Court dismisses appeal in commercial liquidation case, confirming debt payment and procedural costs against appellants.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-deux avril deux mille quinze

Numéro 37362 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

1) A, (…),

2) B, (…),

(…),

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 21 mars 2011,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

C, en liquidation, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de liquidation le (…), représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL, comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suite au rejet de leur déclaration de créance produite au passif de la liquidation de C, (ci-après C) prononcée par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 12 décembre 2008, A et son épouse B ont assigné le 22 mars 2010 C, représentée par son liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de voir admettre leur créance de 1.769.183,26 € au passif de la liquidation et l’assignée se voir condamner à leur payer une indemnité de procédure de 2.000 €.

En cours d’instance, la C s’est portée demanderesse sur reconvention et a conclu à la condamnation des demandeurs à lui payer le solde lui redû avec les intérêts conventionnels à partir du 1er octobre 2010.

Par jugement contradictoire du 15 décembre 2010, le tribunal d’arrondissement a rejeté la demande principale, dit fondée la demande reconventionnelle et condamné les requérants solidairement à payer à C la somme de 1.645.083,25 € avec les intérêts conventionnels sur le montant principal de 1.618.981,99 € à partir du 1er octobre jusqu’à solde (note de la Cour : il y a lieu de lire 1er octobre 2010) , rejeté les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC et condamné les demandeurs au principal aux frais et dépens de l’instance.

La juridiction du premier degré avait à toiser la demande des époux AB qui avaient exposé s’être vu proposer un montage financier de la part de C appelé « Equity Release » consistant à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités utilisables librement ; que l’emprunteur ne se voit cependant remettre qu’un certain pourcentage de la somme empruntée, le reste devant être investi dans des parts de fonds d’investissement créés par l’institution financière ; que l’emprunteur est censé rembourser la somme empruntée moyennant les sommes investies dans lesdits fonds ; que les requérants avaient conclu le 23 octobre 2007 un tel contrat de prêt portant sur 2.000.000 € avec C, les emprunteurs ayant eu à leur libre disposition la somme de 560.000 €, le reste ayant été utilisé pour réaliser des investissements; que C ayant requis la mise en gage du portefeuille titres ainsi que l’inscription d’une hypothèque sur un bien immobilier leur appartenant en France, un contrat de gage fut signé le même jour ; qu’ après l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de C, ils ont déposé le 3 avril 2009 une déclaration de créance portant sur 1.769.183,26 € se décomposant ainsi : 18.550,62 € (dépôt en liquide), 1.184.157,24 € (portefeuille titres, valeur 30 septembre 2008) et 566.475,40 € du chef de dommages-intérêts pour la perte de 47,1 % de la valeur des obligations D; que cette déclaration de créance a été contestée par le liquidateur qui aurait, à tort, invoqué que les avoirs seraient gagés en faveur de C, alors pourtant que des avoirs, même gagés, resteraient la propriété de l’emprunteur et que C n’avait pas le droit de les réaliser ; que cette réalisation a été faite sans les en tenir informés, a engendré une perte importante de la valeur des titres et s’est révélée être « un véritable désastre financier » qui a fait apparaître des fautes et irrégularités commises par C ; qu’enfin, les demandeurs ont soulevé la question de la validité du contrat de nantissement qui ferait partie d’un ensemble de contrats indissociables dont la régularité et la validité seraient contestables.

Par jugement du 15 décembre 2010, le tribunal a tout d’abord rejeté la demande des requérants qui avaient en cours d’instance conclu à la surséance en raison d’une procédure pendante en France tendant à l’annulation des contrats souscrits avec C, aucune pièce n’établissant l’existence de ladite demande. Il a encore rejeté leur demande tendant à voir écarter certaines pièces du dossier produites par le liquidateur et l’exception du libellé obscur de l’assignation opposée par ce dernier à la demande introductive d’instance.

Il s’est, quant au fond, référé à l’article 11 du contrat de prêt conclu le 5 novembre 2007 et le document « avis de risque » qu’ils avaient également signé et retenu que les demandeurs, en concluant à voir obtenir l’annulation de plusieurs contrats, viseraient en fait à la condamnation de C à leur payer une somme d’argent, ce qui serait contraire à l’article 452 du Code de commerce. Le tribunal a dit que la déclaration de créance présentée formerait le contrat judiciaire, que celle-ci ne contiendrait aucune demande tendant à l’annulation desdits contrats, ni une demande de dommages-intérêts et que les requérants seraient forclos à présenter une déclaration de créance additionnelle.

La juridiction du premier degré a partant uniquement analysé les demandes telles que découlant de la déclaration de créance.

Elle a retenu, quant au premier volet de la demande des requérants qui soutenaient que les avoirs mis en gage étaient restés leur propriété et que le liquidateur n’avait aucun droit de les réaliser, que ce dernier avait dénoncé le contrat de prêt le 19 novembre 2009, au motif que le ratio de couverture n’était plus respecté, qu’en application du contrat de gage lui consenti, le liquidateur a réalisé les valeurs du portefeuille titres et imputé le produit à hauteur de 1.012.308,92 € sur la dette des demandeurs qui se chiffrait au 30 septembre 2010 à 1.645.083,25 €, de sorte que le liquidateur soutiendrait à bon droit que la créance des requérants était éteinte par compensation avec le débit qu’ils avaient auprès de C.

