Court dismisses appeal on forfeiture clause, ruling it must target the issuer, not the nominee shareholder.

Arrêt commercial

Audience publique du dix-huit mars deux mille quinze

Numéro 39070 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, conseiller; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

1) A, établie et ayant son siège social à (…)(…), (…), inscrite au Registre des Sociétés des Iles Vierges Britanniques sous le numéro (…), représentée par ses directeurs actuellement en fonctions,

2) B, en sa qualité de bénéficiaire économique et actionnaire de la société anonyme de droit des Iles Vierges Britanniques A préqualifiée, demeurant à (…), 11,

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 18 septembre 2012, sub 1) et 2) comparant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t :

Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à L-2229 Luxembourg, 2, rue du Nord/rue du Palais de Justice, agissant en sa qualité de liquidateur de C, établie et ayant son siège social à (...), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), déclarée en état de liquidation en date du (…), intimée aux fins du susdit exploit MULLER, comparant par elle-même;

LA COUR D'APPEL :

Exposant C (ci-après C) leur a proposé en novembre 2007 d’investir dans la société D, que le 4 mars 2008, C a, pour le compte de la société A (ci-après la société A), souscrit des actions de type B dans le capital de la société D, portant l’investissement total à 500.000 €, qu’en sa qualité de « nominee shareholder », elle a, en date des 24 avril et 15 juillet 2008, suite aux appels de fonds opérés par la société D en exécution de l’ « offering memorandum » procédé au prélèvement sur le compte de la société A des montants respectifs de 446.189,05 € et 30.655 €, mais qu’elle n’a plus donné suite au troisième appel de fonds du 24 février 2009 de la société D de procéder au paiement du solde de 23.155 €, fait qui aurait entraîné pour la société A la perte de la totalité de son investissement, la société A et E ont produit le 13 mai 2010 une déclaration de créance au passif de la liquidation de la société C pour le montant de 476.845 € du chef « d’achat d’actions de la société D ». Suite au rejet le 23 septembre 2010 de leur déclaration de créance par le liquidateur de C, la société A et E ont, suivant acte d’huissier du 2 novembre 2010, fait donner assignation à C, en liquidation, de même qu’à Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur de cette société, à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir :

- principalement, constater que les relations contractuelles entre C et les requérants ont été résolues suite au retrait de la banque du projet et à sa décision unilatérale de ne plus agir comme « nominee shareholder » et voir constater que les requérants ont droit à la restitution des fonds investis dans le projet, et voir admettre au passif chirographaire de la liquidation leur créance de 476.845 € payés en exécution de deux appels de fonds intervenus en exécution d’un « offering memorandum du 5 mars 2008 »,

- et subsidiairement, dire que le non prélèvement du troisième appel de fonds constitue un manquement par C à ses obligations d’information, de conseil, de prudence et de diligence de nature à engager sa responsabilité contractuelle sur base des articles 1992 et 1142 et suivants du Code civil, sinon sur base de l’article 1135 sinon sur base des articles 1382 et 1383 du même code.

La somme de 476.845 € leur serait dans ce cas due à titre de dommages-intérêts. Ils ont encore conclu à voir dire que la clause 3.3.6. de « l’offering memorandum » émis par la société D est nulle et de nul effet en raison de son caractère léonin et ont demandé à voir ordonner à C de leur remettre tous les documents sociaux et contractuels relatifs à la société A, dans un délai de 8 jours à partir de la signification du jugement à intervenir sous peine d’astreinte de 100 € par jour de retard. Ils ont en outre réclamé une indemnité de procédure de 2.500 €.

En cours de procédure, les requérants ont encore reproché à C d’avoir manqué à son obligation de délivrance et ont demandé au tribunal de constater que la société A appartient à la catégorie « client particulier » au sens de la loi du 5 avril 1993 telle que modifiée sur le secteur financier et qu’elle doit bénéficier des règles protectrices prévues aux articles 37-1 à 37-8 de cette loi. Ils ont encore demandé à voir admettre leur déclaration de créance sur base de l’enrichissement sans cause, sinon sur base de la réticence dolosive dont aurait fait preuve C en n’ayant pas attiré l’attention de la société A sur le caractère lésionnaire de l’article 3.3.6. de « l’offering memorandum ».

