Court dismisses appeal against bank loan contract, upholding lender's right to repayment despite borrower's claims of misrepresentation.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-cinq février deux mille quinze

Numéro 39014 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;

Elisabeth WEYRICH, conseillère;

Carole KERSCHEN, conseillère;

Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

1) A, (…), demeurant à (…),

2) B, (…), demeurant à (…),

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice

suppléant Nadine dite Nanou TAPELLA en remplacement de

l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette du 17 juillet

2012,

sub 1) et 2) comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la

Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

C, (anciennement dénommée C1, puis C2, puis C3) établie et

ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et

des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par

son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour,

demeurant à Luxembourg ;

LA COUR D'APPEL :

Les antécédents

Par acte d’huissier du 23 mars 2009, A et son épouse B ont fait

donner assignation à la société anonyme C1, (actuellement

dénommée C) (ci-après « la BANQUE ») à comparaître devant le

tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile,

pour l’entendre condamner, à titre principal, à leur payer la somme

de 1.568.649,50 €, dont la moitié à A et l’autre moitié à B, à chaque

fois avec les intérêts au taux légal à partir de la mise en demeure du

30 janvier 2009, sinon de la demande en justice jusqu’à solde et, à

titre subsidiaire, pour voir déclarer abusif et partant rejeter l’appel de

couverture des 15 janvier et 17 février 2009 de la C1, et tout appel

de couverture subséquent, en l’absence et jusqu’à la cotation des

titres litigieux. Ils ont encore demandé à voir ordonner la majoration

du taux d’intérêt de trois points à partir du troisième mois suivant la

signification du jugement à intervenir, l’exécution provisoire, ainsi que

la condamnation de la BANQUE à leur payer une indemnité de

procédure de 5.000 €.

A l’appui de leur demande, les époux A-B ont exposé avoir ouvert

le 10 juin 1997 le compte n° (…) auprès de la BANQUE, qu’en 2002,

un premier crédit en compte courant leur a été accordé, que ce crédit

a été progressivement augmenté au fil des années, et qu’il a abouti

dans l’octroi d’un crédit lombard à hauteur de 1.400.000 € suivant

contrat du 17 juillet 2007. Ils ont encore fait valoir que ce crédit

lombard, destiné à leur permettre de procéder à des investissements

en « funds» et en « hedge funds », leur avait été accordé sous la

réserve expresse que tout investissement devait porter une

valorisation à titre de crédit d’au moins 40%.

Ils ont exposé qu’en valorisant les titres D à 67%, la BANQUE les

aurait incités à réorienter leurs investissements qui, à l’origine,

étaient diversifiés quasi exclusivement vers les titres D (au total

8.830 titres estimés par la BANQUE au 7 janvier 2009 à une valeur

de 1.568.649,50 €). Par courrier du 9 février 2009, elle les aurait

informés que la marge de sécurité des titres D - victimes de

l’escroquerie financière réalisée par E -, serait désormais de 100%,

soit une valorisation crédit de 0%. Deux courriers de « margin call »

exigeant un virement à hauteur de 1.030.000 €, ou l’augmentation de

leur portefeuille titres d’un montant équivalent, leur auraient

finalement été adressés les 15 janvier et 17 février 2009.

Les époux A-B ont recherché la responsabilité de la BANQUE

principalement sur la base contractuelle.

Ils lui ont reproché d’avoir surévalué les titres D, ce qui a

engendré dans leur chef une confiance excessive dans ces titres.

Les époux ont encore reproché à la BANQUE d’avoir failli à ses

obligations résultant de l’article 37 de la loi modifiée du 5 avril 1993

relative au secteur financier, ainsi qu’à ses obligations générales de

renseignement et de conseil, et notamment de les avoir incités à

centrer leurs investissements sur les titres D sans les avertir des

risques inhérents à la concentration des titres D et à l’absence de

diversification de leur portefeuille, alors qu’ils seraient des

investisseurs néophytes et n’auraient aucune connaissance en

matière boursière. Ils ont fait valoir que l’assignée n’aurait jamais

cherché à déterminer leur profil d’investisseur, obligation pourtant

prévue aux articles 5, 13 et 14 des Conditions Générales de la

BANQUE.

Ils ont finalement fait valoir que l’appel de couverture de la C1

constituerait un abus de droit, étant donné qu’au moment de

l’assignation, la valeur nette d’inventaire (VNI) du fonds litigieux était

suspendue, de sorte que ces titres ne pourraient être valorisés par la

BANQUE.

Ils ont recherché à titre subsidiaire la responsabilité délictuelle de

la Banque.

La BANQUE a soutenu à titre de défense que déjà bien avant

2002, les époux A-B disposaient de titres D, et que les sommes

investies dans ces titres seraient restées quasiment constantes entre

la période précédant l’octroi des crédits (entre 2002 et 2007) et la

période suivant l’octroi desdits crédits par la BANQUE.

Elle a exposé qu’aucune convention de gestion-conseil n’avait été

conclue entre les parties, que les époux A-B étaient conseillés par la

société de droit français F, qu’elle-même leur avait recommandé de

ne pas concentrer tous leurs investissements sur les mêmes titres,

mais qu’en vertu du principe de non - ingérence, elle se devait

d’exécuter les ordres de ses clients.

Elle a finalement conclu que l’appel de marge s’était fait en

application de l’article 4b) des conditions générales régissant l’octroi

d’un crédit lombard et qu’aucun abus de droit ne pouvait par

conséquent lui être reproché.

Elle a fait valoir que les marges de couverture sont des mesures

de sécurité établies dans le seul intérêt de la BANQUE, et que les

époux A-B ne sauraient tirer aucun droit du calcul de ces marges.

Elle a encore soutenu qu’en tout état de cause, conformément à

ses conditions générales, sa responsabilité ne pourrait être retenue

que pour faute lourde et que ni l’existence, ni le montant du prétendu

préjudice ne seraient établis, vu que les titres D se trouveraient

toujours dans le portefeuille des époux A-B et qu’il serait, en l’état

actuel, impossible de calculer une valeur nette d’inventaire par action

dudit fonds.

La BANQUE s’est portée demanderesse sur reconvention à

hauteur de la somme de 1.721.497,75 CHF (francs suisses),

augmentée des intérêts de retard au taux contractuel, sinon légal à

compter du 19 septembre 2009 et a sollicité une indemnité de

procédure de 10.000 €.

Le jugement dont appel

Par jugement du 14 décembre 2010, la juridiction de première

instance, après avoir dit statuer en matière commerciale, a d’abord

retenu qu’aucune convention de gestion n’avait été conclue entre

parties et que les clients géraient eux-mêmes leur portefeuille-titres.

Le reproche des demandeurs consistant dans l’erreur ou la

négligence de la BANQUE dans l’évaluation et la valorisation des

titres D en ce que la défenderesse aurait mené un audit lacunaire du

fonds D et n’aurait pas analysé la stratégie d’investissement suivie

par ledit fonds et vérifié la cohérence de cette stratégie avec les

résultats obtenus a été rejeté par le tribunal, faute par les époux A-B

d’avoir établi une faute concrète dans la méthode de valorisation des

titres D appliquée par la BANQUE. Cette dernière s’était, en vertu de

l’article 4a) des Conditions Générales du crédit lombard réservé le

droit de modifier unilatéralement, d’après ses propres méthodes

d’évaluation, les marges de sécurité appliquées aux titres donnés en

gage, de sorte que le client ne saurait, a posteriori, critiquer ni le

montant de la couverture réclamée, ni la méthode de valorisation

appliquée, les demandeurs restant par ailleurs en défaut de prouver

en quoi cette valorisation les aurait contraints à conserver et à

acquérir des titres D.

Le tribunal a ensuite retenu que le fait que la BANQUE n’avait pas

établi de profil-investisseur des époux A-B ne portait pas à

conséquence, vu que les parties n’étaient pas liées par un contrat de

gestion et que c’était le client qui gérait lui-même son compte et

conservait l’entier pouvoir de décision sur la gestion de son

portefeuille.

Quant à l’obligation accessoire d’information et de conseil de la

BANQUE, le tribunal a retenu que cette dernière y avait satisfait en

relevant, d’une part, qu’il ressortait des nombreux e-mails échangés

entre A, la BANQUE et la société F que cette dernière, sinon son

dirigeant, Monsieur G, et son employé, Monsieur H, étaient impliqués

de très près dans les décisions d’investissement des époux A-B et

qu’elle alla même jusqu’à donner à la BANQUE des instructions au

nom et pour le compte des époux A-B, instructions que A confirmait

ensuite à l’employé de banque I et, d’autre part, que les époux A-B

qui investissaient depuis de longue date dans les titres D, et

notamment déjà avant l’entrée en relation avec la BANQUE, qui

avaient même investi directement auprès du fonds D, qui étaient en

possession du prospectus de ce fonds et qui se faisaient par ailleurs

conseiller par un gestionnaire spécialisé, avaient une certaine

connaissance de la matière financière.

Le tribunal a encore rappelé qu’en tout état de cause, le client a

pour obligation de s’informer et de se renseigner sur la nature et les

risques des opérations qu’il effectue. Il ne saurait se contenter

d’adopter un comportement purement passif et invoquer son

ignorance et qu’il ressortait de l’attestation testimoniale de l’employé

de banque I, attestation qui ne se heurtait pas aux dispositions de

l’article 1341 du Code civil, que la BANQUE avait effectivement mis

en garde les époux A-B contre l’absence de diversification de leur

portefeuille-titres.

Quant au reproche des demandeurs qui soutenaient que l’appel

en garantie de la BANQUE constituait un abus de droit manifeste,

alors qu’elle savait pertinemment que leur portefeuille-titres était

réduit à néant de par ses conseils d’investissement erronés, et que

par ailleurs les titres D ne feraient plus l’objet d’aucune valorisation,

le tribunal a retenu que l’appel en garantie s’était fait en application

de l’article 4b) et c) des Conditions Générales régissant l’octroi d’un

crédit lombard et qu’elle avait respecté non seulement le délai

contractuel de cinq jours, mais plusieurs semaines, pour permettre à

ses clients de reconstituer la marge avant de procéder à la

réalisation des avoirs gagés, de sorte qu’elle n’avait pas commis

d’abus de droit.