Quant au second volet de la demande consistant à se voir allouer des dommages-intérêts du chef de la mauvaise gestion par C des avoirs des clients, le tribunal a pris acte que les parties étaient d’accord pour dire que disposait d’un mandat de gestion assistée et non pas d’un mandat de gestion discrétionnaire et que les clients avaient ratifié les opérations de C accomplies au cours de l’année 2008 en n’émettant aucune protestation à la réception des extraits de compte leur envoyés, conformément à l’article 16.2. des conditions générales de C applicables entre parties. Ce volet a partant également été rejeté.

Le tribunal a fait droit à la demande reconventionnelle du liquidateur et condamné les demandeurs à lui payer le solde restant dû.

Par acte d’huissier du 21 mars 2011, les époux AB ont interjeté appel contre le jugement du 15 décembre 2010 et concluent, par réformation, voir déclarer nul le jugement, sinon le voir réformer et principalement, voir ordonner la surséance en attendant l’issue des procès intentés en France tendant à l’annulation des contrats conclus avec C et l’issue des procédures à intervenir suite au dépôt de nouvelles déclarations de créance des appelants et subsidiairement admettre la déclaration de créance au passif de l’intimée et rejeter la demande reconventionnelle du liquidateur. Ils réclament une indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

L’intimée conclut à la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur, sinon à la confirmation du jugement. Il réitère sa demande reconventionnelle et la porte à la somme de 1.646.231,19 € que les intimés seraient à condamner à lui payer avec les intérêts conventionnels à partir du 7 octobre 2010. Il réclame une indemnité de procédure de 2.000 €.

Nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur

L’intimée soulève la nullité de l’acte d’appel sinon de certains de ses moyens pour violation de l’article 585 du NCPC, en soutenant se trouver dans l’impossibilité d’organiser sa défense.

En vertu de l’article 154 du NCPC, l’indication exacte des prétentions et la désignation des circonstances de fait qui forment la base de la demande sont requises. La description de fait doit être suffisamment précise pour permettre au juge de déterminer le fondement juridique de la demande et pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci, ainsi que de lui permettre le choix des moyens de défense appropriés (Jean-Claude Wiwinius, Mélanges dédiés à Michel Delvaux : L’exceptio obscuri libelli, p. 290).

La vérification du respect de ces prescriptions doit être faite au cas pour cas, sur base d’une appréciation in concreto. Cet examen peut conduire à la conclusion que pour certaines prétentions, les prescriptions de l’article 154 précité ont été respectées, mais qu’elles ne l’ont pas été pour d’autres (Thierry. Hoscheit : Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, n ° 325).

Cette fin de non-recevoir n’est pas fondée pour autant qu’est concerné l’objet de l’appel. Les appelants concluent en effet à voir déclarer le jugement nul, sinon à le voir réformer et ordonner dans un premier temps la surséance en attendant l’issue des procédures engagées en France en annulation des contrats conclus entre parties, sinon à voir admettre leur créance au passif de la liquidation. Ils concluent encore au rejet de la demande reconventionnelle et à être déchargés des condamnations prononcées contre eux en première instance. La motivation de l’appel est en concordance avec le dispositif en ce qu’ils font grief au juge-commissaire d’avoir siégé dans la formation collégiale en contravention avec l’article 6 CEDH, qu’ils arguent de nullité les contrats ayant lié les parties et exposent avoir engagé des procédures en France dont il conviendrait l’attendre l’issue, et qu’ils font état de fautes de l’intimée lors de l’achat pour leur compte d’obligations qui se sont retrouvées dans leur compte-titres, les appelants faisant notamment grief à C de leur avoir interdit toute opération sur les avoirs y déposés.

La fin de non-recevoir est cependant fondée en ce qui concerne les trois moyens de nullité des contrats signés entre parties invoqués dans l’exploit d’appel.

Les appelants y font écrire que « la validité (note de la Cour : il y a lieu de lire : la nullité) du contrat de nantissement ainsi que des autres contrats a été invoquée en première instance, notamment sur base du défaut d’habilitation de C à agir en France en qualité de prestataire de services d’investissements, du non regret (note de la Cour : il y a lieu de lire : non-respect) des dispositions du code de la consommation français, lequel est d’ordre public en France et s’applique à tous les contrats proposés, négociés et signés en France, respectivement avec des résidents français concernant des biens immeubles situés en France, respectivement nullité de l’ensemble des contrats sur base du vice du consentement pour cause d’erreur ou de dol ».

Les moyens de nullité invoqués par les appelants ne sont pas, en ce qui concerne les faits se trouvant à la base de leur demande, exposés, ne serait-ce que sommairement, dans l’acte d’appel. Ils ne seront d’ailleurs par après, dans les huit corps de conclusions des appelants, ni rappelés, invoqués et à plus forte raison développés, et cela même, après que l’intimée a essayé de prendre position au fond quant aux moyens proposés.

Ainsi, la Cour et l’intimée sont - elles mises dans l’obligation de deviner quelles dispositions luxembourgeoises, françaises ou communautaires sont visées par les appelants lorsqu’ils reprochent à C de ne pas avoir été en possession d’une habilitation pour agir en qualité de prestataire de services d’investissements en France et quelles actions concrètes de C ont été faites sans habilitation. Il en est de même de la simple mention que C, de par ses agissements, aurait contrevenu au code de la consommation français, étant donné que les appelants ne précisent ni les dispositions légales concernées, ni surtout les actes qui auraient été accomplis en violation desdites dispositions. Il en est enfin ainsi en ce qui concerne les faits devant justifier la demande en nullité des contrats pour vices de consentement.

Il en découle que l’appel est irrecevable en ce que les appelants concluent à la nullité des contrats en raison des trois moyens visés ci-dessus.