Les défendeurs ont soulevé l’irrecevabilité de toute demande non contenue dans la déclaration de créance, au motif que cette demande est exclue par l’effet de la date limite de production de créance fixée au 14 mai 2010 par le tribunal dans le jugement de liquidation du 12 décembre 2008. Quant au fond, ils ont contesté la demande, arguant que les fonds prélevés sur le compte de A auraient été continués à la société D. Les défendeurs ont encore fait observer que les fautes reprochées à C postérieures au jugement de liquidation de C du 12 décembre 2008, ne seraient en tout état de cause pas susceptibles de générer une créance dans la masse mais tout au plus une créance contre la masse et devraient le cas échéant être examinées dans le contexte d’une affaire en responsabilité dirigée contre les deux liquidateurs en exercice à cette date.

A titre tout à fait subsidiaire, ils ont contesté tout manquement dans le chef de C soutenant que la banque n’a pas pu faire droit au dernier appel de fonds lancé par la société D puisque les fonds étaient gelés du fait de la liquidation judiciaire, ce dont les requérants auraient été informés en temps utile. Par jugement du 11 juillet 2012, le tribunal de première instance a dit irrecevable la demande pour autant qu’elle tendait à la restitution des documents sociaux. Il a en outre considéré que les demandeurs ne sont pas en droit de modifier la cause de la demande contenue dans l’assignation qui constitue le contrat judiciaire, et il a par conséquent rejeté toutes les demandes basées sur des causes nouvelles invoquées dans la note de plaidoiries (manquement à l’obligation de délivrance, enrichissement sans cause et réticence dolosive lors de la conclusion du contrat) pour avoir été nouvelles.

Quant à la demande en restitution des 476.845 € payés en exécution des deux appels de fonds intervenus en exécution de l’« offering memorandum » du 5 mars 2008, sur base de la résolution de leur relation avec C, le tribunal a retenu que la décision de C de ne plus agir comme « nominee shareholder » ne revêtait aucun caractère fautif, mais constituait une conséquence du gel des avoirs consécutifs à la mise en liquidation de la banque. Il a encore considéré que les fonds prélevés sur le compte des requérants en exécution des deux premiers appels de fonds ont été continués à la société D dont les requérants ont souscrit les actions et que C n’est donc intervenue que comme intermédiaire et non comme cocontractant des actuels appelants de sorte qu’une résolution des relations avec la banque ne saurait avoir pour conséquence la restitution de fonds qui n’ont fait que transiter par elle.

La juridiction de première instance a ensuite constaté que l’affirmation des requérants que C n’aurait pas informé la société A de l’existence du troisième call de la société D. était contredite par deux courriers des 6 avril et 28 juillet 2009. Même à admettre l’existence d’une faute dans le chef de C, celle-ci générerait non pas une créance dans la masse, mais une créance contre la masse ne pouvant être reconnue que dans le cadre d’une action en responsabilité à intenter contre les deux liquidateurs en exercice à cette période de la liquidation.

Les juges de première instance ont encore rejeté le moyen tiré de la nullité de la clause 3.3.6 de l’« offering memorandum » pour être une clause léonine, au motif que ce moyen devrait être dirigé contre la société D dont les requérants ont souscrit les parts et qui est bénéficiaire de cette clause, et non contre C qui n’a agi que comme placeur des parts. La demande de la société A et de E a dès lors été rejetée. De ce jugement, qui leur a été signifié le 10 août 2012 à domicile élu, la société A et E ont régulièrement relevé appel le 18 septembre 2012.

