Court confirms bankruptcy manager's liability for gross management faults causing company insolvency under commercial code.

Arrêt commercial

Audience publique du dix-huit février deux mille quinze

Numéro 39913 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, sans état connu, demeurant à (…), pris en sa qualité de gérant administratif de C, établie et ayant son siège social à (…), déclarée en faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg en date du (…),

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Cathérine NILLES en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 14 et 20 février 2013, comparant par Maître Pierre BRASSEUR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour, demeurant à L- 1341 Luxembourg, 7, Place Clairefontaine, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de C, établie et ayant son siège social à (…), déclarée en faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg en date du (…),

intimée aux fins du susdit exploit NILLES, comparant par Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) B, (…), né le (…)en (…), demeurant à (…), pris en sa qualité de gérant technique de la société C, établie et ayant son siège social à (…), déclarée en faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg en date du (…)

intimé aux fins du susdit exploit NILLES, comparant par Maître Sébastien LANOUE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suivant jugement rendu en date du 30 octobre 2009, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a prononcé la faillite de C (ci-après « la société C »). Maître Tania HOFFMANN a été nommée curateur.

Par exploit d’huissier de justice du 14 février 2012, Maître Tania HOFFMANN a assigné A et B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir condamner les défendeurs, sur base de l’article 495-1 du Code de commerce, à supporter solidairement le passif non couvert par l’actif de la faillite et évalué au jour de l’assignation au montant de 675.190,40 EUR, sous réserve d’augmentation, compte tenu des créances non encore vérifiées définitivement et sous réserve des frais d’administration de la faillite. La condamnation des défendeurs a été recherchée en leur qualité de gérants, à savoir de gérant administratif en ce qui concerne A et de gérant technique en ce qui concerne B.

Le curateur a exposé que l’accumulation d’une dette très importante auprès des créanciers publics et privés, ainsi que l’absence d’établissement des déclarations fiscales et de tenue de comptabilité régulière constituent des fautes graves et caractérisées dans le chef des défendeurs. D’après le curateur, ces fautes ont inévitablement conduit à la mise en faillite de C.

B a conclu qu’il a été dupé par A. Il a affirmé avoir travaillé comme simple ouvrier au sein de la société. Ne maîtrisant pas la langue française à l’époque, il ne se serait pas occupé de la gérance de la société. Il a affirmé qu’une instance pénale liée à la faillite est en cours et il a requis le sursis à statuer en attendant l’issue de cette procédure. En ordre subsidiaire, il a soutenu que le défaut de publication des bilans ne suffisait pas pour justifier l’action en comblement du curateur. Il a soutenu que les bilans ont été dressés et que le défaut de publication est dû à une faute de la fiduciaire en charge de ce travail. Finalement, il a conclu avoir une responsabilité moindre que A dans les faits invoqués par le curateur compte tenu de la courte durée pendant laquelle il a exercé la fonction de gérant.

A a contesté que le passif de la faillite constitue une dette faramineuse, affirmant qu’il s’agit d’une dette normale pour une société de construction. Il a soutenu que C n’a jamais cessé tous ses paiements et qu’il avait gardé bon espoir que la société allait revenir à meilleure fortune, une fois les créances clients recouvrées. Il a affirmé à son tour que les bilans ont été établis et que le défaut de publication de ces bilans ne saurait constituer une faute imputable au gérant. Il a conclu que tout au plus le passif en relation causale avec les fautes qui leur étaient reprochées pouvait être mis à charge des dirigeants.

Par jugement du 30 novembre 2012, le tribunal d’arrondissement a déclaré fondée la demande du curateur et il a condamné A et B solidairement à payer à Maître Tanja HOFFMANN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de C, le tiers du passif social, soit en l’état des opérations de la faillite à l’époque du prononcé du jugement, la somme de 231.120 euros, avec les intérêts au taux légal à partir du prononcé du jugement. Il a débouté A de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure.

Ce jugement n’a pas été signifié.

Par exploits d’huissier de justice des 14 et 20 février 2013, A a interjeté appel contre le jugement du 30 novembre 2012. Par conclusions du 5 novembre 2013, B a interjeté appel incident contre ce même jugement. Ils ont conclu tous les deux, par réformation du premier jugement, à se voir décharger de toute condamnation. Ils ont repris les mêmes moyens que ceux développés en première instance.