La demande des époux A-B a partant été rejetée.

La demande reconventionnelle de la BANQUE en condamnation

des requérants à lui payer la somme de 1.721.497,75 CHF a, par

contre, été déclarée fondée par le tribunal en application de l’article

5a) du règlement des ouvertures de crédit, dont à déduire, le cas

échéant, le produit de la vente des titres gagés et non encore

réalisés au 4 septembre 2009, avec les intérêts de retard à partir du

19 septembre 2009 au taux prévu par la convention de crédit

lombard.

Les demandeurs ont en outre été condamnés à payer à la

défenderesse une indemnité de procédure de 1.000 €.

Les moyens débattus en appel

Par acte d’huissier du 17 juillet 2012, les époux A-B ont interjeté

appel contre le jugement du 14 décembre 2010.

Ils concluent, par réformation, à voir condamner l’intimée à leur

payer à chacun la moitié du principal déjà réclamé en première

instance et se voir décharger des condamnations prononcées à leur

charge. Ils requièrent la condamnation de l’intimée à supporter les

frais et dépens des deux instances et à leur payer une indemnité de

procédure de 5.000 €.

Ils font d’abord valoir que c’est à tort que le tribunal a statué en

matière commerciale et qu’il n’était pas compétent pour statuer sur la

demande reconventionnelle.

Ils soutiennent ensuite que la concentration du portefeuille en

titres D résulte de la seule méthode d’évaluation des fonds opérés

par la BANQUE. Ils lui reprochent, d’une part, de ne pas leur avoir

conseillé de diversifier le portefeuille et, d’autre part, d’avoir fourni

une évaluation erronée quant à la valeur crédit des titres D.

Ils se qualifient de « client de détail » au sens de la circulaire

CSSF 07/307 et d’investisseurs profanes qui s’en sont remis à

l’estimation de la valorisation des titres D faite par la BANQUE. Ils

font valoir qu’elle n’a pas rempli les obligations telles que découlant

de l’article 37 de la loi modifiée du 5 avril 1993 et que les obligations

y énumérées sont non seulement des règles prudentielles, mais

qu’elles ont été édictées dans l’intérêt du client qui serait en droit de

baser sa demande sur la violation desdites obligations. Ils

demandent à la Cour, au besoin, de saisir la CJUE d’une question

préjudicielle. Ils contestent que la société F les ait conseillés en

matière d’investissement.

Ils font valoir que l’employé de banque I a rédigé une fausse

attestation et demandent d’enjoindre à la BANQUE de produire

l’intégralité des conversations téléphoniques menées avec eux. Ils

demandent encore d’écarter le témoignage dudit employé, étant

donné que son contenu serait contredit par les pièces du dossier et

que sa prise en considération violerait l’article 6 CEDH (principe de

l’égalité des armes).

En ce qui concerne la valorisation des titres, ils reprochent à la

BANQUE de ne pas avoir analysé la stratégie suivie par le fonds D et

constaté l’incohérence avec les résultats obtenus qui aurait dû

l’alerter des risques de fraude. Ils reprochent encore au département

crédit de la BANQUE de ne pas avoir compris la stratégie

d’investissement du fonds D auquel il accordait la valeur crédit de

67% en le classant dans une catégorie erronée de produits. Ils font

valoir que la valorisation reposait en effet sur des informations

totalement erronées relativement à la stratégie d’investissement et

aux investissements sous-jacents.

Quant à la demande reconventionnelle de l’intimée accueillie en

première instance, ils soutiennent que le crédit lombard serait à

qualifier de « financement sans recours » qui est une méthode de

financement faite sur la seule base d’un projet ou d’actif et que le

remboursement de la dette contractée est assuré par les seuls

revenus générés par le projet ou l’actif. Ils font valoir en ordre

subsidiaire que la BANQUE a engagé sa responsabilité contractuelle

en ayant manqué à ses obligations de renseignement et de conseil

en sa qualité de dispensateur de crédit.

L’intimée conclut à voir déclarer l’acte d’appel nul, sinon l’appel

irrecevable, et, subsidiairement, à le voir dire non fondé. Elle conclut

au rejet des demandes en communication des enregistrements

téléphoniques et en institution d’une comparution personnelle des

parties. Elle demande à la Cour de confirmer le tribunal en ce qu’il a

déclaré fondée la demande reconventionnelle dont à déduire du

montant lui alloué, le cas échéant, le produit de la vente des titres

gagés et non encore réalisés au 4 septembre 2009, de rejeter la

demande en indemnité de procédure, mais de condamner les

appelants à lui payer une indemnité de procédure de 10.000 € et à

supporter les frais et dépens des deux instances.

La BANQUE fait valoir avoir agi comme dépositaire des titres et

dispensateur de crédit. Elle rappelle les principes jurisprudentiels et

conteste toute faute dans son chef. Elle fait valoir que les appelants

sont des investisseurs avertis, conseillés au surplus par la société F.

Elle rappelle par ailleurs le devoir de non-immixtion de la BANQUE

dans la gestion du portefeuille et fait valoir que la plupart des titres D

ont été acquis par les époux avant l’octroi de la ligne de crédit.

Elle rappelle que les banques ne valorisent pas les sûretés à leur

valeur de marché, mais appliquent une pondération à cette valeur -

la contre-valeur prêtable -, ces marges de sécurité étant ainsi

établies dans le seul intérêt des banques.

Elle ne voit pas quelle faute précise lui est reprochée par les

appelants dans la valorisation des titres D. Elle conteste par ailleurs

toute faute notamment dans le cadre de son obligation de conseil et

de renseignement et rappelle qu’elle n’avait pas à s’immiscer dans

les choix du client.

Elle conclut à la prise en compte du témoignage I et soutient

qu’elle n’enregistre pas les conversations téléphoniques menées

avec ses clients et s’oppose à une comparution personnelle des

parties. Elle fait encore valoir qu’il n’y a pas rupture de l’égalité des

armes en cas de prise en compte du témoignage de l’employé I.

Elle réfute l’analyse faite par les appelants concernant le crédit

lombard qu’ils entendent voir qualifier de financement sans recours,

dès lors qu’il ressort des termes mêmes des contrats qu’il s’agit de

contrats de prêt classiques.

Elle conteste par ailleurs tout préjudice dans le chef des

appelants, vu que toute opération de rachat par le fonds D est

bloquée et que le prix des parts n’est pas déterminable. Elle fait enfin

valoir l’absence de tout lien de causalité entre une prétendue faute

qui, selon les conditions générales ayant lié les parties, devrait être

lourde pour voir engager sa responsabilité et le préjudice, étant

donné que la perte de valeur est le résultat d’une fraude massive

opérée par E.

Discussion

Quant à la régularité de l’acte d’appel

La BANQUE soulève la nullité de l’acte d’appel motif pris de ce

que le domicile des appelants y est renseigné comme se situant en

(…), alors que cette adresse serait fausse. L’acte devrait partant être

déclaré nul au vœu des articles 153 et 585 du NCPC et l’appel

déclaré en conséquence irrecevable.

L’article 153 du NCPC auquel renvoie l’article 585 du même code

applicable en instance d’appel dispose que tout acte d’huissier

indique à peine de nullité les nom, prénoms, profession et domicile

de la personne physique à la requête de laquelle l’acte a été dressé.

L’indication d’un faux domicile est une nullité de forme qui ne

pourra être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la

formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux

intérêts de la partie adverse (article 264, 2 NCPC).

L’intimée fait valoir que l’adresse des époux mentionnée dans

l’acte d’appel, à savoir (…) est fausse, étant donné que dans le

cadre des efforts qu’elle a entrepris pour faire signifier le jugement

dont appel, les appelants n’ont pu être touchés à cette adresse, vu

que tous les courriers recommandés lui ont été retournés avec la

mention que les appelants ne résident pas à ladite adresse.

Elle fait valoir que les appelants ont intentionnellement indiqué

une adresse inexacte afin de retarder et d’entraver les diligences de

la BANQUE afin d’obtenir remboursement du prêt et les tentatives

de signification et d’exécution des décisions de justice encore à

intervenir. La fausse indication lui causerait partant un préjudice dans

le cadre de la récupération des sommes qui lui sont dues par les

appelants au titre du contrat de crédit lombard.

Les appelants réfutent les assertions de l’intimée et versent des

pièces auxquelles la Cour renvoie (pièces 25-33 et 35-41 des

appelants) desquelles il ressort qu’ils demeurent effectivement à

l’adresse ci-dessus indiquée. Ils font valoir qu’ils y résident depuis

2003 et que l’appartement est mis à leur disposition par l’employeur

de A qui l’a loué auprès d’une tierce personne.

Il ressort effectivement des pièces versées que les appelants

demeuraient au jour de l’acte d’appel à l’adresse y indiquée. Le

soutènement de la BANQUE repose uniquement sur le retour

d’envois recommandés faits à ladite adresse aux fins de signification

du jugement dont appel. Ces envois retournés ne sont pas de nature

à établir la fausseté de l’adresse des appelants.

Il s’y ajoute que l’intimée n’établit aucun préjudice dans son chef

susceptible d’entraîner la nullité de l’acte d’appel. Le fait d’avoir tenté

vainement de faire signifier le jugement dont appel à ladite adresse -

uniquement par la voie postale - ne saurait affecter la régularité de

l’acte d’appel. Le préjudice que la BANQUE soutient subir en raison

de l’impossibilité de faire signifier et par après d’exécuter l’arrêt de

condamnation éventuel à intervenir en sa faveur constitue tout au

plus un préjudice hypothétique, mais non pas un préjudice né,

certain et actuel.