Ils concluent, par réformation, à voir admettre la déclaration de créance n°1871 déposée le 13 mai 2010 au passif chirographaire de la liquidation de C pour le montant de 476.845 € et une indemnité de procédure de 5.000 € pour la première instance. Ils réclament encore une indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel. Les appelants critiquent tout d’abord le tribunal en ce qu’il a qualifié de nouvelle leur demande basée sur le manquement de C à son obligation de délivrance des titres achetés. Ils expliquent à cet égard avoir exposé dans leur assignation du 2 novembre 2010 que C a joué un rôle déterminant dans la proposition d’investissement de la société D, qu’elle a été co-émettrice et promotrice des titres de cette société auxquels la société A a souscrit.

Ils se réfèrent au prospectus de novembre 2007 émis par la société D et à « l’offering memorandum » du 5 mars 2008, documents sur lesquels C apparaît nommément comme établissement bancaire. Ils avancent en outre que sans la participation active de C dans le management et le contrôle de D Ltd., ils n’auraient pas accepté d’investir dans cette société. Aussi, les appelants sont-ils d’avis que la demande en paiement de dommages-intérêts pour manquement de C à son obligation de délivrance était virtuellement comprise dans l’acte introductif d’instance du 2 novembre 2010.

Le liquidateur conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande des appelants basée sur le prétendu manquement de C à son obligation de délivrance, comme étant nouvelle. Valant assignation, la déclaration de créance limite le contrat judiciaire et les débats sont circonscrits aux causes et montants figurant dans cette déclaration. Dans leur déclaration de créance du 13 mai 2010, les appelants ont sollicité l’admission au passif chirographaire de la liquidation de C « du chef d’achat d’actions de la société D ».

La demande formulée dans ladite déclaration de créance s’est traduite dans l’assignation du 2 novembre 2010, introduite suite au rejet de leur déclaration de créance par le liquidateur, par deux moyens distincts. Les appelants ont réclamé, principalement, la restitution des fonds investis équivalant aux deux premiers appels de fonds prélevés les

24 avril et 15 juillet 2008, en raison « du retrait de C du projet d’investissement et de sa décision unilatérale de ne plus agir comme nominee shareholder ». Le montant de 476.845 € a été réclamé en ordre subsidiaire à titre de dommages-intérêts pour manquement de C à son obligation d’information et de conseil. Dès lors que dans l’assignation qui forme le contrat judiciaire entre parties, les demandeurs ont pris acte de la résolution des relations contractuelles entre parties du chef du retrait de C et ont en conséquence réclamé le remboursement des montants jusque-là effectués, (principe de la remise en pristin état), le moyen de ces derniers consistant à réclamer, que ce soit à titre de remboursement sinon à titre de dommages-intérêts (motivation de l’acte d’appel) la même somme du chef de la violation par C de son obligation de délivrance des actions, repose sur des faits autres que ceux invoqués dans l’acte introductif d’instance, partant sur une cause différente, de sorte que le jugement de première instance est à confirmer en ce que le tribunal a déclaré cette demande nouvelle irrecevable.

La Cour note ensuite que les appelants ne critiquent pas le tribunal en ce qu’il a qualifié de nouvelle leur demande sur le fondement de l’enrichissement sans cause et de la réticence dolosive lors de la conclusion du contrat. La Cour constate encore que le jugement de première instance n’est pas critiqué en ce que le tribunal a rejeté la demande des appelants pour prétendu manquement de C à son obligation d’information et de conseil. Les appelants reprochent cependant à la juridiction de première instance d’avoir considéré que C n’a en l’occurrence été qu’un intermédiaire et non un cocontractant de la société A.

Ils insistent sur le rôle déterminant joué par C dans la proposition d’investissement et sur le fait que la banque a émis « l’offering memorandum » pour le compte de la société D. Ils avancent encore que C a joué un rôle actif au sein de la société D, que cette société a pour filiale la société de droit luxembourgeois à responsabilité limitée D et que les membres du conseil de gérance de cette société, dont F, sont tous membres de la direction de C. Arguant qu’en sa qualité de prestataire de services d’investissement, C est liée à l’émetteur par un contrat de mandat, l’intimée conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a retenu que C n’a été qu’un intermédiaire et non un cocontractant de la société A.