Surséance à statuer :

Pour refuser de surseoir à statuer, les premiers juges ont retenu que B ne rapportait pas la preuve de l’existence d’une procédure pénale toujours pendante, autre que celle relative à la banqueroute simple d’ores et déjà tranchée par le tribunal correctionnel.

En instance d’appel, B a soutenu rapporter la preuve de l’existence d’une procédure pénale, autre que celle relative à l’affaire de banqueroute simple, portant le numéro de notice (…).

La Cour constate qu’à l’appui de ce moyen, B a versé un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, daté du 12 juillet 2013, faisant référence à la notice (…), par lequel le tribunal l’a condamné du chef de destruction volontaire de biens mobiliers ayant appartenu à A.

B n’établit pas de quelle façon les faits gisant à la base de cette affaire sont de nature à influer sur la solution de l’affaire introduite par le curateur contre les deux gérants de C en comblement du passif de la société mise en faillite.

Il se déduit de ces développements que c’est à bon droit que les premiers juges n’ont pas prononcé le sursis à statuer.

Quant aux fautes commises par les appelants :

Les premiers juges ont retenu que la faute des défendeurs consistait dans le défaut de publication de bilans et de dépôt de déclarations de TVA, ainsi que dans le fait de ne pas avoir tenu de comptabilité régulière, de sorte à laisser survivre la société bien que son crédit fût irrémédiablement compromis. Le tribunal a retenu que les défendeurs ne pouvaient pas se décharger de leur responsabilité en invoquant l’absence de diligence de leur fiduciaire, alors qu’en leur qualité de dirigeants de la société, il leur appartenait de contrôler la fiduciaire et de veiller personnellement à l’accomplissement des tâches administratives qui leur incombaient. Les premiers juges ont ajouté qu’au vu de la situation financière difficile de la société telle qu’elle apparaissait dès l’année 2009, il était complètement irréaliste de la part des défendeurs d’espérer pouvoir redresser la barre. Il aurait été clair à cette époque que la situation financière était irrémédiablement compromise. En ne procédant pas dès cette époque à l’aveu de la faillite et en laissant s’accumuler de nouvelles dettes, ils auraient commis des fautes de nature à justifier leur condamnation en comblement du passif de la société par application des dispositions de l’article 495-1 du Code de commerce.

Les premiers juges ont ajouté que le défendeur B ne pouvait se prévaloir de ce qu’il n’a pas participé à la gestion de la société, alors que la passivité, la complaisance, l’absence de contrôle et de surveillance, le fait de s’abstenir de toute vérification et de se décharger sur un autre dirigeant, non seulement ne constituent pas des excuses au moment de la recherche des responsabilités, mais constituent des fautes graves de gestion.

Les premiers juges ont conclu que les fautes commises par les défendeurs étaient en relation causale avec l’insuffisance d’actif et, par application de l’article 495-1 du Code de commerce, ont condamné les défendeurs à supporter un tiers du passif social. En ce qui concerne le montant, ils ont rappelé que l’action en comblement du passif peut être engagée avant la fin des opérations de vérification, avant que l’état des créances soit définitivement arrêté. A défaut de pouvoir évaluer dans ce cas le dommage définitif, ils ont condamné provisoirement les défendeurs au paiement du tiers du montant des créances d’ores et déjà admises, soit 231.120 euros.

Les appelants ont repris en instance d’appel les mêmes moyens que ceux développés devant les premiers juges, sauf à en ajouter d’autres.

L’article 495-1 du Code de commerce prévoit que lorsque la faillite d'une société fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut décider, à la requête du curateur, que les dettes doivent être supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par les dirigeants sociaux, de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non, à l'égard desquels sont établies des fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite. Cette disposition exige, pour que la sanction y prévue soit applicable, que le curateur établisse la preuve de fautes graves et caractérisées dans le chef des dirigeants de la société ayant contribué à la faillite.

