Luxembourg court dismisses appeal against bank's liability for investment losses due to lack of diversification.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-deux avril deux mille quinze

Numéro 39690 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère ; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

1) A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

2) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions, appelantes aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg du 25 février 2013, sub 1) et 2) comparant par CLIFFORD CHANCE, une société en commandite simple, établie à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard Grande-Duchesse Charlotte, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, représentée par son gérant actuellement en fonctions, qui est constituée et en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Albert MORO, avocat à la Cour, qui a reçu mandat spécial, assisté de Maître Olivier POELMANS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t :

1) C, (…), demeurant en (…),

2) D, (…), demeurant en (…), intimés aux fins du susdit exploit MULLER, sub 1) et 2) comparant par Maître Pierre THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par acte d’huissier de justice du 11 février 2011, C et D (ci-après « les consorts CD ») ont donné assignation à B et à A (ci-après « les sociétés B et A »), prises en tant qu’entités ayant succédé après scission à E, à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour les voir condamner solidairement, sinon in solidum à leur payer le montant de 1.170.183,68 euros, avec les intérêts au taux légal à dater d’une mise en demeure du 23 octobre 2008, ainsi qu’une indemnité de procédure de 10.000 euros.

A l’appui de leur demande, les requérants ont exposé avoir ouvert le compte n° 100298 auprès de E en date du 15 décembre 1999 et avoir confié un mandat de gestion discrétionnaire à la banque sur les avoirs déposés sur ce compte. Selon les requérants, ils ont signé en date du 7 août 2001 un « Secured Credit Line Agreement » avec la banque leur accordant une ligne de crédit de 25.000 euros dont l’objet était de leur permettre d’acheter des titres ou des devises.

Selon les requérants, ils ont confié à la même époque un mandat de gestion discrétionnaire de type agressif à la banque sur le compte n° 100298-1, étranger au présent litige.

Les requérants ont reproché à la banque d’avoir acquis en leur nom en date du 14 janvier 2008 des obligations « F » pour une valeur nominale de 1.500.000 euros au prix de 1.419.593,18 euros à partir de leur compte 100298-0, portant le découvert de ce compte à 1.480.478,05 euros.

Le 10 octobre 2008, ils auraient reçu un margin call leur demandant d’injecter des liquidités à hauteur du montant de 283.137 euros.

Affirmant n’avoir eu connaissance des agissements de la banque qu’au début du mois d’octobre 2008, les requérants ont dit avoir protesté auprès de la banque en date du 23 octobre 2008 et avoir demandé l’annulation de l’opération litigieuse.

Les demandeurs ont estimé que la banque a manqué à son devoir de loyauté en achetant des obligations de sa maison-mère en difficultés, privilégiant les intérêts de celle-ci sur ceux du client, de même qu’à son obligation d’information et de conseil. Ils en ont conclu que par ces agissements, la banque a engagé sa responsabilité.

Les défenderesses n’ont pas contesté que la société E a acquis en date du 14 janvier 2008 les obligations « F » pour le compte des demandeurs en débitant le compte 100298-0, soit le compte géré de façon non agressive. Elles ont admis que ces titres ont perdu sur les seules journées des 14 et 15 octobre 2008 80% de leur valeur.

Elles ont opposé l’irrecevabilité de la demande, en se prévalant de l’article 25.2 des nouvelles conditions générales en vigueur, d’après elles, depuis le 1er septembre 2009, cet article prévoyant un délai de prescription de deux ans pour les actions introduites par les clients contre la banque.

En ordre subsidiaire, quant au fond, elles ont contesté tout manquement au devoir de loyauté de E et tout conflit d’intérêt, faisant valoir que les gestionnaires de la banque n’étaient pas informés en janvier 2008 que les banques islandaises rencontraient des difficultés. Elles ont soutenu que les demandeurs ont ratifié cette opération au sens de l’article 10 des conditions générales.

Elles ont contesté tout lien entre une éventuelle faute de la part de E et le préjudice allégué par les requérants, faisant valoir que celui-ci n’est dû qu’à la crise financière dont a été victime l’Islande en 2008.