Le moyen de l’intimée est partant à rejeter.

La Cour a pris acte de la nouvelle adresse des époux telle que

renseignée page 1 de l’arrêt.

Quant à la qualification de la matière du litige et de la

compétence du tribunal pour connaître de la demande

reconventionnelle de la BANQUE.

Les appelants font valoir que c’est à tort que le tribunal de

première instance a dit siéger en matière commerciale, selon la

procédure civile, alors pourtant qu’ils avaient saisi le tribunal

d’arrondissement siégeant en matière civile, au motif que s’agissant

d’actes mixtes se situant à la base du litige (crédit lombard et

investissement dans des fonds), ils avaient fait le choix de saisir le

tribunal siégeant en matière civile.

Ils font valoir en outre que la juridiction siégeant en matière

commerciale n’était pas compétente ratione materiae pour connaître

de la demande reconventionnelle de la BANQUE, seul le tribunal

d’arrondissement siégeant en matière civile ayant compétence pour

en connaître.

Conformément à l'article 20 du NCPC, le tribunal d'arrondissement

est juge de droit commun en matière civile et commerciale pour

connaître de toutes les affaires pour lesquelles compétence n'est pas

attribuée expressément à une autre juridiction en raison de la nature

ou du montant de la demande. Il appartient au tribunal de déterminer

dans quelle matière il prononce, alors même que le demandeur

n’aurait pas qualifié la nature de sa demande ou l’aurait qualifiée

erronément.

L’article 2 du Code de commerce répute acte de commerce

notamment toute opération de banque et l’article 631,3° du même

code

donne

compétence

au

tribunal

siégeant

en

matière

commerciale pour connaître des contestations relatives aux actes de

commerce entre toutes personnes. Il s’y ajoute que les faits à la base

du litige, à savoir le fait pour les appelants d’avoir acquis des titres

dans l’intention de les revendre relève d’une activité spéculative,

l’article 2 du Code de commerce réputant acte de commerce tout

achat en vue de la vente.

C’est partant à bon droit que le tribunal a dit siéger en matière

commerciale.

Ce

dernier

pouvait

encore

connaître

de

la

demande

reconventionnelle de la BANQUE connexe à la demande principale,

étant donné que les demandes sont basées sur les relations

contractuelles ayant existé entre les parties, les requérants

reprochant à la BANQUE de ne pas avoir exécuté correctement ses

obligations contractuelles et cette dernière réclamant l’exécution

intégrale desdits contrats.

L’historique des relations entre parties

Le 10 juin 1997, les époux A-B ont ouvert le compte n° (…)auprès

de C1. (actuellement C).

Entre le 5 septembre 2002 et le 17 octobre 2005, la BANQUE a

accordé auxdits époux six crédits en compte courant. (pièces 13-18

de l’intimée)

Le remboursement de ces crédits était garanti par le portefeuille

titres des époux A-B.

Un premier contrat de crédit lombard (qui a notamment annulé

celui du 17 octobre 2005) leur a été accordé le 17 juillet 2006 à

hauteur de 1.000.000 USD, les crédités ayant donné en gage les

titres qu’ils détenaient pour un montant de 2.861.201 USD.

Le 29 janvier 2007, les époux A-B se sont vus accorder un crédit

lombard d’un montant de 1.150.000 € (ce crédit a remplacé celui du

17 juillet 2006) et le 18 juin 2007, un nouveau contrat de crédit

lombard a été signé entre parties d’un montant de 1.400.000 € avec

date d’échéance au 30 décembre 2009, ce dernier crédit venant

annuler celui du 29 janvier 2007. (pièces 9, 19, 20 de l’intimée)

C’est au courant de la durée de ce dernier crédit lombard du 18

juin 2007 que les événements à la base du litige ont eu lieu de sorte

que la Cour, en analysant les documents signés entre parties, se

référera toujours à ceux relatifs à ce crédit lombard.

L’investissement en titres D

La Cour reprend les développements y consacrés par l’intimée

dans ses conclusions du 18 décembre 2012 qui ne sont pas

autrement contestés par les appelants et ressortent par ailleurs des

pièces versées.

Le 8 septembre 1999, les époux A-B ont transféré dans leur

portefeuille notamment 1.673 titres J (« J») d’une valeur de

332.876,81 USD (pièce n° 2 de l’intimée).

Ils ont acquis en 1999 via la BANQUE 650 titres D USD

supplémentaires.

En 2000, ils ont vendu 1.323 titres D USD,et acheté 5.038 parts D

(…)(« D EUR » (pièce n° 3 de l’intimée).

De 2001 à 2005, les appelants conservaient dans leur portefeuille

5.038 parts D (…)et 1.000 parts D USD.

En 2006, les appelants ont vendu tous les titres D USD restants

pour un montant de USD 358.085,22.- (pièce n° 3 de l’intimée),

montant qu’ils ont réinvesti au mois de février 2007 dans l’achat de

2.262 titres D EUR pour la somme de 367.976,65 €.

En avril 2007, les époux A-B transfèrent sur leur compte-titres

1.530 titres D EUR que A avait acquis en direct en 2000 auprès de D

(pièces n° 5 et n° 6 de la Banque).

En 2007 et 2008, les appelants détenaient ainsi 8.830 parts D

EURO (voir pièce n° 3 de la Banque - extrait au 31 décembre 2007).

Les crédits lombard

Selon l’article 1er des Conditions Générales régissant l’octroi d’un

crédit lombard, (a) celui-ci est accordé en considération et en

fonction des avoirs déposés ou à déposer par les crédités auprès de

la Banque. (b) Le montant maximum du crédit lombard est fixé en

tenant compte de la valeur des avoirs déposés et des

investissements projetés par les crédités. (c) Le crédit lombard est

principalement destiné au financement d’investissements en devises,

métaux précieux ou valeurs mobilières autorisés par la Banque.

Selon l’article 4 a), les crédités s’engagent à faire en sorte que la

valeur de leurs avoirs déposés auprès de la Banque, déduction faite

d’une marge de sécurité, ne soit à aucun moment inférieure au

montant utilisé du crédit lombard.

Les marges de sécurité actuellement en vigueur (note de la Cour :

ces marges sont restées les mêmes de 2002, date du premier crédit

en compte courant jusqu’en 2007, date du dernier crédit lombard)

sont :

20% pour les obligations d’Etat ….avec une notation AAA/AA

30% pour les obligations d’Etat….avec une notation A/BBB

40% pour des obligations convertibles ou avec warrants et pour

des actions

50% pour des métaux précieux

Les parties s’accordent pour dire - cela ressort d’ailleurs de la

pièce 17 des appelants - que la marge de sécurité appliquée par la

BANQUE aux titres D était de 33%, c’est- à-dire qu’elle valorisait ces

titres à raison de 67% de leur valeur nominale.

Selon les appelants (voir l’acte d’appel, point 3.2.), le crédit

lombard du 17 juillet 2007 a été accordé sous la réserve expresse

que tout investissement devait porter une valorisation à titre de crédit

d’au moins 40 %.

Les appelants n’ont pas souscrit de crédit lombard le 17 juillet

2007. Ils ont souscrit un crédit lombard le 17 juillet 2006 et le dernier

le 18 juin 2007. Il ne ressort d’aucun de ces deux prêts qu’il ait été

accordé sous cette réserve expresse. Il ressort bien plus de ces

crédits (voir l’article 4a) cité ci-dessus) que la valeur crédit (valeur

nominale diminuée de la marge de sécurité) des titres en dépôt

variait en fonction de la nature des instruments financiers gagés. Les

actions se voyaient ainsi appliquer une marge de sécurité de 40%,

de sorte que leur valeur crédit se chiffrait à 60%.

La Cour note ensuite que le taux de la marge de sécurité

appliquée par la BANQUE aux parts de fonds d’investissement ne

ressort pas de la liste contenue dans l’article 4a). Elle relève partant

de l’appréciation discrétionnaire de la BANQUE. Ainsi, l’intimée ne

valorisait les parts du fonds K se trouvant dans le dépôt compte-titres

qu’à hauteur de 21% de leur valeur nominale et celles du fonds L

avaient une valeur crédit nulle.

Il ressort par contre du courriel du 4 janvier 2007 (pièce 16 des

appelants) dans lequel la BANQUE rappelle à A dans le cadre du

crédit lombard à accorder pour la somme de 1.000.000 €, qu’ « il va

de soi que le futur investissement en hedge funds doit au moins

porter une valeur crédit +/- 40% pour rester dans le cadre des

garanties que nous demandons à cette augmentation ».

La Cour en déduit que la BANQUE acceptait tout investissement

en hedge fund pour autant que la valeur crédit fût au moins de 40%,

partant que la marge de sécurité appliquée par la BANQUE ne soit

pas supérieure à 60%.

La base légale de l’action en indemnisation

Les appelants ont invoqué à l’appui de leur demande en

indemnisation des violations commises par la BANQUE tirées de

l’article 37 de la loi du 5 avril 1993 (ci-après la loi de 1993) sur le

secteur financier qui a transposé la directive 93/22/CEE du 10 mai

1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des

valeurs mobilières, ladite loi ayant été modifiée sur les points

relevants pour le litige par celle du 13 juillet 2007 relative aux

marchés d’instruments financiers qui a transposé la directive

2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les instruments de marchés

financiers . Il convient encore d’y ajouter le règlement grand - ducal

du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux

règles de conduite dans le secteur financier qui a transposé la

directive 2006/73/CE du 10 août 2006 portant mesures d’exécution

de la directive 2004/39 CE.

Ils ont ainsi fait valoir que la BANQUE aurait violé les articles 36-

1(1), 37-3 (2), 37-3 (3) et 37-3 (5) de la loi modifiée de 1993.

