Court partially allows appeal in commercial contract dispute, awarding damages based on agreed formula.

Arrêt commercial

Audience publique du onze février deux mille quinze

Numéro 39543 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère ; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, anciennement A1, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre du tribunal d’instance (Amtsgericht) de (…) sous le numéro (…), représentée par son gérant unique (alleiniger Geschäftsführer) actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 28 janvier 2013, comparant par la société à responsabilité limitée Loyens & Loeff Luxembourg, société d’avocats, établie et ayant son siège social à L- 2540 Luxembourg, 18-20, rue Edward Steichen, représentée par son conseil de gérance actuellement en fonction, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour, demeurant à L-2540 Luxembourg, 18- 20, rue Edward Steichen,

e t :

B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° (…), représentée par son conseil de gérance actuellement en fonction, intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN, comparant par Maître Stéphan LE GOUEFF, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

En date du 24 janvier 2011, A1, actuellement A (ci-après « A ») et B (ci-après « B ») ont conclu un contrat intitulé « ADVERTISING SALES REPRESENTATION AGREEMENT » aux termes duquel la société B a désigné la société A comme son seul représentant sur le territoire de l’Allemagne pour mettre en œuvre un espace publicitaire électronique sur le logiciel (…).

Le contrat était conclu pour un terme initial d’un an prenant effet le 1er janvier 2011, renouvelable tacitement pour une période de 12 mois, sauf dénonciation écrite par l’une des parties au moins 90 jours de calendrier avant le terme courant.

Le 13 octobre 2011, B a été rachetée par C.

Par email du 2 novembre 2011, B a informé A de la résiliation du contrat avec effet au 31 décembre 2011. Cet email a été suivi d’une lettre de résiliation du 15 novembre 2011.

Des échanges d’email ont eu lieu entre les cocontractants, dans le cadre desquels A a contesté la régularité de la résiliation et par lesquelles elle a réclamé la réparation de son préjudice qu’elle a évalué dans un premier temps à 560.000 euros, pour l’augmenter ensuite à la somme de 609.989,45 euros.

B a envoyé trois factures à A, datées respectivement du 19 décembre 2011 portant sur un montant de 126.975 euros, du 19 janvier 2012 portant sur un montant de 94.072,33 euros et du 8 mars 2012 portant sur la somme de 17.293,61 euros, soit un total de 238.340,94 euros.

Dans une lettre de mise en demeure du 6 avril 2012, A a réclamé la somme de 371.648,51 euros, par compensation entre le montant qu’elle a estimé lui être dû et le montant des factures de B.

B a proposé, sans reconnaissance préjudiciable, d’indemniser le préjudice de A par l’octroi de la somme de 81.466 euros, augmentée ensuite à 93.686 euros et finalement à 120.000 euros.

Les parties n’ont pas trouvé d’arrangement, de sorte que par exploit d’huissier de justice du 20 juin 2012, A a assigné B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour entendre dire que la résiliation du contrat du 24 janvier 2011 par la défenderesse est abusive. La demanderesse a requis la condamnation de la défenderesse à lui payer au titre de dommages et intérêts le montant de 371.648,51 euros, augmenté des intérêts au taux directeur de la Banque Centrale européenne majoré de 7% à partir de la mise en demeure du 12 mars 2012, sinon à partir de l’assignation jusqu’à solde. Elle a demandé l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir, de même que la condamnation de la défenderesse à lui payer une indemnité de procédure de 2.000 euros.

A l’appui de sa demande, A s’est prévalue de la clause 11.1 du contrat du 24 janvier 2011 qui prévoit une durée contractuelle d’un an avec tacite reconduction, sauf résiliation au moins 90 jours à l’avance. La résiliation notifiée par B n’étant pas intervenue avant la date-limite du 3 octobre 2011, mais en date du 2 novembre 2011, la demanderesse a estimé que cette résiliation était irrégulière et fautive et que le contrat avait été prorogé jusqu’au 31 décembre 2012. Une exécution forcée du contrat étant impossible, il y aurait lieu de condamner la défenderesse à l’indemniser de la perte qu’elle a subie en raison du fait de ne pas avoir pu poursuivre ses activités pendant l’année 2012. Selon la demanderesse, la limitation de responsabilité, prévue à l’article 8.3 du contrat, à laquelle se réfèrerait la défenderesse, ne serait pas applicable, étant donné que B se serait rendue coupable d’une négligence grave rendant inapplicables les dispositions de l’article 8.3.