Nullité de l’acte d’appel pour contenir deux modes de comparution

L’intimée a dans ses conclusions du 23 avril 2012, après avoir déjà conclu au fond dans celles du 18 octobre 2011, soulevé la nullité de l’acte d’appel qui méconnaîtrait les articles 154, 585 et 264 du NCPC pour indiquer deux modes de comparution contradictoires.

L’irrégularité de l’exploit tenant à l’indication du mode de comparution de l’intimé constitue une nullité de forme qui doit être proposée avant toute défense ou exception autre que les exceptions d’incompétence. (Cour de Cassation, 5 juin 2014, numéro 3355 du registre, arrêt 53/14)

Ayant présenté de moyens de défense relevant du fond dans ses premières conclusions et n’ayant invoqué ce moyen que dans ses écritures subséquentes, l’intimée est irrecevable à faire état de la nullité de l’acte d’appel pour contenir deux modes de comparution.

Quant à la nullité du jugement du 15 décembre 2010 en raison de la composition du tribunal :

Les appelants soutiennent que le jugement du 15 décembre 2010 encourt la nullité par application des dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, au motif que le jugecommissaire de la liquidation a présidé le tribunal saisi du litige relatif à l’admission de la créance au passif de la liquidation. De ce fait, les garanties quant à un tribunal indépendant et impartial prévues par cet article n’auraient pas été remplies.

C’est à bon droit que le liquidateur conclut au rejet de ce moyen, dès lors qu’au vu du rôle joué par le juge-commissaire dans le déroulement de la procédure de liquidation, les appelants n’ont pas de motifs valables pour douter de l’impartialité de ce juge dans l’appréciation de la cause qui était soumise au tribunal. En effet, la décision d’admission ou de rejet d’une créance au passif de la liquidation appartient au seul liquidateur, la vérification des créances s’opérant en la présence du juge-commissaire. L’intervention de ce dernier s’est limitée par après au renvoi de la contestation de la créance devant le tribunal compétent. Au jour fixé par le jugement déclaratif pour les débats sur les contestations, le juge-commissaire a fait un rapport, après quoi l’affaire a été plaidée devant la juridiction collégiale, le liquidateur et le créancier entendus. L’assertion des appelants que le juge-commissaire aurait à deux reprises « analysé la problématique juridique respectivement la contestation qu’il a déjà analysée auparavant avec le liquidateur et d’un commun accord avec celui-ci » n’est, abstraction faite de sa pertinence, pas établie, la décision d’admission ou de rejet relevant de la mission du seul liquidateur. (voir pour un cas analogue concernant un jugecommissaire : CEDH 6 juin 2000, Morel c/ France, requête numéro 34130/96).

La demande en surséance

Les appelants demandent à la Cour, dans l’acte d’appel, de surseoir à statuer en attendant l’issue des procédures engagées en France en annulation des contrats conclus entre parties, ainsi que l’issue des procédures à intervenir suite au dépôt de nouvelles déclarations de créance à effectuer par eux.

Cette demande est à rejeter en ce qu’il ne ressort d’aucun acte judiciaire que les appelants aient saisi une juridiction civile d’une telle demande, abstraction faite de toute question ayant trait à la compétence internationale des juridictions respectives à se prononcer sur la nullité desdits contrats et de l’incidence du principe de la suspension des poursuites prévue à l’article 452 du Code de commerce.

Dans leurs conclusions du 25 février 2014, ils exposent avoir déposé une plainte pénale contre C et demandé à ce qu’elle soit jointe aux autres plaintes traitées par « le Procureur de la République en France ». Ils font ainsi valoir qu’une condamnation ultérieure des responsables de C en France du chef d’escroquerie aura pour conséquence la remise en pristin état des parties, de sorte qu’ils ne seraient dans ce cas obligés à ne restituer que les montants effectivement perçus, mais ne seraient pas tenus au paiement des montants redus au titre du contrat equity release ayant lié les parties.

Ils versent la copie d’une plainte pénale adressée le 20 février 2014 par leur avocat français au Parquet de Paris du chef de fourniture de services d’investissement sans agrément, d’escroquerie et de recel contre C en liquidation et sa liquidatrice. (pièce 10 farde II des appelants)

L’intimée fait valoir à bon droit que la plainte pénale déposée en France n’a pas mis en mouvement l’action publique étant donné que les appelants ne se sont pas constitués partie civile. Elle soutient encore à bon droit que la demande des appelants tend à la surséance en vertu de l’adage « le criminel tient le civil en état », alors pourtant que cet adage ne s’applique qu’en cas d’une action pénale engagée devant une juridiction indigène. (voir en ce sens Cour d’appel, arrêts 38554 - 38557, 21.01.2015)

Les appelants ont par ailleurs versé en tant que pièce 11 une plainte contre inconnu avec constitution de partie civile déposée le

24 février 2014 entre les mains du juge d’instruction de Luxembourg du chef de faux, usage de faux, abus de confiance, escroquerie et tentative d’escroquerie en relation avec une offre transactionnelle non conclue entre la liquidatrice et eux-mêmes.

Etant donné qu’ils ne tirent aucune conclusion juridique quant à l’incidence de cette plainte sur les faits dont la Cour est actuellement saisie, - ils ne concluent curieusement pas à la surséance - il n’y a pas lieu d’en tenir compte.

Le moyen est à rejeter.

La demande en nullité des contrats

Il est rappelé qu’un volet de cette demande a déjà été déclaré irrecevable dans le cadre de l’examen de la recevabilité de certains moyens contenus dans l’acte d’appel. Il n’y a plus lieu d’y revenir.