L’intimée

invoque

plusieurs

décisions

des

juridictions

luxembourgeoises qui ont retenu que les règles de conduite édictées

par la loi modifiée du 5 avril 1993 et la circulaire CSSF 2000/15 sont

conçues dans l’intérêt général, traduisant sur un plan strictement

disciplinaire les normes déontologiques à observer par les

professionnels du secteur financier et ne constituent pas une base

légale permettant aux particuliers d’agir directement en justice en

invoquant une violation de ces dispositions.

Ces décisions retiennent effectivement que les règles de conduite

sont des règles prudentielles édictées dans l’intérêt général dont le

client ne peut pas invoquer la violation pour former la base légale de

son action contre la banque. Toujours selon ces décisions, rien

n’empêche cependant le juge de tenir compte de ces règles dans le

cadre d’une action en responsabilité intentée contre la banque. (voir

notamment Cour d’appel 13.2.2008, n° 32019 ; 22.4.2009, n°32760,

pour une vue d’ensemble concernant la problématique, voir P.36,

pages 279-308, Isabelle Riassetto, La violation d’une règle de

conduite

professionnelle

en

matière

financière,

source

de

responsabilité civile).

Il convient dès l’ingrès de relever que les parties analysent les

faits au regard de la loi de 1993 telle que modifiée par celle de 2007,

partant au regard des dispositions nouvelles introduites tant par cette

dernière loi que par le règlement grand-ducal du même jour.

Les relations ayant existé entre parties se sont étendues de 1997

à 2009, de sorte que la majeure partie s’est déroulée sous l’empire

de la loi non encore modifiée de 1993. Il s’y ajoute que les

reproches formulés à l’encontre de la BANQUE tirés d’une

valorisation incorrecte des titres D due aux négligences commises

par la BANQUE de ne pas s’être suffisamment informée de la

stratégie d’investissement suivie par le fonds D se rapportent

exclusivement aux années 2002 à février 2007, date des dernières

acquisitions de tels titres par les appelants.

La loi et le règlement du 13 juillet 2007 sont tous deux entrés en

vigueur le 1er novembre 2007.

Le comportement de la BANQUE ne saurait partant être examiné

au regard de dispositions qui n’étaient pas encore en vigueur au

moment des faits qui lui sont reprochés.

Les relations entre parties se sont cependant poursuivies après le

1er novembre 2007 de sorte que ces textes nouveaux, d’application

immédiate à une situation existante, ont vocation à s’appliquer pour

tout comportement postérieur à cette date. Etant donné que durant

cette période, il n’y a pas eu de mouvements du portefeuille, les

reproches adressés à la BANQUE ne peuvent constituer qu’en la

continuation d’une situation née de fautes commises par cette

dernière sous l’empire de la loi de 1993.

Ceci dit, la Cour suit la position des juridictions qui ont décidé que,

pour autant que les faits reprochés aient eu lieu sous l’empire

exclusif de la loi de 1993, la violation des règles prudentielles tirées

de l’article 37 de ladite loi ne pouvaient être invoquées par le

particulier pour former la base légale de son action contre la banque.

Cette position ne saurait cependant plus valoir depuis que la loi du

13 juillet 2007 a transposé en droit interne la directive 2004/39 CE et

que le règlement grand-ducal du même jour est venu préciser dans

le détail le comportement à adopter par la banque en application des

articles 37-3 (1) à (8) de la loi modifiée du 5 avril 1993.

Il convient tout d’abord de relever que tant la directive 2004/39 CE

que la loi du 13 juillet 2007 ont été édictées notamment dans un but

de protection du client.

Ainsi, le considérant (2) de la directive aux termes duquel [..] il

convient d’atteindre le degré d’harmonisation nécessaire pour offrir

aux investisseurs un niveau élevé de protection [...] et le considérant

(31) qui énonce que L’un des objectifs de la présente directive est de

protéger les investisseurs. Les mesures destinées à protéger les

investisseurs doivent être adaptées aux particularités de chaque

catégorie d'investisseurs (clients de détail, professionnels et

contreparties).

Ainsi encore la loi du 13 juillet 2007 portant transposition de ladite

directive indique que la grande nouveauté de la Directive consiste à

définir un ensemble de règles visant à renforcer la protection des

investisseurs et partant à améliorer leur confiance dans les marchés

financiers (voir doc. parl. 5627/00, exposé des motifs, pages

112,113)

La loi de 1993 telle que modifiée par celle de 2007 consacre sa

première partie à l’accès aux activités professionnelles du secteur

financier, la seconde aux obligations professionnelles, aux règles

prudentielles et aux règles de conduite dans le secteur financier, la

troisième à la surveillance prudentielle sur ledit secteur, les parties IV

à IV ter à l’assainissement et la liquidation de certains professionnels

du secteur financier, aux systèmes de garantie des dépôts auprès

des établissements de crédit, les systèmes d’indemnisation des

investisseurs auprès des établissements de crédit et des entreprises

d’investissement et la partie V aux sanctions.

L’article 37-3 (1) à (8) de la loi faisant partie du chapitre 4 de la

partie II édicte les règles de conduite à respecter pour la fourniture

de services d’investissement à des clients, l’alinéa (9) disposant que

les mesures prises pour l’exécution du présent article sont arrêtées

par voie de règlement grand-ducal.

Le règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences

organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur

financier, précise au chapitre III les conditions d’exercice applicables

aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement.

La plupart de ces dispositions imposent des obligations aux

établissements de crédit et entreprises d’investissement dont le but

est de protéger le client en lui fournissant une information adéquate

tant en ce qui concerne les produits ou services proposés qu’en ce

qui concerne l’adaptation de ces services ou produits au profil de

celui-ci.

Dès lors que les obligations imposées par la loi et le règlement

aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement

édictées dans un but de protection du client doivent être exécutées

dans le cadre d’une relation précontractuelle voire contractuelle entre

la banque et son client ou client potentiel, ce dernier, en tant que

créancier de l’obligation est en droit de voir reconnaître ses droits de

nature civile par les juridictions compétentes, pour autant que ceux-ci

n’ont pas été respectés.

Il convient d’en conclure que le client peut invoquer les

dispositions légales et réglementaires pertinentes, édictées dans son

intérêt, et engager une action judiciaire en invoquant la violation par

les établissements de crédit et les entreprises d’investissement des

obligations en découlant.

Cette conclusion s’impose encore au regard de l’arrêt C-604/11 du

30 mai 2013 de la CJUE, invoqué par l’intimée, qui, statuant dans le

cadre d’une question préjudicielle relative notamment à la question

de savoir quelles sont les conséquences contractuelles que doit

entraîner le non-respect, par une entreprise d’investissement qui

propose un service d’investissement, des exigences en matière

d’évaluation prévues à l’article 19, paragraphe 4 et 5 de la directive

2004/39 CE, a retenu ce qui suit :

Il convient de relever que, si l’article 51 de la directive 2004/39

prévoit l’imposition de mesures ou de sanctions administratives à

l’encontre des personnes responsables d’une violation des

dispositions adoptées en application de cette directive, celle-ci ne

précise ni que les États membres doivent prévoir des conséquences

contractuelles en cas de conclusion de contrats ne respectant pas

des obligations découlant des dispositions de droit national

transposant l’article 19, paragraphes 4 et 5, de la directive 2004/39,

ni quelles pourraient être ces conséquences. Or, en l’absence de

législation de l’Union en la matière, il appartient à l’ordre juridique

interne de chaque État membre de régler les conséquences

contractuelles de la violation de ces obligations, sous réserve du

respect des principes d’équivalence et d’effectivité (voir, en ce sens,

arrêt du 19 juillet 2012, Littlewoods Retail e.a., C-591/10, point 27 et

jurisprudence citée).

Selon l’arrêt Littlewoods cité ci-dessus (points 27 à 31), il

appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de

prévoir des conditions …. qui doivent respecter les principes

d’équivalence et d’effectivité, c’est-à-dire qu’elles ne doivent pas être

moins

favorables

que

celles

concernant

des

réclamations

semblables fondées sur des dispositions de droit interne ni

aménagées de manière à rendre pratiquement impossible l’exercice

des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union (voir, en ce sens,

arrêts San Giorgio, précité, point 12; du 2 octobre 2003, Weber’s

Wine World e.a., précité, point 103; ainsi que du 6 octobre 2005,

MyTravel, C-291/03, Rec. p. I-8477, point 17).

Le principe d’effectivité interdit à un État membre de rendre en

pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits

conférés par l’ordre juridique de l’Union (voir arrêts du 7 janvier 2004,

Wells, C-201/02, Rec. p. I-723, point 67, ainsi que du 19 septembre

2006, i-21 Germany et Arcor, C-392/04 et C-422/04, Rec. p. I-8559,

point 57).

Le respect du principe d’équivalence suppose que la règle

nationale en cause s’applique indifféremment aux recours fondés sur

la violation du droit de l’Union et à ceux fondés sur la

méconnaissance du droit interne ayant un objet et une cause

semblables. Toutefois, le principe d’équivalence ne saurait être

interprété comme obligeant un État membre à étendre son régime

interne le plus favorable à l’ensemble des actions introduites dans un

certain domaine du droit. Afin de s’assurer du respect de ce principe,

il appartient à la juridiction de renvoi, …, de vérifier si les modalités

destinées à assurer, en droit interne, la sauvegarde des droits que

les justiciables tirent du droit de l’Union sont conformes audit principe

et d’examiner tant l’objet que les éléments essentiels des recours

prétendument similaires de nature interne. À ce titre, la juridiction

nationale doit vérifier la similitude des recours concernés sous l’angle

de leur objet, de leur cause et de leurs éléments essentiels (voir, en

ce sens, arrêt du 29 octobre 2009, Pontin, C-63/08, Rec. p. I-10467,

point 45 et jurisprudence citée).