Par un jugement rendu contradictoirement entre parties en date du

19 décembre 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a dit la demande des requérants fondée et justifiée à hauteur de la somme de 1.052.629,87 euros et a condamné les sociétés B et A solidairement à payer ce montant aux demandeurs, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir du

23 octobre 2008 jusqu’à solde. Le jugement a condamné en outre les défenderesses solidairement au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont retenu que les sociétés B et A ne pouvaient invoquer le délai de prescription de deux ans prévu dans les nouvelles conditions générales, faute d’établir que ces conditions aient été acceptées par les consorts CD. Selon les premiers juges, cette acceptation ne pouvait être déduite du silence gardé par les consorts CD à la réception du courrier du 27 juillet 2009 les informant de la modification des conditions générales. Les premiers juges ont ensuite décidé que la responsabilité des sociétés B et A est engagée du fait que la banque a omis de diversifier le portefeuille des consorts CD et que ce comportement constitue une faute grave dans son chef. Quant au préjudice qui en est résulté pour les consorts CD, les premiers juges ont estimé que le préjudice entier subi par eux est à mettre en relation avec les agissements de la banque. Ils ont partant condamné solidairement les sociétés B et A au paiement de la somme de 1.052.629,87 euros correspondant au montant investi, moins les coupons encaissés et la valeur de revente des titres.

Par exploit d’huissier de justice du 25 février 2013, les sociétés B et A ont régulièrement interjeté appel contre ce jugement qui n’a pas été signifié.

A l’appui de leur appel, les appelantes ont exposé que c’est à tort que les premiers juges ont écarté l’application des nouvelles conditions générales notifiées aux consorts CD et qu’ils ont par voie de conséquence refusé d’appliquer le délai de prescription de deux ans. Elles ont encore soutenu que c’est à tort que les premiers juges ont refusé de dire que les consorts CD ont ratifié l’opération et qu’ils n’étaient partant plus en droit de la critiquer. A titre subsidiaire, elles ont contesté toute faute de gestion, ainsi que toute relation causale entre une éventuelle faute retenue contre la banque et le préjudice allégué par les intimés.

Les intimés ont conclu à la confirmation du premier jugement.

Avant d’analyser le fond de l’affaire, il y a lieu de préciser que les parties ont discuté de la recevabilité de la demande dirigée contre la société A, cette société estimant que la demande dirigée contre elle est irrecevable au regard de la répartition de l’actif et du passif prévue à l’acte notarié de scission de lE du 10 juillet 2009, ayant donné naissance aux deux sociétés actuellement appelantes. Pour des raisons de logique juridique, cette question sera analysée après examen du bien-fondé de l’appel, puisqu’en l’absence de condamnation, cette question est sans pertinence.

Quant à la prescription :

Les sociétés appelantes B et A ont soutenu que par un courrier du

27 juillet 2009, E a informé les consorts CD de la modification des conditions générales applicables entre parties. Il aurait été précisé dans ce courrier que les consorts CD avaient la possibilité de consulter les nouvelles conditions générales sur le site Internet de la banque et que faute par les clients de manifester leur désaccord, les nouvelles conditions générales seraient applicables dans les relations entre parties.

Les sociétés B et A ont affirmé que les anciennes conditions générales prévoyaient expressément le droit pour la banque de modifier unilatéralement les conditions générales. La validité d’une telle clause serait reconnue par la jurisprudence.

Soutenant qu’aucune contestation quant au contenu des nouvelles conditions générales n’a été notifiée par les consorts CD, les sociétés B et A en ont déduit qu’elles pouvaient valablement s’en prévaloir à leur encontre. Le fait que les consorts CD ont choisi le service de poste restante auprès de la banque ne saurait remettre en cause cette conclusion.

L’article 25.2 des nouvelles conditions générales prévoirait une prescription de deux ans des actions dirigées par les clients contre la banque dans les termes suivants : « The Client agrees not to commence any claim against the bank after the expiry of two years from the date of the action or omission that would otherwise have led to such claim. ».

Les consorts CD ont contesté l’envoi de la lettre du 27 juillet 2009 et ils ont contesté l’avoir reçue. Ils ont contesté avoir accepté la modification des conditions générales. Ils ont soutenu que la banque a essayé de modifier ex-post une condition contractuelle, sans accord du client, pour lui enlever l’exercice d’un droit déjà né. Cette pratique relèverait d’une déloyauté manifeste dans le chef de la banque. Les consorts CD ont encore affirmé que la modification des conditions du contrat par la banque n’a pas de cause.