En ce qui concerne le quantum du dommage, A s’est référée à la clause 6.1 du contrat en vertu de laquelle elle facturait les opérations publicitaires à ses clients et transmettait à B 65% des revenus perçus, déduction faite des charges et réductions. Elle-même aurait été rémunérée à hauteur des 35% restants du « net advertising revenue ». Son préjudice correspondrait au manque à gagner qu’elle aurait subi pour toute l’année 2012, calculé à partir du chiffre d’affaires des trois derniers mois de 2011, augmentée d’une marge de croissance pour l’année 2012. La demanderesse a offert de prouver son dommage par expertise.

B a conclu à l’irrecevabilité, sinon au débouté de la demande adverse. Elle a demandé au tribunal de constater que sa responsabilité était limitée conformément à l’article 8.3 du contrat et qu’elle n’a commis aucune faute lourde, dolosive ou intentionnelle relevant de l’article 8.1 du contrat. Subsidiairement, elle a soutenu que les montants réclamés seraient hypothétiques et comme tels exclus d’une quelconque indemnisation par l’article 8.2 du contrat.

Plus subsidiairement, elle a invoqué le caractère imprévisible du dommage par référence à l’article 1150 du Code civil.

Se basant sur ses trois factures datées des 19 décembre 2011, 19 janvier 2012 et 8 mars 2012, qui n’auraient pas été contestées, B a formulé une demande reconventionnelle en paiement du montant de 238.340,94 euros, augmenté des intérêts légaux à compter du jugement à intervenir.

Par jugement rendu contradictoirement entre parties en date du 7 décembre 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a dit non fondée la demande principale et a déclaré fondée la demande reconventionnelle, de sorte à condamner A à payer à B la somme de 238.340,94 euros. Le tribunal a débouté A de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure, mais condamné cette dernière à payer une indemnité de procédure de 1.000 euros à B.

Pour fonder sa décision, le tribunal a constaté que les dispositions du contrat conclu entre parties prévoient que la partie qui réclame l’octroi de dommages et intérêts doit prouver le dommage qu’elle a subi. Le tribunal a estimé que la partie A n’a pas rapporté la preuve de ce dommage, alors que cette partie s’est bornée à avancer un montant extrapolé du chiffre d’affaires de l’année 2011, sans aucune référence à des données vérifiables. Le tribunal a constaté que B n’a pas versé de documents retraçant le chiffre d’affaires réalisé depuis le début des relations contractuelles, ni n’a fourni de données ou d’indications illustrant les expectatives pour l’année 2012. Le tribunal en a conclu que le dommage allégué par la demanderesse n’était pas prouvé. Il a estimé qu’il n’y avait pas lieu de faire droit à la demande d’expertise formulée par A, alors que par application de l’article 351 du NCPC, une mesure d’instruction ne saurait suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve. Par voie de conséquence, le tribunal a débouté la requérante de sa demande. Il a fait droit à la demande reconventionnelle formulée par B, au motif que les factures dont cette dernière réclamait le paiement n’avaient pas été contestées.

Par exploit d’huissier de justice du 28 janvier 2013, A a régulièrement interjeté appel contre ce jugement.

A l’appui de son appel, elle a exposé que la résiliation du 2 novembre 2011 était fautive pour ne pas avoir respecté le délai de résiliation prévu à l’article 11.1 du contrat. Il y aurait lieu de constater que B est en aveu d’avoir commis une faute contractuelle en résiliant le contrat dans les conditions dans lesquelles elle y a procédé. Quant à son dommage, A a estimé que le dommage dont elle demande réparation est un dommage prévisible et qu’en tout état de cause, quel que soit le caractère de ce dommage, B ne serait pas en droit de se prévaloir d’une quelconque limitation de sa responsabilité prévue au contrat, alors que son comportement au moment de résilier le contrat était constitutif de dol, rendant inapplicable toute clause limitative de responsabilité contenue au contrat. Pour établir le montant de son dommage, A a versé des « relevés des ressources tirées de l’exploitation de l’espace publicitaire » relatifs aux mois de mars à décembre 2011. Elle a encore versé des échanges de courriels avec diverses sociétés intéressées, d’après elle, à s’engager pour l’année 2012.