Il est vrai, tel que le fait valoir l’intimée, que l’article 63 de la loi

modifiée du 5 avril 1993 donne compétence à la CSSF pour

prononcer des sanctions administratives allant de l’avertissement

jusqu’à l’interdiction professionnelle limitée ou définitive de la

personne ou de l’entité qui n’a pas respecté les lois et règlements,

dispositions statutaires et instructions qui leur sont applicables. Les

articles 64 et 64-1 de la même loi prévoient en outre des sanctions

pénales. L’article 58 de la loi modifiée du 5 avril 1993 donne en outre

compétence à la CSSF pour recevoir les réclamations des clients

des personnes soumises à sa surveillance et pour intervenir auprès

de ces personnes, aux fins de régler à l’amiable ces réclamations.

La Cour estime que l’article 58 ne rend pas effective la protection

de l’investisseur dès lors que le but poursuivi, à savoir le règlement

amiable, n’est pas certain et qu’à défaut d’un tel règlement, le client

ne pourrait toujours pas invoquer la violation des dispositions

prudentielles à la base

Le fait pour la loi de n’édicter que des sanctions administratives et

pénales n’implique cependant pas, ainsi que le fait valoir à tort

l’intimée, que le client ne serait pas en droit d’actionner civilement

l’établissement de crédit et l’entreprise d’investissement qui n’ont pas

rempli leurs obligations légales telles que précisées par le règlement

grand-ducal à son égard.

En raison du souci du législateur communautaire et national de

voir protéger le client dans ses relations avec lesdites entités, les

obligations auxquelles elles sont soumises tant dans la phase

précontractuelle que contractuelle, même si elles ne constituent pas

l’objet principal du contrat, revêtent cependant une importance

primordiale qu’il convient de voir sanctionner au niveau civil.

Il y a partant lieu de rechercher, au regard du principe de

l’équivalence, si et de quelle manière le droit interne appréhende la

situation dans laquelle un contractant allègue la violation de ses

obligations par son co-contractant, en d’autres termes de rechercher

quels sont les moyens de recours dont il dispose pour faire respecter

le contrat.

Le droit interne permet partant au créancier de l’obligation d’agir

en responsabilité civile contre le débiteur de l’obligation, soit en

demandant l’annulation ou l’exécution forcée du contrat, soit en

réclamant une indemnisation du chef du dommage causé par la

violation du débiteur de l’une ou plusieurs de ses obligations, cette

action étant à introduire devant les juridictions judiciaires.

La Cour retient que le principe d’effectivité et d’équivalence ne

serait pas respecté en cas de maintien de la position jurisprudentielle

issue de la loi de 1993 rappelée ci-dessus , de sorte que le client qui

réclame réparation du dommage qu’il a subi en raison de la violation

par la banque des obligations édictées en vue de sa protection telles

que prévues dans la loi modifiée du 5 avril 1993 que dans le

règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 peut invoquer ces

dispositions à l’appui de sa demande.

La demande des appelants de saisir la CJUE d’une question

préjudicielle ayant pour objet de savoir si les règles de conduite du

secteur financier prévues par la directive 2004/39/CE peuvent ou non

constituer une base légale permettant aux clients des entités

surveillées d’agir directement en justice en invoquant une violation

d’une de ces obligations est partant sans objet.

Les reproches adressés par les appelants à la BANQUE en

relation avec les titres se trouvant dans le compte - titres

servant de garantie de remboursement des fonds prêtés dans le

cadre des crédits-lombard.

Ils sont de deux ordres.

Les appelants reprochent à la BANQUE d’avoir commis des fautes

dans la valorisation des titres D en n’ayant pas, d’une part, analysé

la stratégie suivie par le fonds D et constaté l’incohérence avec les

résultats obtenus qui aurait dû l’alerter sur les risques de fraude et,

d’autre part, de n’avoir identifié ni la stratégie d’investissement ni la

nature des sous-jacents du fonds D, informations facilement

disponibles.

Ils lui reprochent encore de ne pas leur avoir conseillé de

diversifier leur portefeuille et de ne pas les avoir informés des risques

que comportaient les opérations.

Ils exposent qu’ils se sont peu à peu vus contraints de ne plus

garder dans leur portefeuille que ces titres hautement valorisés par la

BANQUE et de se défaire de tous les autres titres à valorisation

moins élevée, ladite valorisation déterminant l’ampleur de la garantie

de remboursement des crédits lombard. Ils se seraient partant vus à

tout le moins indirectement incités par la BANQUE à acquérir sinon à

tout le moins à conserver lesdits titres au détriment d’autres actifs

que l’intimée valorisait à un taux inférieur. Ceci a conduit à une

concentration du risque, dès lors qu’en automne 2008, le compte-

titres était composé à raison de 70 % de ces titres et à presque

100% après l’éclatement de la crise financière, les actifs autres, plus

liquides que ces titres, ayant entretemps été réalisés par les clients

pour suffire au ratio de couverture imposé par les stipulations du

crédit lombard.

La BANQUE se défend en rappelant que les appelants avaient

déjà investi dans ledit fonds bien avant la conclusion des crédits

compte courant et plus tard crédits lombard de 2002 à 2007, qu’ils

ont même transféré en 2007 dans leur portefeuille 1.530 titres D que

A avait acquis en 2000 directement auprès du fonds et que les titres

D Eur nouvellement acquis en 2006 par les clients ont été achetés

au moyen du produit de la vente des titres D USD.

Elle expose qu’elle a procédé à la valorisation de ces titres en

prenant en compte la volatilité historique du titre, sa liquidité et la

qualité des intervenants. Elle a, en l’espèce, tenu compte de ce que

ces titres avaient depuis leur création en 1995 eu un rendement

historique de 8% et une volatilité de 3%, que le rachat pouvait se

faire mensuellement et que la banque dépositaire et les réviseurs

jouissaient d’une excellente réputation. Elle fait valoir, d’une part, que

le prospectus du fonds ne permettait pas de faire le lien entre ce

dernier et E, et que celui- ci jouissait jusqu’au moment de son

arrestation d’une excellente réputation. Elle rappelle que la SEC

(Securities and Exchange Commission) avait à plusieurs reprises

effectué des contrôles approfondis sans déceler d’anomalie voire de

fraudes dans les fonds gérés par E. Elle s’est référée, en ce qui

concerne les résultats du fonds, aux données professionnelles

publiées par des agences financières, telles Reuters ou Bloomberg.

Elle conteste toute faute dans son chef et à plus forte raison toute

faute lourde, la seule à pouvoir, selon les stipulations contractuelles

valant entre parties, être susceptible de voir engager sa

responsabilité. Elle dit par ailleurs n’avoir jamais conseillé à aucun de

ses clients l’acquisition des titres D dont les appelants auraient été

les seuls à en détenir parmi sa clientèle et de ne jamais en avoir fait

la promotion.

Les appelants répliquent en faisant valoir que la BANQUE aurait

omis de tenir compte de signaux d’alarme et de l’impossibilité pour

un fonds de présenter annuellement des performances au-dessus de

la moyenne, peu importe la conjoncture économique mondiale. Ils

font encore valoir que le prospectus aurait déjà dû inciter la BANQUE

à plus de prudence et que la Banque ne saurait se retrancher

derrière les investigations sans résultat menées par la SEC pour se

dédouaner de ses obligations.

Il convient tout d’abord de rappeler les principes applicables en la

matière.

Les parties n’étaient pas liées par un contrat de gestion

discrétionnaire, voire même de gestion assistée. Elles étaient en ce

qui concerne le compte titres uniquement liées par un contrat de

dépôt, la BANQUE exécutant les ordres donnés par le client, en sa

qualité de mandataire.

Dans le cadre du contrat de dépôt de titres, le client gère

personnellement son portefeuille en passant lui-même les ordres

afférents ou en donnant des instructions à cet effet au professionnel.

La banque a une obligation accessoire de prévenir, d’aviser et

d’informer le client. Si cette obligation englobe celle de mettre en

garde le client de façon générale, elle n’englobe cependant pas

l’obligation d’information sur l’opportunité d’acquérir tel ou tel titre.

Tous les conseils prodigués par la banque n’ont d’autre but que

d’éclairer le client sur l’opération à effectuer, le choix de la décision

finale incombant toujours au client. C’est le client qui assume et gère

les risques de la gestion.

L’obligation de non-ingérence dans le cadre d’une relation entre

Banque et client non liés par un contrat de gestion signifie que la

banque ne peut s’immiscer dans la politique d’investissement du

client.

L’obligation d’information de la banque est fonction des

compétences du client ou de son inexpérience (Cour d’appel 11

janvier 2012, numéro du rôle 35990).

En l’espèce, la BANQUE agissait également en sa qualité de

dispensateur de crédit. En ayant accordé un crédit lombard aux

clients et en attribuant aux titres se trouvant dans le compte - titres

une valeur crédit, elle influençait nécessairement les choix du client

quant aux titres à y intégrer, à y conserver ou à céder.

La Cour constate tout d’abord que la BANQUE n’a pas rempli le

profil d’investisseur des appelants. Ce profil ressort cependant des

éléments du dossier.

Les clients qui ont noué des relations avec la BANQUE en 1997

ont acquis des titres D bien avant de souscrire les crédits lombard.

Ces titres n’ont commencé à être valorisés par la BANQUE qu’à

partir du moment où elle devait attribuer une valeur crédit aux actifs

qui devaient servir de garantie dans le cadre des crédits accordés

aux clients.

Les appelants ne soutiennent pas que la BANQUE leur aurait

conseillé l’acquisition desdits titres. Ils en avaient d’ailleurs déjà

acquis directement auprès du fonds D Euro, à un moment où ils

étaient déjà clients de l’intimée, sans passer par son intermédiaire.