Il n’existe pas d’éléments en droit luxembourgeois prévoyant la nullité de principe de clauses telles que celles invoquées par les sociétés B et A relatives au droit réservé à un des cocontractants de modifier unilatéralement les conditions générales régissant le contrat conclu entre parties. Il n’existe pas non plus d’éléments en droit luxembourgeois interdisant aux parties à un contrat de réduire la durée de la prescription de l’action en responsabilité (voir en France : cette possibilité est expressément prévue par l’article 2254 du Code civil).

La seule question qui se pose est partant celle de savoir si le cocontractant, en l’espèce les consorts CD, ont accepté cette modification des conditions générales. Se pose par ailleurs la question soulevée par les consorts CD de l’applicabilité dans le temps de cette modification.

C’est à bon droit et pour les motifs y développés que les premiers juges ont retenu qu’il ne résulte pas des éléments de la cause que les consorts CD aient accepté la modification des conditions générales au sens de l’article 1135 - 1 du Code civil qui prévoit que les conditions générales d'un contrat préétablies par l'une des parties ne s'imposent à l'autre partie que si celle-ci a été en mesure de les connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les circonstances, être considérée comme les ayant acceptées. Il est renvoyé à cet égard à la motivation des premiers juges.

Il convient d’ajouter que la lettre du 27 juillet 2009 dont se prévalent les sociétés B et A pour voir appliquer le nouveau délai de prescription est postérieure à la lettre de résiliation du contrat qui a été envoyée aux consorts CD en date du 19 mars 2009. La Cour estime que les appelantes ne pouvaient modifier les conditions d’un contrat qui avait été résilié préalablement à la notification de cette modification.

Finalement, le droit commun des conflits de lois dans le temps en matière de prescription prône l'application immédiate du nouveau délai de prescription, celui-ci se substituant, dès l'entrée en vigueur de la loi l'instituant, à l'ancien délai, en s'appliquant à la situation à l'égard de laquelle court la prescription (voir notamment Cass. fr. 3e civ., 10 juin 1971, Gaz. Pal. 1971, 2, p. 535). Cela signifie que lorsque le nouveau délai de prescription est plus court que l’ancien, la prescription réduite commence à courir, sauf disposition contraire, à partir du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder le délai prévu par la loi antérieure (Cass. fr. 2e civ., 13 nov. 1963 : Bull. civ. 1963, II, n° 724. ; Cass. fr. 1re civ.,

12 juill. 1972 : D. 1973, p. 361, Chauveau. ; Cass. fr. soc., 22 nov. 2001, n° 99-21.403, Bull. civ. 2001, V, n° 356).

En l’espèce, le délai de prescription initial était de dix ans, par application de l’article 189 du Code de commerce. A la date de la notification de la lettre du 27 juillet 2009, ce délai n’était pas écoulé. Par analogie avec les règles énoncées ci-dessus, le nouveau délai s’est substitué à l’ancien. L’assignation des consorts CD a été notifiée le 11 février 2011, partant endéans le nouveau délai de deux ans ayant commencé à courir le 27 juillet 2009.

Il résulte des développements qui précèdent que quel que soit le raisonnement retenu, les sociétés B et A ne sauraient valablement soutenir que l’action des consorts CD était prescrite à la date de l’introduction de leur demande. Ce moyen doit partant être rejeté.

Quant à la ratification de l’opération par application de l’article 10 des conditions générales de la banque :

Les sociétés B et A se sont prévalues de l’article 10 de leurs conditions générales relatives à l’acceptation des extraits de compte faute de réclamation endéans le délai de trente jours par les clients pour dire que les consorts CD sont forclos à agir en responsabilité contre elles. Elles ont reproché aux premiers juges de ne pas avoir fait application de cette disposition et de ne pas avoir rejeté la demande des consorts CD, faute par ces derniers d’avoir contesté endéans le délai prescrit l’opération critiquée dans le cadre de la présente instance.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’en matière de mandat de gestion discrétionnaire, le silence gardé par le client à la réception des relevés de compte n’a pour effet que d’établir la matérialité des opérations effectuées, mais ne prive pas le client de la possibilité d’en contester l’opportunité en exerçant une action en responsabilité contre le banquier en lui reprochant d’avoir commis des fautes dans la gestion, dans la mise en œuvre et dans le choix des investissements (voir notamment : Cour d’appel 22 avril 2009, numéro du rôle 32760 ; Cour d’appel 4 mai 2011, numéro du rôle 34452).