Elle renvoie à « l’offering Memorandum » du 5 mars 2008 pour corroborer sa thèse. Le rôle de C se serait en l’espèce limité au placement des parts D dans le public et aurait pris fin le 31 mars 2008. Il est acquis en cause que la société de droit chypriote D a émis en novembre 2007 un prospectus financier, réunissant les informations relatives à l’émetteur, la société D, et aux caractéristiques des valeurs mobilières à placer dans le public. Il n’est pas contesté en l’espèce que le dit prospectus de la société D Ltd. a été établi conformément à la directive n° 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 « concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières à la négociation et modifiant la directive 2001/14/CE, qu’il identifie clairement la société émettrice des titres et qu’il contient également une information détaillée relative aux valeurs mobilières offertes. (Répertoire internat.

Dalloz, verbo Instruments financiers, n° 31 et suivants). La société émettrice des titres s’est ensuite adressée à C afin qu’elle recherche des souscripteurs pour le compte de ladite société. En effet, “ l’offering Memorandum” du 5 mars 2008 renseigne qu’il est “issued by C on behalf of D on a confidential basis to a limited number of persons for the sole purpose of providing information about the proposed private placement of Class B Non-Voting Shares (…). La Cour note que sous l’intitulé “Definition” de “l’offering Memorandum”, la “closing date” est fixée au plus tard au 31 mars 2008 (“ - 10 March 2008 or such other date as the Company may determine, provided such date is no later than 31 March 2008 »).

Il est précisé sous le point 9. “Placement” que « the class B shares are being offered for subscription prior to the Closing Date in accordance with the terms of this Offering memorandum ». C’est dès lors à raison que l’intimée fait valoir que le prestataire de services d’investissement est lié à l’émetteur par un contrat de mandat. Ce mandat consiste dans la recherche de souscripteurs ou acquéreurs. Il prend fin lorsque tous les titres ont trouvé preneur ou à la date prévue par le contrat. L’opération mise à la charge du prestataire de services n’est qu’une obligation de moyens et le risque d’insuccès de l’opération demeure au donneur d’ordre. (Thierry Bonneau et France Drummond, Droit des marchés, 3ème édition, édition Economica 2010, n° 195 et suiv.).

La juridiction de première instance est dès lors à confirmer en ce qu’elle a considéré que C a agi en sa qualité de mandataire de la société D Ltd. et qu’elle n’est en l’espèce intervenue que comme intermédiaire entre l’émetteur des parts et le souscripteur et non pas comme cocontractant de la société A. Les appelants font ensuite valoir que la société A serait à qualifier de « client particulier » dans ses rapports avec C. Ils reprochent à C une violation des règles de conduite énumérées à l’article 37 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, pour soutenir qu’en raison du conflit d’intérêts qu’elle avait, du fait que les membres du conseil de gérance de la société de droit luxembourgeois à responsabilité limitée D, filiale de la société D, sont tous membres de la direction de C, celle-ci aurait dû refuser l’investissement de la société A, voire refuser de faire la transaction pour le compte de son client.

Ils font encore valoir que sur la liste des investisseurs institutionnels de C figure le groupe G dont les fondateurs sont détenteurs de la totalité des actions de classe A avec droit de vote de la société D pour en déduire que « de par leurs agissements, C et son liquidateur ont manifestement fait prévaloir les intérêts du groupe H sur ceux de la société A ». L’intimée se réfère à la jurisprudence pour soutenir que les règles de conduite édictées par la loi modifiée du 5 avril 1993 et la circulaire 2000/15 de la CSSF sont conçues dans l’intérêt général, dans celui de la sauvegarde de l’intérêt public et qu’elles ne constituent partant pas de base légale permettant aux clients privés d’agir directement en justice en invoquant une violation de ces dispositions.