La faute grave est celle qui est voisine du dol sans s'y identifier et qu'un dirigeant raisonnablement prudent et diligent n'aurait pas commise (cf. I. VEROUGSTRAETE : Manuel de la faillite et du concordat, éd. KLUWER 2003, nos 1062 et 1161). Il importe peu que ce soit une faute de gestion, un délit, une faute contractuelle envers la société ou tout autre manquement (cf. I. VEROUGSTRAETE, no 1062). Elle est la légèreté ou l'insouciance impardonnable, c'est-àdire, l'acte ou l'omission où l'auteur est conscient ou ne pouvait ne pas l'être de ce que son comportement contribuera à la faillite (cf. Revue critique des sociétés 1979, page 2292, no 6049 par Jan RONSE p. 300).

La faute doit être une faute caractérisée ce qui fait que le juge ne tiendra compte que de la faute incontestable. Il ne peut ignorer les difficiles appréciations de fait que devait faire le dirigeant au moment où il a accompli l'acte incriminé (cf. Aspects nouveaux du droit de la faillite suite à la loi du 21 juillet 1992 : Bulletin Fr. LAURENT 1994, III, p. 165).

En ce qui concerne les moyens des appelants déjà invoqués en première instance, la Cour renvoie à la motivation claire et précise du premier jugement qui a fait une juste appréciation des éléments de fait et de droit qui étaient soumis aux juges. Par renvoi à la motivation du jugement de première instance, il faut donc retenir que les appelants ne peuvent se prévaloir de l’absence de diligence de leur fiduciaire, pas plus que l’appelant B ne peut se prévaloir de l’argument d’avoir laissé le soin de la gestion de la société à A, pour se décharger de toute responsabilité.

Au vu de l’absence de pertinence de l’argumentation des parties quant aux contrats conclus avec une fiduciaire, il y a lieu de rejeter la demande en communication de ces contrats formulée par B.

Pour être complet sur les moyens déjà invoqués en première instance, il y a lieu d’analyser l’argumentation nouvelle y relative développée par B qui a soutenu que les premiers juges se sont uniquement attachés à analyser l’élément matériel des reproches formulés contre les gérants de la société, sans analyser si l’élément moral était également établi.

Concernant ce moyen, il y a lieu de renvoyer aux principes énoncés plus haut concernant la définition de la faute grave prévue à l’article 495-1 du Code civil. Il en résulte que la faute grave est la légèreté ou l'insouciance impardonnable, c'est-à-dire, l'acte ou l'omission où l'auteur est conscient ou ne pouvait ne pas l'être de ce que son comportement contribuera à la faillite. La Cour retient que dans l’appréciation des faits qui lui étaient soumis, le tribunal a tenu compte de cet aspect de la faute reprochée aux appelants en relevant le caractère grave des différents reproches formulés à leur encontre, faisant ainsi clairement apparaître la légèreté avec laquelle les appelants ont agi, par voie de conséquence la conscience qu’ils devaient avoir que leur comportement était irrégulier et ne pouvait aboutir qu’à la mise en faillite de la société. Ce moyen ne saurait partant valoir.

C’est encore à tort que B a reproché aux premiers juges de ne pas avoir distingué entre gérant technique et gérant administratif, alors que l’article 495-1 du Code de commerce ne distingue pas entre les différentes fonctions qui ont pu être exercées par les dirigeants de société. Quant au rôle concret joué par B dans la gestion de C, il y a lieu de renvoyer aux développements des premiers juges relatifs au défaut de pertinence de son argumentation quant à l’absence d’implication concrète de sa part dans la gestion de la société. D’après ses propres dires, B était gérant technique de novembre 2008 à juillet 2009, partant pendant la période critique au cours de laquelle la société a rencontré de graves problèmes financiers. Il aurait partant appartenu à cette partie de tirer la sonnette d’alarme et de prendre les décisions qui s’imposaient dès cette époque. B ne saurait partant soutenir n’avoir eu qu’un rôle subordonné pour se soustraire à toute responsabilité.

Concernant le surplus de l’argumentation développée par A en appel, ce dernier a soutenu avoir continué à apurer certaines dettes de la société au cours de la période ayant précédé la déclaration en faillite de la société. Il s’est encore prévalu de circonstances malencontreuses ayant conduit à une dégradation sensible de la situation financière de la société, telles les absences prolongées des ouvriers pour maladie en 2008/2009, ainsi que la mise en faillite de certains de ses débiteurs.