Il y a lieu de préciser que la décision citée par les sociétés B et A à l’appui de leur argumentation (arrêt de la Cour d’appel du 22 avril 2009, Bulletin Droit et Banque, 2010, n° 46, p. 38) n’a pas la portée que voudraient lui donner ces parties. En effet cette décision rappelle que le silence gardé par le client à la réception des extraits de compte ne lui permet plus de contester le mandat conféré à la banque et de remettre en cause l’opération en tant que telle, sans que cette décision ne revienne sur le principe bien établi, rappelé cidessus et d’ailleurs rappelé aussi dans l’arrêt lui-même, que l’absence de contestation contre l’extrait de compte n’empêche pas le client d’intenter une action en responsabilité contre le banquier pour la mauvaise gestion de ses avoirs.

Par confirmation des premiers juges, ce moyen doit donc également être rejeté.

Quant à la faute reprochée à la banque :

Les consorts CD ont reproché à E d’avoir investi en janvier 2008 dans les obligations de sa société-mère, la société islandaise F, bien qu’elle ne pût ignorer que dès cette époque, cette banque affrontait de graves problèmes financiers dus à la crise des subprimes survenue aux Etats-Unis en juillet 2007. Ils ont soutenu que la banque a manqué à son obligation de répartir le risque de leur portefeuille de titres et d’avoir privilégié ses propres intérêts et ceux de son groupe à ceux de ses clients.

Les appelantes B et A ont contesté avoir commis une quelconque faute. Elles ont rappelé que dans l’exécution de son mandat, la banque n’est soumise qu’à une obligation de moyens. En l’espèce, il faudrait ajouter que suivant les conditions générales de la banque, sa responsabilité ne saurait être engagée qu’en cas de faute lourde commise. Pour réussir dans leur action, les consorts CD devraient partant établir l’existence d’une telle faute lourde dans le chef de la banque. Les appelantes B et A ont estimé que c’est à tort que les premiers juges ont retenu l’existence d’une telle faute dans le chef de la banque pour faire droit à la demande adverse. Elles ont contesté tous les reproches formulés par les intimés à l’encontre de la banque.

Dans l’accomplissement de sa mission de gestionnaire de portefeuille, le comportement du banquier s’apprécie par rapport au comportement qu’aurait eu un professionnel normalement diligent et avisé dans les mêmes circonstances. Afin de clarifier et de préciser les règles de conduite auxquelles doit se conformer le banquier dans ses relations avec ses clients, le législateur les a précisées dans la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier au moyen d’une réforme législative intervenue le 13 juillet 2007, complétée par un règlement grand-ducal de la même date relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier. Il est admis que le client qui réclame réparation du dommage qu’il allègue avoir subi en raison de la violation par la banque de ses obligations peut invoquer ces dispositions à l’appui de sa demande (Cour d’appel 25 février 2015, numéro du rôle 39014 ; Cassation 26 mars 2015, n° 24/15).

En vertu de ces textes, le banquier doit tout mettre en œuvre pour éviter les conflits d’intérêt, respectivement, si ceci n’est pas possible, il doit informer le client de l’existence de ce conflit (article 37-2 de la loi modifiée du 5 avril 1993). De façon générale, le banquier doit agir d’une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts de son client (article 37-3 (I) de la loi du 5 avril 1993).

Pour satisfaire au critère du comportement normalement prudent et avisé du gestionnaire de portefeuille, il est admis que le banquier doit, outre faire preuve de loyauté à l’égard de son client, respecter le principe de diversification du portefeuille, ce critère étant à considérer comme fondamental dans l’appréciation du comportement du banquier. Ce critère s’apprécie au regard du nombre de positions acquises par le banquier, mais également au regard de la qualité de ces positions. Ainsi le banquier avisé doit diversifier le portefeuille tant du point de vue de la répartition géographique des titres que du point de vue des secteurs de l’économie dans lesquels il investit (Ph. Bourin : La gestion de portefeuille, Anthemis 2008, p. 195 et suivants ; p. 213 et s.).