Le tribunal de première instance a rejeté la demande en nullité des contrats aux motifs suivants :

« La combinaison des diverses demandes des requérants visant à obtenir l’annulation de plusieurs contrats, à permettre la compensation et à obtenir des dommages et intérêts, tend en réalité à obtenir la condamnation de C en liquidation à une somme d’argent, ce qui est interdit par l’article 452 du Code de commerce. C’est à bon droit que le mandataire du liquidateur s’oppose à voir débattre sur la nullité du contrat de prêt alors que cette demande n’est pas formulée dans la déclaration de créance, qu’aucun montant n’y est réclamé de ce chef et que les requérants sont forclos à présenter une déclaration de créance additionnelle. la date limite de production de créance ayant été fixée au 14 mai 2010 par jugements du tribunal de céans des 24 février et 14 juin 2010.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement sur ce point. Elle fait encore valoir que certains des moyens invoqués à l’appui de la demande en nullité ne l’ont pas été en première instance, de sorte qu’ils seraient à considérer comme des demandes nouvelles, partant irrecevables au vœu de l’article 592 du NCPC.

Ce dernier argument est à écarter, étant donné que l’objet de la demande en nullité reste identique à celui présenté en première instance, seuls les moyens présentés à son appui ont changé.

C’est à bon droit que les appelants font valoir que la demande en nullité des contrats était recevable, dès lors que suite à la demande reconventionnelle de la défenderesse en exécution des contrats ayant lié les parties, cette demande élargissant d’autant l’objet de l’instance judiciaire qui était jusque-là confiné aux prétentions contenues dans la déclaration de créance des appelants, ils étaient

en droit de présenter tout moyen de défense à ladite demande reconventionnelle. (Cour de Cassation : 30 janvier 2014, arrêt 9/14, n° 3302 du registre ; Cour d’appel, arrêts 38554 - 38557, précités)

La Cour analyse, dans un souci de logique juridique, les moyens tendant à la nullité desdits contrats, non pas dans le cadre de l’examen de la demande reconventionnelle en tant que moyens de défense à celle-ci, mais à ce stade des discussions, étant donné que certains des moyens présentés ont trait à la formation du contrat sinon à la nullité intégrale des contrats signés entre parties, questions à trancher avant d’aborder les problèmes liés à la prétendue violation par C de son devoir de mise en garde, conseil et d’information et aux reproches liés à l’exécution proprement dite des contrats, ces questions devant sans objet en cas de nullité des contrats.

Au cours de l’instance d’appel, les appelants ont invoqué l’absence de formation sinon l’inexistence du contrat de prêt et deux moyens de nullité nouveaux tirés de la cause illicite et de l’existence d’une clause potestative.

Quant au moyen tiré de l’absence de formation sinon de l’inexistence du contrat de prêt, les époux AB font valoir que le contrat de prêt ne s’est pas formé, étant donné que la remise des fonds ne s’est faite qu’à hauteur de 30%, les 70% restants ayant été investis dans des instruments financiers. Le contrat de prêt étant un contrat réel supposerait pour sa formation non seulement l’échange des consentements, mais encore la remise de la chose objet de l’obligation.

Le contrat de prêt signé entre parties le 23 octobre 2007 dispose sub 2.1. que le prêteur consent à l’emprunteur une facilité de crédit de € 2.000.000 que l’emprunteur devra utiliser pour effectuer des investissements (2.2.).Le point 2.3. retient que les parties ont convenu que le montant de 800.000 € sera libéré en partie pour repayer un prêt immobilier sur la propriété des emprunteurs souscrit auprès du E et en partie pour l’utilisation personnelle de l’emprunteur.

Il ressort des stipulations conventionnelles que les fonds empruntés ne devaient être libérés entre les mains des emprunteurs qu’à hauteur de 800.000 € ( la Cour note que ce montant correspond à 40% du capital emprunté et non pas à 30%, mais qu’il ressort des conclusions des parties qu’une somme de 800.000 CHF a été mise à la disposition de ces derniers, ce qui correspondait à l’époque à quelque 30%, soit 600.000 €), le reste devant être investi. Les pièces en possession de la Cour permettent de retenir que le reste a été utilisé pour acquérir des titres placés dans un compte dépôt - titres ouvert au nom des clients dans les livres de la C, ces titres ayant été gagés au profit de la C qui, en plus, s’était vu accorder une hypothèque sur un bien immobilier des emprunteurs situé en France.

Le moyen est partant à rejeter, abstraction faite de ce que les faits reprochés à la C de n’avoir libéré qu’une partie et non pas l’intégralité du capital en espèces ne rendraient pas le contrat inexistant, mais seraient à sanctionner le cas échéant moyennant une action en résolution du contrat pour inexécution fautive dans le chef d’une partie.

Les appelants arguent encore de nullité le contrat de prêt (note de la Cour : ils mentionnent toujours le contrat de prêt et disent que les contrats de gage et l’acte notarié hypothécaire devraient suivre le même sort) du chef de cause illicite.