Quant au fond, elle rappelle que C n’intervenait qu’en qualité d’intermédiaire mandaté pour le placement des titres de l’émetteur D, et que cette société est une cliente de la banque, tout comme le sont les appelants. Elle soutient encore ne détenir aucune participation dans la société H et conteste par conséquent l’existence d’un conflit d’intérêt. La directive 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers (ci-après la directive MiFID) et la directive 2006/73/CE portant mesures d’exécution de la directive MiFID imposent aux entreprises d’investissements et aux établissements de crédit plusieurs obligations en matière d’information du client.

Ces informations sont de différents types et doivent être transmises à différents stades de la relation avec le client. Leur portée varie selon la qualité du destinataire, autrement dit en fonction de la catégorie dont relève le client et la nature du service fourni. Ces deux directives ont été transposées en droit luxembourgeois par la loi du

13 juillet 2007, relative aux marchés d’instruments financiers, laquelle a modifié la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. La transposition est complétée par le règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier. La loi et le règlement transposant la MiFID sont entrés en vigueur le 1er novembre 2007. L’information du client est un élément essentiel dans le cadre de la philosophie de protection de l’investisseur prônée par la directive MiFID : cette information doit permettre au client non seulement de prendre des décisions en connaissance de cause mais également d’apprécier la qualité du service qui lui est fourni.

Dans un souci de protection des clients, les établissements de crédit et les entreprises d’investissements qui fournissent des services d’investissements à leurs clients sont obligés de s’informer au mieux sur les besoins de leurs clients et sur leur degré d’expérience et d’expertise avant la prestation de services et en retour d’informer au mieux ces derniers sur leurs opérations exécutées pour leur propre compte. Ceci leur permet de classer leurs clients en clients de détail et en clients professionnels. Cette distinction est l’élément de départ pour identifier les besoins du client, sa connaissance et son expérience en matière d’instruments financiers adéquats et d’évaluer le niveau de transparence et d’information requis pour ce type de client.

Les clients de détail étant pour la plupart des novices, ils bénéficient d’un niveau de protection plus élevé que les clients professionnels (Chronique de droit bancaire et financier 2007 et 2008, 2009/5, p.265-289 ; Revue bancaire et financière, 2007/7, p.421-428 : L’information du client dans le cadre de la directive MiFID). Les décisions invoquées par l’intimée retiennent effectivement que les règles de conduite sont des règles prudentielles édictées dans l’intérêt général dont le client ne peut pas invoquer la violation pour former la base légale de son action contre la banque.

Toujours selon ces décisions, rien n’empêche cependant le juge de tenir compte de ces règles dans le cadre d’une action en responsabilité intentée contre la banque. Cour d’appel 13 février 2008, n° 32019 ; 22 avril 2009, n°32760, pour une vue d’ensemble concernant la problématique, voir P.36, pages 279-308, Isabelle Riassetto, La violation d’une règle de conduite professionnelle en matière financière, source de responsabilité civile). La plupart des dispositions de la loi du 13 juillet 2007 précitée imposent des obligations aux établissements de crédit et entreprises d’investissement dont le but est de protéger le client en lui fournissant une information adéquate tant en ce qui concerne les produits ou services proposés qu’en ce qui concerne l’adaptation de ces services ou produits au profil de celui-ci.

Dès lors que les obligations imposées par la loi et le règlement aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement édictées dans un but de protection du client doivent être exécutées dans le cadre d’une relation précontractuelle voire contractuelle entre la banque et son client ou client potentiel, ce dernier, en tant que créancier de l’obligation est en droit de voir reconnaître ses droits de nature civile par les juridictions compétentes, pour autant que ceux-ci n’ont pas été respectés. Il convient d’en conclure que le client peut invoquer les dispositions légales et réglementaires pertinentes, édictées dans son intérêt, et engager une action judiciaire en invoquant la violation par les établissements de crédit et les entreprises d’investissement des obligations en découlant (Cour d’appel, 25 février 2015, n°39014 du rôle).