Ces 1.530 parts ont été souscrites en 2000 et ont été transférées en

2007 sur le compte-titres auprès de la BANQUE aux fins de satisfaire

au ratio de couverture découlant de l’augmentation imminente du

dernier crédit lombard portant sur la somme de 1.400.000 €, ici en

cause. (pièce 7 de l’intimée). Il s’y ajoute que dès le début des

relations entre parties, les époux A-B ont transféré le 8 septembre

1999 sur leur compte 1.673 titres J (« J ») pour une valeur de

332.876,81 USD. (pièce n° 2 de l’intimée).

Les appelants ont partant acheté (1.673+ 1.530) 3.203 parts du

fonds D autrement que par l’intermédiaire de la BANQUE, les

premiers à un moment où ils étaient déjà clients de la BANQUE, la

date d’acquisition des autres ne ressortant pas des éléments du

dossier.

L’acquisition de ces parts du fonds D soumis au droit des îles

Vierges Britanniques établit dans le chef des appelants un intérêt

certain pour investir dans des produits financiers non « grand

public ».

Le prospectus du fonds en possession des clients pour l’avoir

versé aux débats rend les souscripteurs par ailleurs attentifs aux high

risks liés audit produit (article 13). Même s’il s’agit, ainsi que le font

valoir les appelants, d’une formule standard, il n’en reste pas moins

que ces derniers ont été rendus attentifs aux risques engendrés par

l’acquisition desdits titres. Il est par ailleurs à noter que cet avis de

risque se trouvait également contenu dans le prospectus du fonds K

(article 11) dont les appelants détenaient des parts dans le

portefeuille titres durant un certain temps et que la BANQUE

valorisait à 21% de leur valeur officielle.

Les appelants étaient secondés dans leur choix d’investissement

par la société F. Il ressort en effet des courriels échangés entre

parties que A était à tout le moins, en ce qui concerne les

investissements qu’il projetait de faire, suivi par cette société qui,

selon l’attestation testimoniale de son responsable, G, n’a pas

d’agrément pour l’exercice de conseil en gestion de patrimoine ou

société de gestion, mais dont l’activité consiste dans le management

de projets de private equity et la présentation de fonds

d’investissement à une clientèle exclusivement institutionnelle.(pièce

15 des appelants). Selon cette attestation, elle fournissait à A et à

l’intimée essentiellement des informations techniques et financières

des hedge funds, notamment leur valeur liquidative, les conditions

d’entrée ou de sortie, les documents juridiques des fonds, les

rapports de gestion établis par les gérants.

L’intervention de cette société ne s’arrêtait cependant pas aux

activités décrites ci-dessus. Ainsi, dans un courriel du 11 janvier

2006 adressé à la BANQUE, F annonce que le client A allait lui

donner l’instruction de passer ordre pour l’achat de différents titres, A

confirmant en fin de journée que le responsable, Monsieur G, lui

avait recommandé l’acquisition de titres pour un montant de 400.000

US $, instruction que le client A a partant continuée à la BANQUE

pour exécution. Il ressort encore d’autres courriels du même G qu’il

était en contact étroit avec différents fonds dans lesquels les

appelants s’apprêtaient à investir, étant donné qu’il y informe la

BANQUE de ce qu’il va intervenir auprès desdits fonds pour qu’ils

acceptent des souscriptions d’un montant inférieur à celui

normalement exigé pour pouvoir y souscrire des parts (pièces 11 de

l’intimée). La Cour renvoie encore aux courriels de A adressés les 10

janvier 2006 et 17 janvier 2007 (pièces 34 et 35 de l’intimée) à la

BANQUE où, dans le premier, il informe l’employé I de ce qu’il

entend réaliser plusieurs opérations et le prie conséquemment « de

voir le détail des termes et conditions et dates de réalisation avec

MrG qui représente ces fonds et qui a vu ces mouvements avec moi

hier » et où, dans le second, dit quant aux souscriptions à faire

qu’ « il convient d’informer Mr G de toute souscription nouvelle avec

le maximum de détails pour qu’il puisse identifier la transaction au

niveau du fonds. Il suit les performances du portefeuille chaque mois

et a besoin de savoir les montants exacts et dates de souscription »,

de même qu’il écrit « que pour certains fonds, il n’y a pas de droit

d’entrée, Mr G me fait bénéficier de ses conditions négociées avec

ces fonds ».

Il en ressort qu’avant de donner instruction à la BANQUE

d’effectuer telle opération d’achat ou de vente, A se concertait dans

un premier temps avec le responsable de la société F qui lui

fournissait les renseignements concernant le produit dans lequel il

entendait investir. Il n’est par ailleurs pas à exclure que cette société

ait, de son côté, été financièrement intéressée à l’apport de clientèle.

Toujours est-il que les interventions de cette société tant en amont

de l’opération d’investissement qu’en aval (contrôle régulier du

rendement du produit) établissent qu’elle a secondé A dans ses

choix que ce dernier a alors transmis pour exécution à la BANQUE.

Il s’y ajoute, tel que relevé ci-dessus, que A était déjà détenteur de

parts du fonds litigieux qu’il a transférées en 1999 et 2007 auprès de

la BANQUE, de sorte que les premières opérations d’achat

effectuées par l’intermédiaire de l’intimée n’étaient pas les premiers

achats qu’il a effectués.

Le client a également une obligation de s’informer notamment sur

les titres dans lesquels il entend investir. L’obligation d’information de

la BANQUE s’en trouvait dès lors d’autant amoindrie que cette

dernière pouvait légitimement admettre que A, avant de passer ses

premiers ordres via la BANQUE, avait déjà connaissance de

l’instrument financier dans lequel il avait déjà investi.

La Cour retient partant que A - il est inutile de s’interroger sur les

connaissances en la matière éventuelles de son épouse, étant donné

qu’il ressort des pièces du dossier que si effectivement le compte

bancaire a été ouvert au nom des époux A-B et qu’il n’est pas

contesté que les avoirs y déposés leur étaient communs, c’était en

fait A qui gérait les avoirs et prenait les décisions opérationnelles -

était un investisseur bénéficiant d’une certaine expérience en matière

d’investissements financiers et se trouvait secondé dans les choix

qu’il opérait par la société de droit français F.

A était partant un client particulier averti.

Quant au reproche fait à la BANQUE d’avoir incorrectement

valorisé les titres D à une valeur crédit de 67% :

Il appartient aux appelants d’établir la faute de la BANQUE, dès

lors que cette dernière est tenue d’une obligation de moyens

consistant à s’informer adéquatement aux fins de se mettre en

mesure de procéder à une valorisation correcte desdits titres, son

comportement étant à comparer à celui d’un banquier moyennement

prudent et diligent.

Les appelants appuient leur raisonnement sur le fait que dès avant

la crise financière de 2008 et la révélation du « scandale E »,

plusieurs analystes ont émis des doutes quant aux performances des

fonds gérés par E qui, selon ceux-ci, ne pouvaient être réalisées. Ils

se réfèrent dans ce contexte à une publication de Harry Markopolos

(pièce 34) « The World’s Largest Hedge Fund is a Fraud » , à un

article publié par Michael Ocrant « E tops charts ; skeptics ask how »

et à un article publié en 2001 dans « Les Echos de la Bourse ». Ils

font encore valoir (pièce 14) que la « Deutsche Bank » et la

« Société Générale » auraient refusé de traiter avec E.

Il est exact, ainsi que le soutient la BANQUE, qu’il ne ressort pas

du prospectus que le fonds D ait été géré par une des sociétés de E,

de sorte qu’aucune relation n’était a priori à faire entre le fonds et E.

La date de parution de l’article « The World’s Largest Hedge Fund

is a Fraud » ne ressort pas avec certitude de la pièce versée, même

si celle du 7 novembre 2005 figure au début de l’article. Il ne ressort

pas non plus des informations soumises à la Cour dans quel

magazine ou revue spécialisée l’article a été publié, ni quel en a été

le degré de diffusion.

L’auteur soutient avoir dès le mois de mai 1999 averti le régulateur

américain de la bourse SEC d’une possible fraude commise par E.

L’auteur y mentionne des investigations faites ou à entreprendre par

la SEC.

L’intimée n’est pas contredite lorsqu’elle fait valoir que le

régulateur américain SEC a conduit depuis 2000 deux enquêtes

approfondies et trois inspections auprès de la société M (la société

de gestion principale de E) qui n’ont pas permis de déceler de

fraude, que durant une période s’étendant sur plus d’une décennie,

la SEC a reçu en tout et pour tout cinq réclamations, dont deux

lettres anonymes, qu’aucun grand acteur des marchés financiers n’a

jamais porté plainte et que bon nombre des plus grands acteurs des

marchés financiers ont été touchés par la fraude E.

L’article de Michael Ocrant (pièce 44) est daté du mois de mai

2001, mais ni la date, ni la revue de parution ne sont indiquées,

notamment pour apprécier son degré de diffusion.

En ce qui concerne l’article publié en 2001 dans le journal « Les

Echos de la Bourse », l’auteur donne de possibles explications quant

à la manière d’opérer de E et fait état du scepticisme de certains

opérateurs de Wall Street quant aux méthodes utilisées pour

dégager

« des

taux

de

rentabilité

à

deux

chiffres

aussi

impressionnants en ne s’appuyant que sur des options ».

La BANQUE ne saurait, tel que le font valoir les appelants, se

retrancher derrière les investigations infructueuses de la SEC qui n’a

rien trouvé à redire quant aux méthodes de gestion des fonds dirigés

par E pour éluder son éventuelle obligation de s’informer sur le fonds

dans lequel ses clients avaient investis.

Toujours est-il que si le régulateur américain n’a, malgré l’accès

qu’il avait aux données et pièces financières et comptables de la ou

des sociétés impliquées dans le scandale E, pas trouvé - avant que

ledit scandale n’éclate - de preuve établissant ou du moins laissant

présumer l’escroquerie perpétrée par E, il ne saurait être reproché à

la BANQUE de ne pas avoir détecté la fraude sur base des

informations publiques dont elle disposait à l’époque publiées par les

agences de finance internationale.