En l’espèce, E a acquis en date du 14 janvier 2008 pour le compte des consorts CD des obligations F pour une valeur nominale de 1.500.000 euros au prix de 1.419.593,18 euros. Il n’est pas contesté que cette opération a été réalisée à partir du compte numéro 100298-0 des consorts CD, dans le cadre duquel ces derniers avaient opté pour une gestion conservatrice de leurs avoirs (tel que mentionné plus haut, les consorts CD avaient ouvert un autre compte auprès de E, le compte n° (…), pour lequel une gestion de type agressif avait été convenue. Ce compte n’est pas en cause en l’espèce).

Les consorts CD s’étaient vu accorder, suivant convention du 7 août 2001, une ligne de crédit de 25.000 euros devant servir à l’acquisition de titres et de devises.

Les consorts CD ont en premier lieu reproché à la banque d’avoir dépassé de 60 fois le débit de la ligne de crédit lors de l’acquisition des titres en cause.

La banque a contesté avoir financé l’acquisition des titres à partir de la ligne de crédit, soutenant que les titres ont été acquis à partir des avoirs inscrits sur le compte des clients.

Il résulte des pièces versées au dossier par les appelantes (pièce n° 10 de la farde de pièces de Clifford Chance) qu’à la date du 31 décembre 2007, les consorts CD disposaient d’un dépôt en argent de 2.563.733,67 euros auprès de E. Il résulte encore des éléments du dossier que le prix d’acquisition des titres F a été porté au débit du compte n° (…) des consorts CD en date du 18 janvier 2008 et que ce débit a été compensé du moins partiellement le 4 février 2008 par l’injection de 1.000.000 euros sur ce compte (pièce n° 6 de Maître Pierre Thielen).

La Cour estime qu’il n’est pas possible de retenir, au vu de ces éléments, que l’achat des titres litigieux a été financé à partir de la ligne de crédit accordée le 7 août 2001 aux époux CD. S’il est vrai qu’en date du 10 octobre 2008, E a envoyé un « margin call » aux consorts CD, leur demandant d’augmenter la garantie couvrant la ligne de crédit qui leur a été accordée, il faut constater que cette demande a été contestée par les consorts CD qui n’y ont pas donné suite.

Au vu de ces éléments, il n’est partant pas établi en dehors de tout doute que les titres litigieux ont été acquis à partir de la ligne de crédit accordée aux consorts CD.

La charge de la preuve d’une faute commise par la banque incombant aux consorts CD et l’existence d’une faute commise par la banque sur ce point n’étant pas établie, les consorts CD ne sauraient s’en prévaloir à l’encontre des appelantes pour voir engager leur responsabilité.

Quant à la nature des investissements réalisés par la banque, notamment par rapport au critère de diversification, les appelantes ont versé la situation des investissements au 31 décembre 2007. Il résulte de l’analyse de cette situation qu’à cette date, les avoirs des consorts CD, s’élevant à un total de 3.717.524,10 euros, étaient répartis comme suit :

- Actions : contrevaleur : 522.901,04 euros

- Fonds : contrevaleur : 1.909,38 euros

- Obligations : contrevaleur : 628.980,01 euros

- Cash : 2.563.733,67 euros

Sur les 522.901,04 euros investis en actions, la somme de 475.948 euros était investie dans des actions de F. La somme de 1.909,38 euros investie dans des fonds concernait un fonds G.

Il s’en déduit que les investissements réalisés par E à partir des avoirs qui lui avaient été confiés par les consorts CD dans le cadre du contrat de gestion de portefeuille l’ont été en très grande majorité dans des sociétés ou dans des produits dépendant du groupe E. Sur les investissements réalisés avant la date du 31 décembre 2007, la moitié à peu près a été investie dans des actions de F, respectivement dans un fonds dépendant du groupe E.

En investissant dans ces conditions en date du 18 janvier 2008 pour un montant supplémentaire de 1.480.478,05 euros dans des obligations d’une société du même groupe, F, dont les consorts CD détenaient déjà des actions représentant près de la moitié de leurs investissements réalisés jusqu’à cette date, a manqué de façon flagrante à l’obligation de diversification prescrite par les règles de conduite s’imposant à tout gestionnaire de fortune prudent et avisé. Aucun critère de diversification n’a été respecté, que ce soit par rapport à la répartition des positions, à la diversification géographique ou à la répartition par secteur de l’économie.