B a reconnu que dans la phase préjudiciaire, elle a formulé des offres de paiement en faveur de la société appelante, mais affirmé que ces offres sont intervenues sans aucune reconnaissance de responsabilité de sa part. Elle a exposé que suivant les stipulations du contrat, la charge de la preuve de son dommage incombe à A. Elle a estimé que la société appelante n’a pas établi la preuve d’un dommage prévisible, certain et direct dans son chef. Elle a ajouté que l’article 8.2 du contrat du 24 janvier 2011 prévoit qu’aucune partie ne peut demander à être indemnisée pour des pertes de revenus ou de profits anticipés. Elle en a déduit que A était à débouter de sa demande. Elle a conclu au rejet de la demande en institution d’une expertise, alors qu’il n’appartiendrait pas à un expert de déterminer le prétendu préjudice subi par une partie. Elle a conclu à voir confirmer le premier jugement en ce qu’il a déclaré fondée sa demande reconventionnelle. A titre subsidiaire, B a invoqué les clauses limitatives de responsabilité contenues dans le contrat du 24 janvier 2011. Elle a soutenu que par application de l’article 8.3 de ce contrat, le dommage de la société appelante ne saurait en tout état de cause donner lieu à réparation pour avoir été imprévisible. A titre tout à fait subsidiaire, elle a estimé que le dommage dont A a demandé à être indemnisée est hypothétique. Elle a estimé que la demande de A ne saurait pas non plus aboutir sur base de la perte d’une chance.

Résiliation du contrat :

L’article 11.1 du contrat du 24 janvier 2011 prévoit que « This agreement shall commence on 01 January 2011 … and shall remain in force one (1) year … . This Agreement will be extended automatically for successive twelve (12) monthly periods until either party gives written notice to the other of its intention not to extend this Agreement, such notice to be given no less than ninety (90) calendar days prior to the end of the then current term of the Agreement or until otherwise terminated pursuant to this Agreement».

Sur base de cette disposition, le contrat a pris effet au 1er janvier 2011 pour une durée d’une année et sauf résiliation notifiée par l’une des parties au moins 90 jours de calendrier avant son terme, partant avant le 3 octobre 2011, il a été reconduit pour une année entière, partant jusqu’au 31 décembre 2012.

B n’a pas contesté que la notification de la résiliation intervenue par email du 2 novembre 2011, réitérée par un courrier du 15 novembre 2011, n’a pas respecté le délai de 90 jours calendrier avant le terme du contrat prévu à l’article 11.1.

Il faut en déduire que la résiliation du contrat opérée par cette partie doit être considérée comme étant intervenue de façon irrégulière.

Quant à la demande principale :

Les dispositions pertinentes du contrat invoquées par les parties à l’appui de leurs argumentations sont de la teneur suivante :

L’article 8 du contrat est intitulé « Liability of the Parties ».

Il renferme un point 1 qui prévoit que « Nothing in this Agreement shall exclude or limit the claims, demands, actions, awards, compensation costs …, expenses, damages, losses, fines and other liabilities of whatsoever nature … of either party for: (a) death or injury to persons resulting from negligence; (b) fraud; (c) gross negligence; (f) willfull misconduct; or (g) liability under Clause 10».

Le point 2 de l’article 8 prévoit que “ Neither party shall have any Liability to the maximum extent permitted by applicable law, for indirect or consequential losses including but not limited to loss of revenue, anticipated savings, profits or wasted expenditure ( whether such losses or damage were foreseen, foreseeable, known or otherwise)”.

Le point 3 ajoute que “ For each Liability arising, a party’s Liability shall not exceed the amount of damage to the other party verifiably suffered and to which the party contributed through a negligent causal act or omission. The party seeking recovery of damages bears the burden of proof of any damage claimed. The party from which damages are sought is entitled to prove that the damage suffered is lower. Except for Liabilities under Clause 8.1, the aggregate Liability of either Party shall be limited to 35 % of the Net Advertising Revenue which A1 obtains over the three ( 3) month period immediately preceding the relevant Liability arising”.

La Cour interprète ces clauses du contrat comme signifiant que, quant au point 1), dans les cas y énumérés, aucune limitation de la responsabilité d’une des parties ne saurait jouer. Dans les cas non visés par le point 1), les points 2) et 3) prévoient une limitation des dommages et intérêts, notamment pour pertes de revenus ou de profits, ces dommages et intérêts étant limités à 35 % du « Net

Advertising Revenue » de A« over the three ( 3) month period immediately preceding the relevant Liability arising ».

C’est à tort que B se prévaut des dispositions du point 2) pour dire qu’il exclut toute indemnisation pour perte de revenus ou de profits. En effet ce point doit se lire en combinaison avec le point 3), le point 2) prévoyant que le créancier de l’indemnisation ne peut prétendre au maximum de l’indemnisation autorisée par la loi applicable pour perte de revenus ou de profits et le point 3) précisant que cette indemnisation pour des cas autres que ceux énumérés au point 1) ne peut dépasser 35 % du « Net Advertising Revenue » de A« over the three ( 3) month period immediately preceding the relevant Liability arising ».