Le reproche fait à la BANQUE de ne pas avoir rempli son devoir

de due diligence en ce qu’elle avait qualifié la stratégie

d’investissement du fonds en « convertible/Fixed income arbitrage »

avec comme sous/jacent des « bonds derivatives » (voir pièce 11 de

l’intimée) concernant la volatilité des parts de ce fonds, alors pourtant

qu’il ressort des informations délivrées par le fonds lui-même (pièces

23 et 24 des appelants) que la stratégie du fonds consistait en « split

strike conversion » n’est pas décisif, étant donné qu’il n’est pas établi

que la prise en compte de cette stratégie - pour peu qu’elle diffère

fondamentalement de celle retenue par la BANQUE, celle-ci n’ayant

pas pris spécifiquement position quant à ce point - aurait exercé une

influence sur le degré de volatilité du titre et par voie de

conséquence sur la valeur crédit lui attribuée par celle-ci.

Les quelques articles auxquels se réfèrent les appelants dont il

n’est pas établi où et quand, pour certains d’entre eux, ils ont paru ne

reflétaient pas l’opinion générale du marché qui accordait à l’époque

sa confiance à E - certains des articles le mentionnent

expressément -, la Cour rappelant une fois encore que le fonds D

n’était pas, du moins selon le prospectus, officiellement géré par une

des sociétés de E et qu’il ne saurait être reproché à la BANQUE de

ne pas avoir connaissance de tout article paru de par le monde relatif

à tout fonds dans lequel ses clients ont investi.

Le fait que certaines banques ont refusé de traiter avec E sinon

ses sociétés peut être dû à plusieurs facteurs qu’il serait trop long

d’analyser dans le cadre de cet appel, ce refus ne préjugeant

cependant pas du comportement de l’intimée.

En se basant sur les résultats publiés et au regard des

informations dont elle disposait à l’époque, la BANQUE s’est

comportée comme un professionnel normalement diligent.

Le reproche n’est partant pas fondé, au regard de la loi de 1993

tant dans sa version initiale que dans sa version modifiée issue de la

loi du 13 juillet 2007, étant entendu dans ce dernier cas que durant

l’année ayant précédé le crash boursier de 2008, la valorisation des

titres a continué d’être la même que celle appliquée ab initio par la

BANQUE, les appelants n’ayant invoqué aucun argument qui aurait

dû inciter la BANQUE durant cette période à procéder à une nouvelle

valorisation.

Le second reproche adressé par les appelants à la BANQUE est

de ne pas leur avoir conseillé de diversifier leur portefeuille et de ne

pas les avoir informés des risques que comportaient les opérations.

En tant qu’investisseur averti, A était conscient de l’importance

d’une diversification de son portefeuille. Il relève à bon droit que le

pourcentage des titres D s’est accru dans son portefeuille pour

passer de quelque 33% en 2003 à 70 % en 2008 et à 100% à la fin

de ladite année. Il soutient encore que c’est en raison de la

valorisation à hauteur de 67% qu’il aurait été amené à ne plus

investir dans d’autres valeurs qui ne jouissaient pas d’une

valorisation aussi élevée, valorisation déterminée par la BANQUE qui

serait

partant,

du

moins

indirectement,

à

l’origine

de

la

surreprésentation desdits titres dans son portefeuille.

La BANQUE n’a commencé à appliquer une marge de sécurité sur

ces titres qu’à partir du moment où les époux A-B se sont vus

accorder des ouvertures de crédit pour investir dans des instruments

financiers et que les titres servaient de garantie à la BANQUE pour le

cas où les emprunteurs ne devaient plus être à même de rembourser

les fonds empruntés. Ces derniers se sont d’ailleurs engagés à faire

en sorte que la valeur des fonds gagés, compte tenu de la marge de

sécurité appliquée par la BANQUE, fût équivalente au montant

utilisé du crédit lombard.

Le choix d’investir dans tel instrument plutôt que dans tel autre a

été pris par A qui a, par après, transmis ses instructions à la

BANQUE pour exécution. Il lui appartenait partant, au vu des

obligations contractuelles découlant du crédit lombard, d’investir

dans des titres qui étaient destinés à servir de garantie de

remboursement du crédit lombard.

Il était dans l’intérêt évident de A d’investir dans des titres à forte

valeur crédit, étant donné que la valeur crédit du portefeuille

déterminait le montant qu’il pouvait utiliser dans le cadre du crédit

lombard.

Aucune stipulation contractuelle ou autre instruction donnée par la

BANQUE

n’obligeait

cependant

les

appelants

à

investir

exclusivement dans les titres D. La BANQUE fait dans ce contexte

valoir à bon droit que les actions étaient valorisées à 60% et les

obligations de certains émetteurs à 80%.

A n’a pas fait le choix d’investir dans ces instruments financiers,

mais s’est encore départi des titres qui se trouvaient dans son

portefeuille et qui n’étaient pas valorisés à la même hauteur que ne

l’étaient les titres du fonds D. Il ressort encore de certains courriels

que A semble avoir renoncé à acquérir tel ou tel titre en raison de la

valorisation trop peu importante que la BANQUE entendait lui

attribuer. Les appelants ne soutiennent d’ailleurs pas que la

BANQUE aurait fait un usage abusif du pouvoir qui lui était laissé de

fixer librement les marges de sécurité des titres déposés.

Si A a agi de la sorte, c’est qu’il entendait profiter au maximum

des crédits lombard qui lui avaient été accordés et dont le montant

utilisé devait être garanti par la valeur des titres du dépôt, diminuée

de la marge de sécurité.

Ce n’est partant pas la BANQUE qui est à l’origine de la

surreprésentation des titres D dans le portefeuille des appelants,

mais c’est le choix délibéré des clients d’investir exclusivement dans

lesdits titres alors même que d’autres valeurs à forte valorisation

étaient disponibles.

Il convient en effet de rappeler, tel que le font valoir à raison les

appelants, que les courriels des 4 et 5 janvier 2007 que leur a

adressés l’employé de banque N leur rappelle que les fonds à

investir dans des parts de hedge funds devaient avoir une valeur

crédit de 40%, rien ne les empêchait cependant d’investir dans tout

autre titre valorisé à cette hauteur. Le fait que ce courriel et le contrat

lombard mentionnent comme destination de l’investissement des

funds et hedge funds ne signifie pas que les clients avaient pour

obligation de n’investir que dans ces instruments, cette mention étant

bien plus à interpréter au regard de la politique d’investissement

suivie jusque là par A qu’il entendait la poursuivre.

Quant au reproche fait à la BANQUE de ne pas avoir conseillé aux

clients de diversifier davantage le portefeuille eu égard à la

surreprésentation des titres D.

Il est rappelé que les investissements étaient décidés par A,

secondé en cela par la société F. N’ayant pas été lié à la BANQUE

par un contrat de gestion, cette dernière n’avait pas pour obligation

de lui conseiller de diversifier le portefeuille sous peine de s’immiscer

dans la gestion du patrimoine de son client. (Georges Ravarani : La

Responsabilité civile des personnes publiques et privées, n°565,

troisième édition)

Cette obligation ne lui incombait pas non plus en sa qualité de

dispensateur de crédit.

Il est admis que la BANQUE a une obligation d’information ou de

conseil destinée à compenser l’inégalité de compétence des

cocontractants chaque fois qu’il existe un déséquilibre des

connaissances entre parties. (ouvrage précité, n° 605)

Contrairement à ce que soutiennent les appelants, la BANQUE

prise en cette dernière qualité n’avait pas l’obligation de rechercher si

l’octroi du crédit lombard dépassait les capacités de remboursement

des clients - ils pointent du doigt le fait qu’elle n’a pas conditionné

l’octroi du crédit lombard à d’autres sûretés ou garanties à fournir -,

étant donné que le crédit était garanti par les titres donnés en gage

qui, en cas de défaillance des clients dans le remboursement,

pouvaient être réalisés par la BANQUE. Le fait par ailleurs pour cette

dernière de ne pas avoir exigé de garanties supplémentaires lui porte

préjudice, dès lors que les fonds gagés ne sont actuellement pas en

état d’être réalisés.

Il est dans ces conditions oiseux de rechercher si la BANQUE,

prise en sa double qualité d’entreprise d’investissement et de

dispensateur de crédit , a conseillé à ses clients, par l’intermédiaire

de l’employé I, de diversifier davantage leur portefeuille titres, étant

donné qu’il ressort des propres écritures des appelants qu’ils étaient

conscients de la trop forte concentration des titres D dans le

portefeuille, abstraction faite de ce que A, en client avisé, devait

connaître les risques en découlant en cas de défaillance desdits

titres. L’offre de preuve des appelants par l’audition du témoin I

(conclusions du 22 février 2013, page 31) en ce qu’ils entendent

établir ne jamais avoir été avertis par la BANQUE des risques liés à

une trop forte concentration des titres est pour les mêmes raisons à

rejeter. Il en est de même de l’offre de preuve aux mêmes fins

contenue dans leurs conclusions du 7 octobre 2013 page 13.

Il n’y a pas lieu non plus dans ces conditions de toiser la demande

des appelants en production forcée des enregistrements des

conversations téléphoniques menées entre A et l’employé de banque

I, de même que celle en institution d’une comparution personnelle

des parties.

Le reproche adressé à la BANQUE prise en sa double qualité

d’établissement de crédit et d’entreprise d’investissement n’est

partant fondé ni au regard de la loi de 1993 ni au regard de celle du

13 juillet 2007.

L’appel des époux A-B n’est en conséquence pas fondé.

La demande reconventionnelle de la BANQUE

La juridiction du premier degré a fait droit à cette demande en

retenant que les clients n’avaient pas satisfait à leurs obligations

prises envers la BANQUE de sorte que cette dernière avait été en

droit, par application de l’article 5 a) du règlement des ouvertures de

crédit, de mettre fin au crédit.