En tenant compte de la situation financière difficile régnant à l’époque de l’opération, à savoir pénurie de capitaux des banques, avec une situation particulièrement aigue au niveau des banques islandaises, ce qui ne pouvait être ignoré par E alors que la crise des subprime et ses conséquences étaient de notoriété publique, il faut retenir que E n’a pas agi d’une manière honnête, équitable et professionnelle au mieux des intérêts de ses clients, en acquérant les obligations de F en date du 14 janvier 2008. La banque a partant agi fautivement et sa faute doit être qualifiée de faute grave au vu de la méconnaissance flagrante des intérêts de ses clients.

L’appel des sociétés B et A doit partant être rejeté et le premier jugement est à confirmer sur ce point.

Quant à la condamnation solidaire des sociétés B et A :

Dans l’assignation du 11 février 2011, les consorts CD avaient requis la condamnation solidaire, sinon in solidum des sociétés B et A aux montants réclamés par eux. La condamnation prononcée contre ces sociétés par le jugement du 19 décembre 2012 a fait droit à cette demande en condamnant les deux sociétés solidairement au paiement du montant de 1.052.629,87 euros.

Dans leurs conclusions notifiées en instance d’appel, les sociétés B et A ont critiqué la condamnation solidaire prononcée par les premiers juges, au motif que du fait des modalités de scission de E, seule la société B pourrait être condamnée à payer un quelconque montant aux consorts CD, à l’exclusion de la société A contre laquelle la demande serait à déclarer irrecevable.

Les consorts CD ont répliqué qu’en première instance, les sociétés B et A ont acquiescé au caractère solidaire des obligations entre elles, pour ne pas l’avoir contesté. A titre subsidiaire, ces parties ont soutenu que l’acte d’appel ne contient pas de critique sur ce point, de sorte qu’il s’agit d’une demande nouvelle prohibée en instance d’appel.

Les sociétés B et A ont contesté les moyens d’irrecevabilité soulevés par les consorts CD en contestant avoir d’une quelconque manière acquiescé en première instance au caractère solidaire de l’obligation de payer et en soulignant que l’appel qu’elles ont interjeté est général de sorte à les autoriser à formuler des moyens nouveaux en instance d’appel. Or la question de la solidarité et de l’irrecevabilité de la demande dirigée contre la société A constituerait un moyen nouveau et non une demande nouvelle, pouvant partant être valablement invoqué en cours d’appel.

Suivant l’article 592 du NCPC, il ne sera formé, en instance d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne s’agisse de compensation ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l’action principale.

En vertu de cet article, même une demande qui n’a pas été formulée en première instance peut être formulée pour la première fois en instance d’appel pour autant qu’elle tend à un des deux buts y visés.

La demande des sociétés B et A tendant à voir déclarer la demande dirigée contre la société A irrecevable constitue une défense à la demande principale dirigée contre cette partie. Par application de l’article 592 du NCPC, cette demande est partant recevable.

Pour dire que la demande ne peut être valablement dirigée contre la société A, les sociétés appelantes ont invoqué les stipulations de l’acte de scission signé pardevant notaire en date du 10 juillet 2009 et les dispositions de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.

Il y a lieu de préciser que la scission de E s’est opérée par la création des deux sociétés nouvelles, B et A, avec répartition de l’actif et du passif de la société scindée entre les deux sociétés nouvellement créées.

Pour dire que la société B est seule tenue de dédommager les consorts CD des suites des manquements de E à ses obligations découlant du contrat de gestion de portefeuille, les sociétés B et A se sont référées à la résolution n° 2 de l’acte de scission notarié qui prévoit que les prêts accordés par la banque et répertoriés dans l’annexe A de cet acte, ainsi que les droits et obligations y relatifs, ont été transmis à la société B. Parmi les obligations visées, figureraient les obligations nées des actions en responsabilité intentées par les clients contre la société scindée.

Suivant l’article 303 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, la scission entraîne de plein droit la transmission, tant entre la société scindée et les sociétés bénéficiaires, qu’à l’égard des tiers, de l’ensemble du patrimoine actif et passif de la société scindée aux sociétés bénéficiaires conformément à la répartition prévue au projet de scission.

En l’espèce, l’acte de scission du 10 juillet 2009 prévoit sous l’intitulé « deuxième résolution » que les prêts que la banque a concédés dans le cadre de son activité de banque privée, tels que listés dans l’annexe A, sont transférés à la société B, ainsi que tous les droits et obligations y relatifs. A l’annexe A versée par les sociétés appelantes, sous le point II intitulé « Overview of all portfolio numbers related to Private Banking Loans », est mentionné le numéro (…) qui est la racine du compte des consorts CD.