C’est à bon droit que le curateur a conclu au rejet de cette argumentation, alors que le seul fait que la société n’avait pas cessé tous ses paiements n’empêche pas de constater que son crédit était irrémédiablement ébranlé dès cette époque alors qu’elle n’a pas pu faire face à toutes ses dettes. Quant à l’absentéisme des ouvriers pendant la période critique, la Cour constate qu’outre que cette affirmation n’est pas prouvée, ce seul élément, à le supposer établi, n’est pas de nature à décharger les appelants de toute responsabilité alors qu’il leur appartenait de gérer cette situation, qui, en tant que telle, n’a rien d’anormal. Concernant la mise en faillite de certains des débiteurs de C, la Cour constate que cette argumentation est restée à l’état de simple allégation, de sorte qu’elle ne saurait valoir décharge des appelants. Il faut ajouter que ces derniers n’ont pas donné de précisions quant à l’importance de la prétendue perte de créances, ni quant à la date de la survenance de ces faillites.

Les appelants ont encore reproché au curateur de ne pas avoir effectué toutes les diligences pour récupérer l’actif de la société, notamment par rapport à une société D. Ils ont ainsi mis en doute l’insuffisance d’actif allégué par le curateur.

Le curateur a affirmé dans ses conclusions en réponse que la créance vis-à-vis de la société D existait depuis 2007, de sorte que les appelants avaient eux-mêmes eu le temps d’agir contre ce débiteur s’ils l’avaient jugé utile. Par ailleurs cette société aurait été mise en faillite en juillet 2009, rendant inutile toute procédure de recouvrement contre cette société.

Au vu de ces explications du curateur de C, non contredites par les appelants, et en l’absence de tout autre élément au dossier établissant que le curateur n’a pas correctement procédé au recouvrement de l’actif de C, il y a lieu de rejeter cette argumentation des appelants. La Cour tient à ajouter que par rapport à ce qui a été dit plus haut, la mise en faillite avérée d’un débiteur de la société C, à savoir la société D, ne saurait expliquer les difficultés financières de cette dernière et être invoqué à leur décharge par les appelants.

Il se déduit des développements qui précèdent que c’est à bon droit et par adoption de leur motivation que les premiers juges ont retenu que les appelants ont commis des fautes graves et caractérisées dans la gestion de C et que ces fautes ont contribué à la faillite de cette société. La relation causale entre les manquements des appelants dans la gestion de la société et la mise en faillite de C est établie, alors qu’en agissant comme ils l’ont fait, les appelants ne se sont pas mis en position de contrôler la situation financière de la société et d’intervenir par des moyens appropriés au moment où la situation financière de la société nécessitait la mise en place de mesures adaptées. L’ensemble de ces fautes justifie l’application de la sanction de l’article 495-1 du Code de commerce à leur égard.

Quant au quantum de la condamnation à prononcer à l’encontre des appelants, le curateur a évalué la créance à la somme de 727.242,63 euros. Il a conclu en appel à voir condamner les appelants à lui payer cette somme.

Les parties appelantes n’ont pas pris spécialement position par rapport à ce montant.

Au vu des pièces versées par le curateur, il est établi que le passif de la faillite s’élève à la somme de 727.242,63 euros. Dans la mesure où les premiers juges ont condamné les appelants à supporter à bon droit un tiers du passif, il y a lieu de condamner les appelants au paiement de la somme de 242.414,21 euros.

Au vu de l’issue de leur appel, A et B sont à débouter de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure.

Maître Tania Hoffmann n’établissant pas en quoi il est inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens, elle est à débouter de sa demande en indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident, les dit non fondés,

confirme le jugement du 30 novembre 2012, sauf à augmenter le montant de la condamnation à la somme de 242.414,21 euros, avec les intérêts au taux légal sur la somme de 231.120 euros à partir du prononcé du jugement et sur le solde à partir du prononcé de l’arrêt, déboute les parties de leur demande en indemnité de procédure, condamne A et B in solidum aux frais et dépens de l’instance.