Ils exposent ainsi que le contrat de prêt est nul pour cause illicite conformément à la législation français applicable en l’espèce sur base de l’article 6 du Règlement (CE) n° 598/008 du Parlement Européen du Conseil du 17.06.2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) aux motifs « qu’un contrat de prêt poursuivant comme but la mise à disposition d’une fraction de la somme stipulée dans le contrat de prêt, mais contraignant les emprunteurs au remboursement intégral de la somme stipulée dès prétendue chute du ratio de couverture, ratio calculé par ailleurs selon une méthode de calcul interne à l’institution financière, ne peut être considéré comme poursuivant une cause illicite ; que le non aboutissement de montage financier était certain, les valeurs de marché fluctuant de manière incessante ;qu’également, C était parfaitement informée de la situation financière des clients et que ceux-ci ne disposaient plus de garanties supplémentaires dans le cas éventuel d’une mise en demeure et d’une nécessité d’alimentation additionnelle de la valeur des biens grevés ; qu’un contrat de prêt faisant courir un tel risque à ses clients doit être considéré comme ayant une cause illicite. »

L’article 28 du règlement CE 593/008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dispose qu’il s’applique aux contrats signés après le 17 décembre 2009. Le contrat de prêt ayant lié les parties date du 23 octobre 2007 et n’est partant pas régi par ledit règlement. Ce règlement remplace, entre les États membres, la Convention de Rome sur les obligations contractuelles du 19 juin 1980.

Il n’y a cependant pas lieu d’examiner la loi applicable en vertu de ladite convention, dès lors que même si les appelants soutiennent que la loi française est applicable tandis que l’intimée renvoie au contrat dans lequel les parties ont choisi la loi luxembourgeoise, ces deux lois ont la même teneur en ce qui concerne la nullité d’un contrat basée sur une cause illicite.

Selon l’article 1131 des Codes civil français et luxembourgeois, l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. Selon l’article 1133 desdits codes, la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public.

La Cour ne voit pas dans l’argumentation développée à l’appui du moyen en quoi les agissements imputés par les appelants à C devraient, s’ils étaient établis, entraîner la nullité du contrat de prêt pour cause illicite, dès lors que les stipulations conventionnelles ont été acceptées par les appelants et que ces dernières, empruntées à la technique du crédit lombard, se caractérisent par le risque supporté par l’investisseur quant à l’évolution des valeurs devant servir de garantie de remboursement au prêteur. Le risque lié à l’obligation pour l’emprunteur de devoir rembourser le prêt et, en cas de défaut, de voir réaliser les garanties consenties à C doit plutôt faire l’objet d’un examen dans le cadre des obligations d’information et de conseil de C, mais ne sont pas susceptibles de rendre le contrat nul pour cause illicite, les appelants restant en tout état de cause en défaut d’invoquer une disposition légale impérative violée par le « montage financier » litigieux.

Le moyen est à rejeter.

Le dernier moyen de nullité des contrats de prêt et de gage est tiré de l’existence d’une clause essentielle potestative.

Etant donné que les appelants contestent que la C ait été en droit de dénoncer le contrat de prêt en application de l’article 9.3 de ce dernier, les conditions d’application y prévues étant, selon eux, à la seule et libre appréciation de l’emprunteur et partant potestatives, et que la nullité qui en résulterait éventuellement n’affecterait pas le contrat dans son entier, mais uniquement le volet relatif à la déchéance du terme, ce moyen est à examiner dans le cadre de la demande reconventionnelle de C en condamnation des emprunteurs à lui payer, suite à la dénonciation du prêt opérée le novembre 2009 en application desdites dispositions conventionnelles, la somme de 1.646.231,16 €.

La demande des appelants en responsabilité précontractuelle sinon contractuelle de C.

Le tribunal de première instance a retenu que « les développements sur la responsabilité contractuelle de C ne peuvent être pris en considération que par rapport au préjudice réclamé dans la déclaration de créance, à savoir la perte de valeur des titres C. » Il n’a partant examiné que les volets contenus dans la déclaration de créance.

La Cour se limite à ce stade de son examen d’analyser le bienfondé de la demande des appelants telle que contenue dans la déclaration de créance. Elle aura l’occasion de revenir sur les autres chefs de la demande présentée par les appelants dans le cadre de l’examen de la demande reconventionnelle de C.

Dans leur déclaration de créance déposée le 3 avril 2009, de même que dans l’assignation devant le tribunal d’arrondissement, les demandeurs ont ventilé le préjudice qu’ils soutiennent avoir subi comme suit : dépôt en liquide 18.550,62 € ; portefeuille titres (30.09.2008) 1.184.157,24 € ; dommages-intérêts pour préjudice subi (perte de valeur obligations D) 556.475,40 €, soit au total 1.769.183,26 €.

Les demandeurs n’ont, dans leurs écritures d’appel, à aucun moment justifié de la mise en compte des deux premiers montants. La valeur réclamée du chef du portefeuille titres est celle calculée au

30 septembre 2008. (pièce annexée à la déclaration de créance)

Il ressort cependant du jugement dont appel que les demandeurs ont fait valoir que les titres sont restés leur propriété, de même que les fonds en espèces, de sorte qu’ils en ont réclamé la restitution. Cette demande est à qualifier de demande en exécution forcée du contrat ayant lié les parties.

Sous réserve des développements qui vont suivre, cette demande a été rejetée à bon droit par le tribunal qui a dit que C avait, suite à la dénonciation du prêt, le droit, abstraction faite des développements que la Cour consacrera ci-après au moyen basé sur le caractère potestatif de la clause lui permettant de dénoncer le prêt, de réaliser les titres donnés en gage dont le produit a d’autant réduit la dette des emprunteurs à l’égard du prêteur.

En ce qui concerne le dernier volet de la déclaration de créance que le tribunal a déclaré recevable, mais a dit non fondé par application de l’article 16.2. des conditions générales précitées, relatif à la perte de valeur des « titres D », la Cour relève tout d’abord que les demandeurs omettent de préciser sur base de quelle pièce ils ont calculé une perte de valeur desdits titres de 47,1% (voir déclaration de créance). Cette perte de valeur alléguée ne peut pas correspondre à celle découlant de la différence de la valeur des titres calculée au 30 septembre 2008 par rapport à celle ayant existé au moment de la réalisation des valeurs gagées en novembre 2009, étant donné que la déclaration de créance date du 9 mars 2009. Les demandeurs restent en défaut de verser les relevés trimestriels de décembre 2008 et mars 2009. Il ne ressort par ailleurs pas du seul relevé de compte du 30 septembre 2008 soumis à la Cour que des titres F aient fait partie du portefeuille titres.