En vertu de ces dispositions, ce sont donc les prêts que la banque a concédés et les obligations en résultant qui ont été transférés à la société B. Or, il faut constater que dans le cadre du « Secured Credit Line Agreement » du 7 août 2001, les consorts CD ne se sont pas vu accorder un prêt, mais que E s’est bornée à mettre une ligne de crédit à leur disposition. S’y ajoute que dans leurs conclusions relatives à la faute reprochée à la banque, les sociétés B et A ont contesté que l’opération critiquée par les consorts CD ait été financée par la ligne de crédit qui leur a été consentie, affirmant que cet investissement a été réalisé à partir des avoirs se trouvant au crédit du compte des consorts CD dans les livres de la banque. La Cour a retenu dans ce contexte qu’il n’était effectivement pas établi que l’investissement ordonné par la banque ait été financé au moyen de la ligne de crédit accordée aux consorts CD.

Il se déduit de ces éléments que l’action des consorts CD n’est pas relative à une obligation découlant d’un prêt accordé par la banque aux consorts CD. Elle n’a partant pas pu être transférée à la société B à ce titre.

C’est encore à bon droit que les consorts CD ont soutenu que l’action en responsabilité actuellement discutée n’a pas été transférée à la société B au titre de « tous les passifs envers un tiers résultant des Litiges SPV Transférés », puisque les litiges SPV ont été définis par l’acte de scission du 10 juillet 2009 comme correspondant aux « litiges en cours avec le Portefeuille de Prêts ». Tel que retenu ci-dessus, l’action des consorts CD n’a pas trait à un prêt de sorte à ne pas avoir pu être transférée à ce titre.

Pour contrecarrer l’argumentation des sociétés appelantes quant à l’attribution de la dette née de la présente procédure à la seule société B, les consorts CD ont relevé le point 4) de la deuxième résolution de l’acte de scission prévoyant que « toutes les obligations de la Société envers ses clients-déposants » sont transmises à la société A, pour soutenir qu’il n’est pas non plus établi que cette disposition englobe la dette née de l’action en responsabilité introduite par eux contre la banque, de sorte à conclure que par application de l’article 289 (3) de la loi sur les sociétés, les deux sociétés appelantes sont solidairement tenues à paiement.

L’article 289 (3) de la loi sur les sociétés prévoit que lorsqu’un élément du passif n’a pas été attribué dans le projet de scission, chacune des sociétés bénéficiaires en est solidairement responsable.

Le contrat conclu entre E et les consorts CD ayant donné lieu à l’action en responsabilité de ces derniers n’est pas un contrat de dépôt, mais un contrat de gestion de portefeuille de titres. En tant que tel, il ne rentre pas dans la qualification des obligations visées par le point 4) de la deuxième résolution du contrat de scission.

Tel que le font plaider les consorts CD, la dette née de l’action en responsabilité introduite par eux contre la banque n’a pas été attribuée à l’une ou l’autre des sociétés bénéficiaires de la scission, de sorte que par application de l’article 289 (3) de cette même loi, les deux sociétés, B et A, sont tenues solidairement au paiement de cette dette. Le premier jugement est partant également à confirmer sur ce point.

Quant au préjudice des consorts CD en relation causale avec la faute commise par E :

Dans l’assignation, les consorts CD ont réclamé la somme de 1.170.183,68 euros se décomposant comme suit :

- montant des obligations E 1.419.593,18 euros,

- estimation des intérêts débiteurs à raison du découvert 52.000 euros,

- perte sur opération de change pour apurer le compte 34.403 euros,

- valeur de revente des obligations E - 335.812,50 euros.

Les premiers juges ont retenu que pour calculer les pertes résultant d’une mauvaise gestion d’un portefeuille de titres, il faut en principe comparer les résultats obtenus dans le cadre de cette gestion avec ceux qui auraient été atteints si la gestion avait été celle d’un mandataire normalement diligent et compétent, cette gestion devant être appréciée dans son ensemble.