A a invoqué un comportement dolosif (« gross negligence » et « willful misconduct ») dans le chef de B, préconisant ainsi que les dispositions du point 1) de l’article 8 soient applicables, partant qu’aucune limitation des dommages et intérêts ne saurait jouer.

B a contesté avoir commis un dol. Elle a estimé que le dommage allégué par A était imprévisible de sorte à refuser toute indemnisation. Elle s’est encore prévalue de la limitation de sa responsabilité prévue à l’article 8.3 du contrat.

Quant au caractère prévisible du dommage, il est admis qu’en présence d’une clause limitative de réparation telle que celle contenue aux points 2) et 3) de l’article 8 du contrat du 24 janvier 2011, la part du dommage qui dépasse le plafond fixé contractuellement n’a pas à être réparée par le débiteur défaillant alors que seul le dommage tel que plafonné a été prévu par le contrat. Par application de l’article 1150 du Code civil, la réparation du dommage dépassant ce seuil est imprévisible pour le débiteur défaillant et ne saurait être mis à sa charge (cf G. Viney et P. Jourdain : Les effets de la responsabilité, L.G.D.J., 3ème éd. n° 320).

Il y a partant lieu d’analyser si B peut se prévaloir de la clause limitative de réparation contenue au point 3) de l’article 8 du contrat du 24 janvier 2011 ou si l’applicabilité de cette clause doit être écartée en raison du dol commis par cette société.

B a soutenu que la résiliation du contrat est intervenue dans le contexte du changement de son actionnariat, la société Microsoft Corporation ayant pris le contrôle de B par une opération de rachat officialisée dix jours après la résiliation du contrat. Ce changement d’actionnariat aurait entraîné une restructuration de ses activités et notamment une restructuration des activités de publicité, de sorte à empêcher B de poursuivre ses relations contractuelles avec A.

A a estimé que la reprise du capital de B par C n’imposait pas la résiliation du contrat liant les parties. Elle a affirmé que la résiliation est intervenue pour des raisons de convenance personnelle de B qui, en refusant purement et simplement de remplir ses obligations contractuelles, a commis une « gross negligence » ou un « willful misconduct ». Le fait de se soustraire sciemment et consciemment à ses obligations contractuelles serait par essence dolosif et de nature à faire écarter l’application des clauses limitatives de responsabilité ou de réparation d’un contrat. Il ne serait pas nécessaire que la partie qui se soustrait ainsi à ses obligations ait eu la volonté de nuire pour que son comportement puisse être qualifié de dolosif.

B s’est opposée à cette interprétation de la notion du dol applicable en matière de faute contractuelle, soutenant qu’aucun reproche ne saurait lui être opposé dans la façon et quant au moment de mettre fin au contrat.

Les parties ont fait de longs développements sur la nature de la notion de dol et de faute lourde équipollente au dol en matière de responsabilité contractuelle, A estimant que le seul fait de mettre sciemment fin au contrat est constitutif du dol, alors que B a soutenu qu’en l’absence de preuve qu’elle a agi de façon malhonnête et de mauvaise foi, A ne saurait soutenir que B a agi dolosivement. Chacune des parties a invoqué de la jurisprudence et de la doctrine à l’appui de sa thèse.

La question de la consistance du dol et de la faute lourde équipollente au dol a fait l’objet de multiples décisions de justice et de nombreux commentaires doctrinaux en France. Il résulte de l’analyse de cette jurisprudence et de cette doctrine qu’au fil du temps, en ce qui concerne la faute lourde équipollente au dol, cette notion est passée d’une notion subjective, se focalisant sur l’appréciation du comportement de l’auteur des agissements prétendument dolosifs, vers une conception objective, prenant en considération l’importance de l’obligation méconnue et les conséquences de son inexécution pour son créancier. Cette évolution vers une tendance objective a été arrêtée net par un arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 29 juin 2010 qui a retenu que « la faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur » (voir sur cette évolution et la jurisprudence y relative : G. Viney et P. Jourdain : Les effets de la responsabilité, L.G.D.J., 3ème éd. n° 226 et s.). Depuis cette décision, il peut être affirmé que « la notion de faute lourde est donc désormais recentrée sur la gravité du comportement imputable au débiteur et fondée sur l’idée simple mais juste que l’incurie et l’impéritie du débiteur dans l’accomplissement de sa mission contractuelle excluent, à titre de sanction, qu’il puisse tirer profit d’une clause modérant la sanction d’une telle faute » (note Denis Mazeaud sous l’arrêt du 29 juin 2010 dans Dalloz 2010, p. 1832).