Les appelants reprochent à C d’avoir violé son devoir d’information, de conseil et de mise en garde. Ils font plus particulièrement valoir qu’elle les a laissés dans l’ignorance de l’ampleur des engagements souscrits et des risques liés aux investissements effectués qui, s’ils devaient se révéler négatifs, - le crash boursier a connu son apogée au mois d’octobre 2008 - entraîneraient l’impossibilité dans leur chef de faire face aux engagements souscrits.

En ce que les appelants soutiennent que le « montage financier » que C leur a fait signer ne correspondait pas à leur profil d’investisseur, il convient de retenir qu’un tel profil a été établi le 30 septembre 2007 (pièce 2 de l’intimée) duquel il ressort que les requérants étaient à considérer comme prêts à supporter un « medium risk », la C ayant dans ce document « recommended a balanced investment strategy. The C Luxembourg Investment Fund- Balanced is designed for the long-term investor seeking capital growth with an investment horizon of at least 5-10 years. The fund can be invested up to 40% in equity funds, with the remainder invested into money market and bond funds ». Les requérants ont finalement opté pour un investissement Low Risk à 80% et Medium Risk à 20%. (pages 10 et 11) Selon ce document, le “Low Risk is only invested in money market and bond funds”.

Que C ne les ait pas suffisamment rendus attentifs aux conséquences de l’effet de levier découlant de l’octroi d’un prêt lombard ne ressort pas des pièces signées entre parties, les requérants ayant, d’une part, renoncé à demander des renseignements juridiques/fiscaux indépendants en relation avec la facilité de crédit (pièce 5) et ayant, d’autre part, signé le 5 novembre 2007 un avis de risque (pièce 8) dans lequel ils ont notamment été informés de ce qu’ « en utilisant des leveraged instruments, même des petites variations sur les marchés peuvent avoir un impact sur les profits et /ou sur les partes et que dans certaines situations peuvent engendrer la perte de la totalité du portefeuille », les clients disant in fine accepter ce risque.

L’actuel soutènement des appelants que ces informations écrites ne seraient pas suffisantes et que C aurait encore dû fournir des « informations orales supplémentaires » n’est pas à accueillir, étant donné que ces informations écrites ont suffisamment rendus attentifs les clients aux risques, abstraction faite de ce que le contenu des informations et conversations menées lors de l’établissement des différents contrats entre parties laisse d’être établi. C a partant rempli son obligation d’information. A noter enfin que les époux AB ont été introduits auprès de C par l’intermédiaire de la société « G » par courrier du 31 juillet 2007, « conseiller et expert financier ».

Les époux font encore grief à C d’avoir acquis des titres C dont ils n’auraient pas voulu. Ils ne lui reprochent pas de ne pas avoir suffisamment diversifié le portefeuille titres en ce que ce dernier était, au 30 septembre 2008, composé presqu’exclusivement d’obligations danoises et islandaises émises par des émetteurs relevant d’activités bancaires ou financières.

C’est à bon droit que l’intimée renvoie à l’article 16.2. des conditions générales pour faire valoir que du fait de ne pas avoir réclamé dans le délai conventionnel d’un mois contre le contenu des extraits de compte relatant les opérations effectuées, les clients ont tacitement ratifié les contrats d’achat ainsi conclus, de sorte qu’ils ne sont plus en droit de contester l’existence même du mandat et son éventuel dépassement.

Cette conclusion vaut notamment pour l’acquisition des titres C du

12 septembre 2008 pour plus de 344.000 € (somme qui se trouvait en espèces sur le compte des appelants) à propos de laquelle les clients disent ne pas avoir été informés avant sa finalisation. Ils soutiennent dans ce contexte à tort qu’ils n’auraient pas bénéficié du délai conventionnel d’un mois pour pouvoir utilement contester l’opération, vu que C a été placée en sursis de paiement dès le 8 octobre 2008, étant donné que cette mesure de protection judiciaire accordée à C ne les empêchait pas de formuler telles réclamations qu’ils estimaient devoir faire.

Le fait pour les appelants de ne plus être en droit de contester l’existence même du mandat et son éventuel dépassement ne les empêche cependant pas de rechercher la responsabilité de la C pour des fautes commises dans la gestion du portefeuille. (Cour 22 avril 2009, 32760 ; 16 mars 2005, 27915 ; 26 mars 1997, 17359)

Il ressort des extraits de compte et de l’historique (pièces 15 et 16 de l’intimée) que suite à l’acquisition le 6 décembre 2007 pour la somme de 1.200.000 € de titres LIF Balanced (soit l’intégralité du montant à investir), ces derniers ont été vendus le 20 mars 2008 et réinvestis dans des titres Nykredit 6% pour 998.450 €, titres qui se sont retrouvés dans le portefeuille le 30 septembre 2008. Différents autres titres C ont encore été acquis en 2008 pour quelque 450.000

€ qui se trouvaient également dans le portefeuille au 30 septembre 2008, dont ceux du 12 septembre 2008. Quelques opérations de change ont également été effectuées. Le pourcentage des titres C représentait au 30 septembre 2008 46%, le titres Nykredit 52 %.