Toutefois l’indemnisation peut exceptionnellement correspondre à la totalité des pertes enregistrées sur le compte du mandant. Tel serait le cas lorsque la faute du mandataire est particulièrement grave. Dans une telle hypothèse, la banque devrait réparer l’ensemble du préjudice subi par le client, même si une partie du préjudice est due à l’aléa boursier. Tel serait le cas en l’espèce, de sorte que les sociétés B et A devraient indemniser les consorts CD de l’entièreté du dommage qu’ils ont subi.

Selon les premiers juges, le préjudice subi par les consorts CD correspond au montant investi, soit 1.419.593,18 euros, moins les coupons touchés en avril et juillet 2008, soit 31.150,63 euros, moins la valeur de revente des titres, soit 335.812,50 euros, partant à la somme de 1.052.629,87 euros.

Les appelantes ont contesté d’une part tout lien de cause à effet entre la faute qui leur est reprochée et le préjudice subi par les intimés. Ils ont de même contesté que tout le préjudice puisse être mis à leur charge, faisant valoir que les intimés ont effectué des retraits de leur compte qu’il faudrait déduire de la somme qu’ils ont réclamée.

Concernant le lien de causalité entre le dommage allégué par les intimés et la faute commise par les appelants, suivant l’article 1151 du Code civil, ne doit être réparé par l’auteur de la faute que ce qui est la suite immédiate et directe de l’inexécution de la convention. La victime doit établir que la faute commise par la personne qu’elle poursuit est la source effective du dommage.

Cette preuve est rapportée en l’espèce. Il résulte en effet des faits relatés ci-dessus que E a manqué à ses obligations envers les intimés en violant de façon flagrante son obligation de diversifier le portefeuille de titres acquis dans le cadre du contrat de gestion de portefeuille liant les parties. En concentrant, à une époque où les marchés financiers étaient en pleine fébrilité, les investissements réalisés à partir des avoirs des consorts CD dans un seul secteur économique, à savoir celui de la banque, et dans une seule zone géographique, à savoir l’Islande, la banque a commis une faute qui est manifestement en relation causale avec la perte subie par les intimés. En effet, si la banque avait tenu compte du principe de diversification qui s’imposait à elle au moment d’acheter les obligations F, elle n’aurait certainement pas procédé à cet achat, de sorte que la perte relative à ces titres ne se serait pas produite. Il s’ensuit que l’entièreté de la perte subie par les intimés est à mettre en relation causale avec le défaut de loyauté envers ses clients dont a fait preuve E. Les sociétés B et A doivent partant être condamnées solidairement à indemniser les intimés de l’entièreté du dommage qu’ils ont subi.

Concernant le montant du dommage, la Cour constate que le raisonnement des sociétés B et A tendant à voir déduire de la somme investie les retraits opérés par les consorts CD ne saurait valoir. En effet, s’il résulte certes des extraits de compte versés au dossier que les consorts CD ont opéré des retraits de leurs souscomptes libellés en diverses devises, il faut constater que le calcul de leur perte tel qu’effectué par les consorts CD, et repris par les premiers juges, n’a pas été opéré à partir des positions des souscomptes, mais il a été opéré à partir de la somme investie dans les obligations F, de laquelle ont été déduits les coupons encaissés et le produit de la vente des titres. Les opérations effectuées sur les souscomptes des consorts CD, tels que retraits ou transferts ou toute autre opération, ne sont donc pas à prendre en considération dans le calcul de la perte qu’ils ont subie.

Tel que l’ont à juste titre retenu les premiers juges, cette perte s’élève au montant investi, soit 1.419.593,18 euros, moins les coupons touchés en avril et juillet 2008 (31.150,63 euros), moins la valeur de revente des titres (335.812,50 euros), partant à la somme de 1.052.629,87 euros.

Par confirmation des premiers juges, il y a partant lieu de condamner les sociétés B et A solidairement au paiement de cette somme.

Au vu de l’issue de l’appel formé par les appelantes, celles-ci sont à débouter de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Les consorts CD ayant dû exposer des frais non compris dans les dépens dans le seul but de se défendre contre un recours dénué de tout fondement, il y a lieu de leur accorder une indemnité de procédure que la Cour évalue, au vu des éléments du dossier, à 2.000 euros.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 19 décembre 2012, condamne A et B solidairement à payer à C et D la somme de 2.000 euros au titre de l’article 240 du NCPC, condamne A et B solidairement aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Pierre Thielen qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.