Si le prestataire de services d’investissements est tenu de s’enquérir de la situation financière de ses clients, de leur expérience en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés, la Cour se rallie à l’argumentation de C pour retenir que la question de savoir si la société A est un investisseur profane ou averti n’est pas pertinente en l’occurrence, dès lors que ce n’est ni la qualité des conseils prodigués par C relatifs à l’acquisition des valeurs mobilières émises par la société D., ni la qualité des valeurs souscrites qui sont mises en cause.

Les appelants n’ont en outre jamais soutenu que C ne les avait pas rendus attentifs à l’existence de la clause 3.3.6. de « l’offering memorandum ». Quant au prétendu conflit d’intérêts invoqué par les appelants, l’article 37-2 nouveau de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier oblige les établissements de crédit et les entreprises d’investissements à prendre des mesures raisonnables en vue de détecter des conflits d’intérêts liés à leurs activités et qui sont susceptibles de léser les intérêts des clients :

«(1) Les établissements de crédit et les entreprises d’investissement doivent prendre des mesures raisonnables pour détecter les conflits d’intérêts se posant entre eux-mêmes, y compris les membres de leur direction, leurs salariés et leurs agents liés, ou toute personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle et leurs clients ou entre deux clients lors de la prestation de tout service d’investissement et de tout service auxiliaire ou d’une combinaison de ces services.

(2) Lorsque les dispositions organisationnelles et administratives prises par un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement conformément à l’article 37-1, paragraphe (2) pour gérer les conflits d’intérêts ne suffisent pas à assurer, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts des clients sera évité, l’établissement de crédit ou l’entreprise doit informer clairement ceux-ci de la nature générale et, le cas échéant, de la source de ces conflits d’intérêts avant d’agir pour leur compte.

(3) Les mesures prises pour l’exécution du présent article sont arrêtées par voie de règlement grandducal ». L’entreprise d’investissement doit éviter de privilégier ses intérêts au détriment de ceux de ses clients ou certains clients aux dépens d’autres. La notion de conflit d’intérêts est définie extensivement par la directive d’exécution. Elle ne couvre pas seulement des situations de contrariété ou de divergence d’intérêts entre l’entreprise d’investissement, une personne concernée ou une personne directement ou indirectement liée à l’entreprise par une entreprise de contrôle, et un client ou encore du favoritisme d’un client par rapport à un autre.

Elle englobe deux hypothèses moins flagrantes : celle où l’entreprise ou cette personne a la même activité professionnelle que le client et celle où l’entreprise ou cette personne reçoit ou recevra d’une personne autre que le client un avantage en relation avec le service fourni au client, sous la forme d’argent, de biens ou de services, autre que la commission ou les frais normalement facturés pour ce service. En outre, si l’entreprise d’investissement appartient à un groupe, sa politique de gestion des conflits d’intérêts doit prendre en compte les circonstances, qui sont connues ou devraient être connues d’elle, susceptibles de provoquer un conflit d’intérêts résultant de la structure et des activités professionnelles des autres membres du groupe.

La prévention des conflits d’intérêts fait l’objet des articles 13, §§3 et 18 de la directive MiFID. Toute entreprise d’investissement maintient et applique des dispositions organisationnelles et administratives efficaces, en vue de prendre toutes les mesures raisonnables destinées à empêcher les conflits d’intérêts entre elle et une autre entreprise d’investissement, ses directeurs, ses salariés, agents liés ou toute autre personne directement ou indirectement liée à elle par une relation de contrôle et à ses clients ou entre deux clients.

La directive MiFID n’impose pas de supprimer tous les risques de conflit d’intérêts, mais de les restreindre au minimum. Il importe encore de relever que dans la mesure où l’article 13 §§3 a trait à des règles d’organisation, les mesures visant à prévenir les conflits d’intérêts au sens de cette disposition doivent être élaborées en fonction du plus grand nombre des clients et non de situations particulières. A ce stade, la prise en compte de la qualité du clientde détail ou professionnel n’est pas pertinente (Philippe-Emmanuel Partsch, Droit bancaire et financier européen, édition Larcier, p.402 et suiv).