A considérer le profil des requérants et la politique d’investissement qu’ils souhaitaient, aucune faute n’est établie dans le cadre de la composition du portefeuille titres, dès lors que les titres Nykredit sont des obligations et que l’intimée n’est pas contredite en affirmant qu’il en est de même des titres C.

Les appelants soutiennent, sans cependant l’établir, que l’acquisition de ces titres en leur nom et pour leur compte par C - les parties étaient d’accord pour dire en première instance qu’elles étaient liées par un contrat oral de gestion assistée - n’a eu pour but que d’investir dans des titres de la maison-mère dont la situation financière désastreuse devait être connue par C.

A défaut pour les appelants d’asseoir leur affirmation par des éléments tangibles et à défaut pour eux d’établir que la composition du portefeuille ait de façon flagrante reflété une volonté de privilégier les intérêts de C par rapport à ceux des clients et notamment de fournir à la Cour des éléments permettant d’apprécier l’origine et le degré de volatilité des titres Nyberg et d’éventuels intérêts financiers du groupe C dans cette société émettrice, la Cour ne retient de ce chef aucune faute à charge de l’intimée.

La demande reconventionnelle de C

L’objet de la demande reconventionnelle de C tend à la condamnation des appelants à lui payer la somme de correspondant au solde redû en vertu du contrat de prêt de 2.000.000 €, après imputation du produit de la vente des titres, assise du gage, réalisée par les organes de la liquidation de C au mois de novembre 2009.

Comme moyens de défense, les appelants arguent de la nullité de la clause qui permettait à C de réaliser les titres donnés en gage qui serait potestative.

Ils contestent, en outre, la mise en compte d’intérêts de retard conventionnels en relation avec la dénonciation dudit prêt.

Les appelants exposent qu’il ressortirait du contrat de prêt et des conditions générales qui s’y rattachent, qu’aucune procédure de calcul n’a été définie entre les parties quant au ratio de couverture. Ils renvoient à l’article 1.5 du contrat de prêt et soutiennent que la procédure de calcul du ratio de couverture est laissée à l’entière discrétion de C. Ils renvoient de même aux stipulations contenues dans le contrat de gage.

L’article 1.5. du contrat de prêt est de la teneur suivante :

L’expression « Procédure de calcul » désignera la procédure permettant de calculer le Ratio de Couverture de Gagerie. Le Prêteur fixe la procédure applicable audit calcul, le cas échéant, à son entière discrétion. Du fait des risques du marché relatifs aux biens nantis, le prêteur pourra appliquer à ce calcul une valeur différente de celle du marché. La valeur applicable est fixée par le Prêteur, le cas échéant, à son entière discrétion ».

et le contrat de gage stipule que

« le créancier gagiste pourra évaluer au jour le jour et à sa seule discrétion le taux de couverture de garantie au moyen de l’application de la procédure de calcul pouvant être définie à tout moment ».

Il convient en outre de se référer à l’article 9.3 du contrat de prêt qui est de la teneur suivante :

« Si le Ratio de Couverture de Gagerie se monte à 90% du montant du Prêt, tel que calculé par le Prêteur le cas échéant, suivant la Procédure de Calcul, le Prêteur aura la possibilité, sans aucune notification écrite préalable, mais pas l’obligation de :

(a) réclamer le remboursement immédiat du Prêt ;

(b) exiger de l’Emprunteur qu’il rétablisse un Ratio de Couverture de Gagerie de plus de 100% ; ou

(c) liquider la garantie et en utiliser le produit pour rembourser le Prêt, y compris les intérêts accumulés et les frais correspondants, après avoir adressé à l’Emprunteur une injonction de payer sous trois (3) jours ouvrés par lettre recommandée. »

La condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher. Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige. (articles 1170 et 1174 du Code civil luxembourgeois et français).

Le liquidateur de C a, par courrier du 19 novembre 2009 et au motif que le ratio de couverture était tombé à 80%, enjoint aux emprunteurs, par application de l’article 9.3. (a) du contrat de prêt, de rembourser immédiatement le prêt dont le solde s’élevait à 2.215.276 €. Les clients n’y ayant pas donné suite, C a, en application de l’article 9.3 (c) de la convention de prêt, réalisé les valeurs données en gage.

La décision de C de réclamer le remboursement immédiat du prêt fait suite à la dépréciation des titres composant le portefeuille avec pour conséquence que le ratio de couverture fixé conventionnellement à 90 % (article 9.3. première phrase) n’était plus atteint, de sorte que la réalisation des valeurs gagées par le créancier gagiste, suite au défaut des débiteurs de donner suite au courrier du 19 novembre 2009, dépendait de plusieurs conditions extérieures au créancier gagiste sur lesquelles il n’avait pas d’emprise.

S’il est vrai que la fixation de la valeur crédit des titres se trouvant dans le portefeuille, c’est-à-dire celle que C leur attribue - qui ne sera toujours qu’un pourcentage plus ou moins élevé de la valeur 100 - relève du pouvoir discrétionnaire du prêteur - créancier gagiste, sa fixation ne rend pas ce mécanisme potestatif, dès lors que le calcul de ladite valeur tient compte de données extérieures au prêteur, à savoir la nature du titre, la qualité de l’émetteur et la situation globale et /ou spécifique du marché ou du secteur des valeurs gagées.

Le moyen de nullité est partant à écarter.

En ce qui concerne la mise en compte indue d’intérêts de retard, il y a lieu de retenir que les appelants reprochent à C, une fois mise en liquidation, de les avoir empêchés d’avoir accès aux titres du portefeuille durant la liquidation, d’avoir laissé péricliter la valeur des titres et mis en compte des intérêts débiteurs exorbitants indus.