Les appelants font valoir à titre principal que le crédit lombard du

18 juin 2007 - la Cour renvoie à ce crédit qui a servi de base à la

demande reconventionnelle de la BANQUE - est à qualifier de

« financement sans recours ». Ils exposent que le concept de

financement sans recours consiste à faire porter l’essentiel des

risques sur le projet lui-même et le prêteur de deniers renonce à tout

recours contre l’initiateur du projet en cas de cash-flow généré

moindre que prévu. La performance propre du projet concerné est

capitale pour assurer le bon remboursement de la dette. Le

promoteur de l’opération n’est pas responsable sur son patrimoine

des dettes contractées en cas d’échec du projet ou d’insuffisance de

rentabilité de l’actif.

Ils font valoir que la BANQUE n’a prévu aucune sûreté ou

hypothèque sur leurs biens personnels en se contentant tout

simplement des sûretés sur les actifs et la possibilité de « procéder à

la réalisation aux conditions du marché des choses et droits remis en

gage (en l’espèce la gage a été constitué en tout par le portefeuille

des titres) et de se payer, totalement ou partiellement, au moyen du

produit de la réalisation ».

A ceci s’ajouterait qu’au moment de la conclusion du contrat de

crédit, la BANQUE n’a pas entrepris de démarches quelconques

pour vérifier la situation personnelle et financière des appelants,

notamment l’ampleur du crédit lombard par rapport à leur patrimoine

et notamment s’ils n’étaient pas déjà endettés par ailleurs, ce qui,

d’après les appelants, ne ferait que conforter le fait qu’il s’agissait

d’un financement dont le remboursement dépendait uniquement des

revenus générés par le projet lui-même et dans lequel le banquier

renonce à se retourner directement contre les investisseurs.

Les époux A-B soutiennent à titre subsidiaire que la BANQUE n’a

pas satisfait en sa qualité de dispensateur de crédit à son obligation

contractuelle de renseignement et de conseil dans la mesure où ils

n’étaient pas informés des risques que comportait l’opération, en ce

que la BANQUE serait restée en défaut de les éclairer sur la portée

de leur engagement.

L’intimée réfute la qualification de « financement sans recours » et

fait notamment valoir qu’il ne ressort d’aucune stipulation du contrat

de crédit lombard qu’il s’agirait d’un tel financement, que le contrat

de prêt comporte l’obligation pour l’emprunteur de rembourser les

fonds empruntés, que tant les dispositions du contrat de crédit

lombard que du règlement des ouvertures de crédit prévoient des

recours du prêteur en cas d’inexécution de ses obligations par

l’emprunteur et que les « financements sans recours » ne sont

utilisés que dans des domaines spécifiques, tels que le Project

finance ou encore la titrisation.

Elle soutient par ailleurs s’être strictement conformée aux

stipulations conventionnelles en ce que les emprunteurs n’ayant pas

donné suite aux appels de marge qu’elle leur avait notifiés suite à sa

décision de fixer à 0% la valeur crédit des titres D, les seuls à se

trouver fin 2008 dans le portefeuille- titres des clients, elle a mis fin

au crédit lombard.

Elle conteste finalement que les emprunteurs aient ignoré qu’« un

crédit doit être remboursé ».

Le contrat de crédit lombard du 18 juin 2007 dispose en bas de

page que les crédités déclarent avoir reçu un exemplaire des

« Conditions Générales régissant l’octroi d’un Crédit Lombard » et

d’en accepter toutes les clauses et conditions et notamment la

clause 8 concernant le gage au profit de la Banque.

L’article 10) desdites conditions générales renvoie au règlement

des ouvertures de crédit de la BANQUE dont les crédités ont déclaré

accepter toutes les clauses et conditions.

Conformément à l’article 5 a) du règlement des ouvertures de

crédit « La Banque a la faculté de mettre fin au crédit ou de le

suspendre, sans préavis, par simple notification faite au crédité par

lettre recommandée : a) dans le cas où le crédité ou le tiers

constituant de la sûreté garantissant le crédit ne remplit pas

exactement toutes les obligations qu’il a prises envers la Banque ;

C’est sur base de cette disposition que la BANQUE a décidé de

mettre fin au contrat par courrier du 4 septembre 2009. Les

appelants ne la critiquent pas en ce qu’elle a, après l’éclatement du

scandale E et en application de l’article 4) des conditions générales

du contrat de crédit lombard, fixé la valeur crédit des parts du fonds

D à 0%, ni ne contestent - ils que la BANQUE était en droit de

mettre fin au contrat, ni qu’elle a respecté la procédure prévue pour

mettre fin à ladite relation contractuelle, qui a provoqué l’exigibilité

immédiate des sommes empruntées.

Aux termes de l’article 8 a) et 8 c) des conditions générales :

Les Crédités affectent en gage au profit de la Banque pour

garantir le remboursement en principal, intérêts, frais et accessoires

de toutes les créances existantes ou futures, mêmes conditionnelles

ou à terme, que la Banque détient ou détiendra sur les Crédités,

toutes les choses et/ou droits qui sont ou seront en la possession de

la Banque ou d’un tiers à convenir. Ce gage comprend notamment

les titres représentatifs de droit de propriété de créances ou de

valeurs mobilières et les créances de sommes d’argent appartenant

ou venant à appartenir aux Crédités et dont la Banque ou un tiers à

convenir sont ou seront détenteurs ou débiteurs.

Tel que prévu sub 4b), les Crédités autorisent irrévocablement la

Banque, à défaut d’avoir agi conformément à la demande de la

Banque au terme des cinq jours bancaires, à procéder à la

réalisation aux conditions du marché des choses et droits remis en

gage et de se payer, totalement ou partiellement, au moyen du

produit de la réalisation.

Il en ressort qu’en cas d’inexécution des conditions par

l’emprunteur, tel qu’en l’espèce, la BANQUE était en droit de

procéder à la réalisation aux conditions du marché des choses et

droits remis en gage et de se payer, totalement ou partiellement, au

moyen du produit de la réalisation.

La BANQUE n’a pas été en mesure de réaliser le gage, étant

donné que le portefeuille n’était plus constitué que des seules parts

du fonds D dont la réalisation n’était pas possible vu le blocage de

toutes opérations de rachat par le fonds D (voir conclusions de

l’intimée du 18 décembre 2012, page 18, deux derniers alinéas).

Il se dégage desdites stipulations contractuelles que les parties

avaient souscrit un contrat de prêt qui se caractérise par l’obligation

pour l’emprunteur de rembourser les fonds mis à sa disposition aux

conditions et délais contractuellement arrêtés entre parties et que

l’emprunteur avait gagé les valeurs mobilières se trouvant dans le

portefeuille - titres ouvert auprès de la banque prêteuse, cette

dernière ayant été expressément autorisée par les clients à réaliser

lesdites valeurs en cas d’inexécution de ses obligations par

l’emprunteur.

Il en découle que l’assertion des appelants qui font valoir que les

parties ont conclu un contrat de financement sans recours non

seulement ne trouve aucune assise dans les termes du contrat signé

entre parties, mais se heurte auxdits termes clairs et précis.

Est de même à rejeter le moyen des appelants qui reprochent à la

BANQUE d’avoir manqué à son devoir d’information en ce qu’elle

leur aurait fait croire que le crédit octroyé s’inscrivait dans le cadre du

financement sans recours et que le risque de remboursement pesait

uniquement sur le projet, dès lors, d’une part, que leur argumentation

revient en fait à affirmer que l’intimée a trompé les emprunteurs sur

la portée réelle de leur engagement, ce qui est contesté par la

BANQUE et ne ressort par ailleurs d’aucun élément du dossier, et,

d’autre part, que les documents bancaires que les emprunteurs ont

signés lors de la conclusion du contrat ne laissaient planer aucun

doute sur l’obligation de remboursement pesant sur eux.

Quant à l’obligation pour la BANQUE de ne pas avoir recherché si

les engagements pris par les époux en signant un tel crédit lombard

ne dépassait pas leur capacité de remboursement, il convient une

fois encore de rappeler que les clients détenaient des titres

avoisinant à un certain moment les 3.000.000 USD (au moment du

dernier crédit lombard, leurs actifs se chiffraient à 3.179.141 €) et

que rien n’indiquait que ces derniers allaient, au vu de la crise

financière qui a commencé à sévir fin 2007 et surtout au vu aux

malversations perpétrées par E, perdre en valeur de façon aussi

dramatique.

Il s’ensuit que la responsabilité de la BANQUE n’est pas engagée

sur les bases légales invoquées, que ce soit sur base du mandat ou

encore sur base de l’article 1134 du Code civil.

Il s’ensuit que l’appel n’est pas non plus fondé de ce chef et que le

jugement est à confirmer en ce que le tribunal du premier degré a fait

droit à la demande reconventionnelle de la BANQUE.

Les indemnités de procédure

Le tribunal de première instance est à confirmer en ce qu’il a

rejeté la demande des requérants en allocation d’une indemnité de

procédure, étant donné qu’ils ont succombé en première instance

dans leurs prétentions et que le jugement est confirmé en instance

d’appel.

Leur demande en allocation d’une indemnité de procédure pour

l’instance d’appel n’est pas non plus fondée, étant donné qu’au vu de

l’issue du litige et du sort réservé aux frais et dépens, ils n’ont pas

droit à l’allocation d’une telle indemnité.

La demande de la BANQUE basée sur l’article 240 du NCPC est

également à rejeter, faute par elle de justifier de l’iniquité requise

pour faire application de ladite disposition légale.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat

de la mise en état,

reçoit l’appel,

dit qu’il n’y a pas lieu de saisir la CJUE,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement du 16 novembre 2012,

déboute les parties de leur demande en allocation d’une indemnité

de procédure,

condamne A et B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en

ordonne la distraction au profit de Maître Philippe Dupont, avocat

constitué, sur ses affirmations de droit.