aux frais et dépens de l’instance.