Etant donné que les appelants ne mettent pas en cause le principe même de l’obligation à charge de l’emprunteur de s’acquitter d’intérêts conventionnels de retard, leur demande ne constitue pas une simple défense à la demande reconventionnelle de C qui aurait pour objet de la dire non fondée au regard des stipulations conventionnelles ayant lié les parties, mais il s’agit d’une demande reconventionnelle en allocation de dommages - intérêts par ailleurs non autrement chiffrée (les appelants parlent d’intérêts exorbitants, mais ne les chiffrent pas, et demandent à ne pas devoir les payer en arguant de la négligence de C).

Le tribunal a retenu que les actuels appelants ne pouvaient de ce chef agir en responsabilité contractuelle de C, étant donné que cette demande n’était pas contenue dans la déclaration de créance, objet du litige, et qu’elle tendait à la condamnation de C à une somme d’argent, ce qui est interdit par l’article 452 du Code de commerce décrétant la suspension des poursuites individuelles.

Dès lors que les requérants ne pouvaient, au moment de déposer la déclaration de créance, imaginer l’évolution future de l’action judiciaire susceptible de découler de l’acceptation ou du rejet de ladite déclaration et de la procédure éventuelle de contestation qui allait s’en suivre, il ne saurait leur être fait grief de ne pas avoir d’ores et déjà réclamé au stade de la déclaration de créance la réparation d’un préjudice qui, selon eux, trouve son origine dans l’exécution défectueuse du contrat de prêt, la demande reconventionnelle de C liée à l’exécution dudit contrat de prêt ayant été, elle, déclaré recevable, son admission ayant partant élargi l’objet de l’instance judiciaire qui ne restait partant pas confiné aux chefs visés dans la déclaration de créance.

La demande en responsabilité dirigée contre C était partant recevable (Cour de Cassation 13.11.2014 n° 3388 du registre ; Cour d’appel, arrêts 38554 - 38557, précités).

L’intimée soutient que cette demande, même si elle était recevable au regard de l’article 592 du NCPC en ce qu’elle ne serait pas nouvelle, serait irrecevable en ce qu’elle tendrait à la compensation, interdite en matière de faillite et partant également par extension en matière de liquidation, qu’elle violerait le principe de la suspension des poursuites individuelles de l’article 452 du Code de commerce et qu’elle serait à diriger contre les organes de la liquidation au moyen d’une action qui ne pourrait s’inscrire dans le cadre de la contestation de créance.

Est à rejeter le moyen de l’intimée tiré de l’interdiction faite au créancier de poursuivre C prévue à l’article 452 du Code de commerce, étant donné que sa demande s’inscrit dans le cadre d’une demande principale de C en exécution d’un contrat et qu’il est

en droit d’opposer des moyens tirés notamment de la mauvaise sinon de l’inexécution dudit contrat.

Est encore à rejeter le moyen consistant à soutenir que l’action serait à diriger contre les organes de la liquidation de sorte que la créance constituerait, le cas échéant, une créance à faire valoir contre la masse de la faillite, dès lors que le contrat dont l’exécution est réclamée liait les parties déjà avant la mise en liquidation de la société intimée, que les droits revendiqués de part et d’autre sont nés de la continuation de l’exécution du contrat après la mise en liquidation et que le liquidateur, en ayant présenté la demande reconventionnelle, a agi tant au nom de la société liquidée que de la masse des créanciers.

En ce qui concerne le moyen tiré de l’interdiction de compensation, il n’est à examiner que pour autant que les appelants sont en droit de faire valoir une créance certaine, liquide et exigible susceptible de se compenser avec la créance que la masse de la liquidation est en droit de faire valoir du chef de la résolution du contrat qui a lié les parties.

Les appelants affirment, certes, que les intérêts débiteurs mis à leur charge seraient exorbitants, mais ils ne développent pas autrement les fautes de C qui devraient conduire à faire droit à leur demande en allocations de dommages-intérêts par ailleurs non chiffrée, de sorte que cette demande n’est pas fondée.

La Cour se dispense par conséquent d’examiner la question de la compensation entre d’éventuelles créances réciproques.

Il convient partant de confirmer le jugement dont appel en ce que les appelants ont été condamnés à payer à C la somme de la somme de 1.645.083,25 € avec les intérêts conventionnels sur le montant principal de 1.618.981,99 € à partir du 1er octobre 2010.

L’offre transactionnelle

Les parties ont longuement pris position par rapport à une offre transactionnelle faite par les liquidateurs en cours de procédure judiciaire aux époux AB, offre qui, au vu des conclusions concordantes des parties, n’a pas été acceptée par les appelants de sorte que la Cour n’en tient pas compte. Il convient encore de relever que des pièces versées par les avocats durant la procédure de mise en état et qui, sur décision du Bâtonnier de l’ordre des avocats de Luxembourg, sont soumises au secret professionnel, ont été retournées aux mandataires des parties et ne figurent plus dans le dossier de la Cour.

Les indemnités de procédure

Aucun des parties n’y a droit.

Les appelants ne sont pas en droit d’y prétendre au vu du sort réservé à leur appel et aux dépens.

L’intimée n’y a pas droit non plus, étant donné qu’elle n’établit pas l’iniquité requise pour se voir accorder une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport, reçoit l’appel,

dit irrecevables les moyens de nullité tirés de en ce que les appelants concluent à la nullité des contrats en raison des trois moyens visés ci-dessus,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement du 15 décembre 2010, rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne les appelants aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au profit de Maître Yvette Hamilius, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.