La Cour estime que par référence à cette évolution jurisprudentielle en matière de faute lourde équipollente au dol, il y a lieu d’adapter l’interprétation de la notion de dol et de retenir que pour qu’il puisse être reproché à une partie d’avoir agi dolosivement dans l’exécution de ses obligations contractuelles, il faut que soit établie la preuve d’un comportement répréhensible dans son chef, allant au-delà du simple fait d’avoir sciemment manqué à ses obligations contractuelles.

En l’espèce, la Cour estime que la preuve d’un tel comportement répréhensible n’est pas établie dans le chef de B. En effet, si cette partie a résilié le contrat liant les parties en dehors des délais y prévus, il faut constater que cette façon d’agir de sa part s’est inscrite dans le contexte d’une restructuration de ses activités. Si la poursuite des relations contractuelles avec A n’était pas objectivement impossible malgré le changement d’actionnariat au sein de B, la façon de procéder de B peut néanmoins s’expliquer par la nouvelle situation dans laquelle elle se trouvait et par sa volonté de s’adapter à la stratégie définie par son nouvel actionnaire. Il n’est pas établi que B ait agi avec une négligence particulière ou en faisant preuve d’incapacité manifeste en mettant fin au contrat dans les conditions dans lesquelles elle l’a fait. Le comportement de B ne saurait partant être assimilé au dol. Il s’ensuit que cette société peut se prévaloir de la clause limitative de réparation contenue dans les dispositions de l’article 8.3 du contrat du 24 janvier 2011.

Au vu des développements qui précèdent et de la conclusion qui s’en déduisent, il n’y a pas lieu de considérer la demande en institution d’une expertise, ni la demande en production de pièces formulées par la A.

Au vu des développements faits ci-avant, A peut prétendre, par application des dispositions de l’article 8.3 du contrat du 24 janvier 2011, à 35 % du « Net Advertising Revenue » « over the three (3) month period immediately preceding the relevant Liability arising ».

La Cour constate que dans l’échange de courriels ayant précédé la procédure judiciaire, B a évalué le dommage auquel A peut prétendre à 81.466 euros, correspondant à 35 % du chiffre d’affaires des mois d’août 2011 à octobre 2011. Selon cette partie, ce sont ces trois mois qui doivent servir de base de calcul par application de l’article 8.3 du contrat. Cette interprétation des termes de l’article 8.3 n’a pas été contestée par l’appelante ni dans les courriels échangés entre parties, ni dans le cadre de la présente procédure. Dans la mesure où elle correspond aux termes de l’article 8.3 du contrat, il y a lieu de l’entériner.

Par réformation du premier jugement, A a droit à la somme de 81.466 euros. Il y a lieu de faire courir les intérêts sur cette somme au taux directeur de la Banque Centrale Européenne majorés de 7 %, à partir de la mise en demeure du 12 mars 2012 jusqu’à solde.

Il résulte des qualités figurant sur les conclusions de A que cette société a entretemps pris le nom de A. La condamnation est partant à prononcer en faveur de cette société prise sous sa nouvelle dénomination.

Quant à la demande reconventionnelle :

Tout en ayant soutenu dans l’acte d’appel demander également la réformation du jugement de première instance en ce qu’il a déclaré fondée la demande reconventionnelle de B, tendant au paiement des trois factures datées des 19 décembre 2011, 19 janvier 2012 et 8 mars 2012 portant sur un total de 238.340,94 euros, A n’a avancé aucun argument de nature à remettre en cause la condamnation qui a été prononcée à sa charge.

C’est à bon droit que les premiers juges ont fait droit à la demande en paiement formulée à titre reconventionnel par B, alors que du propre aveu de A, elle n’a jamais contesté ces factures. Il y a partant lieu de confirmer le jugement du 7 décembre 2012 en ce qu’il a déclaré fondée la demande reconventionnelle de B.

Indemnités de procédure :

Aucune des parties n’établissant en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens, elles sont toutes les deux à débouter de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée dans le cadre de l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant :

condamne B à payer à A la somme de 81.466 euros, cette somme avec les intérêts au taux directeur de la Banque Centrale Européenne majorés de 7 %, à partir de la mise en demeure du 12 mars 2012 jusqu’à solde,

confirme le jugement du 6 décembre 2012 pour le surplus, déboute les parties de leur demande en indemnité de procédure, condamne chaque partie à supporter la moitié des frais et dépens de l’instance.