Il est admis que le fait pour une banque de proposer à ses clients des instruments financiers dont elle est gestionnaire ou promoteur, n’entraîne pas en soi, l’existence d’un conflit d’intérêts. Il appartient à l’investisseur qui invoque le conflit d’intérêts, de démontrer qu’il n’aurait pas été traité de façon équitable et égale et que la banque aurait préféré ses propres intérêts. (Chronique de droit bancaire privé : Les opérations de banque (2007 - 2010) par Erik Van den Haute et Marijke Dreesen , Droit bancaire et financier 2011/1 p. 50).

Force est de constater qu’en l’occurrence, les appelants n’ont ni établi que C aurait privilégié ses propres intérêts à ceux de la société A, ni qu’elle aurait perçu un avantage de la part de la société D, voire de la société de droit luxembourgeois à responsabilité limitée D, sinon du groupe G en rapport avec le service fourni à la société A. Il s’y ajoute que tout comme le groupe G, la société A figure également sur la liste des investisseurs institutionnels de C. (pièce 14 de Maître Hamilius). Le moyen tiré de l’existence d’un conflit d’intérêt est dès lors à rejeter.

Les appelants reprochent finalement dans la motivation de leur acte d’appel à la juridiction de première instance d’avoir considéré que le moyen tiré de la nullité de la clause 3.3.6. de l’ «offering memorandum » en raison de son caractère léonin ne pourrait être dirigé qu’à l’encontre de la société D, émettrice des titres achetés par la société A. Cette clause prévoit ce qui suit: « If a member fails to pay any call or instalment of a call on the day appointed for payment thereof, the Directors may serve a notice in writing on him requiring payment of so much of the call or instalment as is unpaid, together with any interest which may have accrued.

If the requirements of any such notice are not complied with, any share in respect of which the notice has been given may at any time thereafter, before the payment required by the notice has been made, be forfeited by a resolution of the Directors to that affect…..A person whose shares have been forfeited shall cease to be a member in respect of the forfeited shares, but shall, notwithstanding, remain liable to pay to the company all monies which, as date of forfeiture, were payable by him to the company in respect of the shares “(…) La Cour note que dans ses écritures du 1er février 2013, les appelants ne maintiennent plus leur moyen de nullité tiré du caractère léonin de cette clause et font valoir « que la nullité de cette clause doit s’apprécier non par rapport à l’article 1855 du Code civil, mais au regard des articles 1131 et 1133 du Code civil ».

Ils font plus particulièrement valoir que pour ne pas avoir versé le troisième appel de fonds d’un montant de 23.155 €, ils se voient infliger, du fait de la clause 3.3.6., une sanction d’un montant de 476.845 €, sanction qu’ils estiment manifestement disproportionnée, démesurée et dépourvue de toute justification. La clause litigieuse serait contraire à l’ordre public et partant illicite.

L’intimée fait valoir que dans la mesure où C n’aurait agi qu’en sa qualité de mandataire pour le compte de la société D., les appelants auraient dû opposer ce moyen à l’encontre de leur cocontractant, la société de droit chypriote D., émettrice des valeurs mobilières achetées par la société A. Elle se rapporte encore à la sagesse de la Cour en ce qui concerne la modification de la base légale de la demande en cours d’instance d’appel. La Cour approuve le tribunal en ce qu’il a retenu que le moyen tiré de l’illicéité de la clause doit être dirigé contre la société émettrice des titres, à savoir la société D.. Le jugement est dès lors également à confirmer sur ce point spécifique. Au vu de l’issue du litige, c’est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande des appelants en allocation d’une indemnité de procédure. L’appel n’est dès lors pas fondé. Au vu du sort réservé à leur appel, la demande de la société A et de E en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter. Celle de l’intimée est également à rejeter au motif qu’elle n’a pas établi l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale et sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel, le dit non fondé, confirme le jugement du 11 juillet 2012, dit non fondées les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de procédure, condamne la société de droit des îles vierges britanniques A et E aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Yvette Hamilius, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.