Luxembourg court rules in favor of bank on margin call contract dispute, rejecting German client's defense.

Jugement commercial XV No /2015

Audience publique du mercredi, onze février deux mille quinze.

Numéro 147 464 du rôle

Composition:

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;

Jacqueline KINTZELÉ, juge ;

Steve KOENIG, juge ;

Sandra MANGEN, greffière.

E n t r e :

la société en commandite par actions de droit allemand HAUCK & AUFHÄUSER

PRIVATBANKIERS KGAA, immatriculée auprès du Registre de commerce et des

sociétés de Francfort sous le n°HRB 20065, établie et ayant son siège social à D-

60311 Frankfurt am Main, Kaiserstrasse, 24, représentée par ses gérants et

associés commandités, ayant repris en date du 24 septembre 2013 l’instance

originairement introduite par la société anonyme de droit luxembourgeois HAUCK &

AUFHÄUSER Banquiers Luxembourg S.A.,

ayant initialement élu domicile en l’étude de Maître Albert MORO, avocat, demeurant

à Luxembourg,

demanderesses, défenderesses sur reconvention aux termes de l’exploit de

l’Huissier de Justice suppléant Cathérine NILLES, en remplacement de l’Huissier de

Justice Martin LISÉ, demeurant à Luxembourg, en date du 27 juin 2012,

comparant actuellement par la société en commandite simple CLIFFORD CHANCE,

établie à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard G.D. Charlotte, représentée à

l’audience par Maître Claude EISCHEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

la société de droit allemand SOC.1.) GmbH, immatriculée auprès de l’Amtsgericht

Köln sous le n°HRB (...), établie et ayant son siège social à D-(...), représentée par

son gérant, actuellement en fonctions,

défenderesse, demanderesse sur reconvention aux fins du prédit exploit

Cathérine NILLES,

comparant par Maître Sandra MAROTEL, avocate, en remplacement de Maître

Marianne GOEBEL, les deux demeurant à Luxembourg.

_________________________________________________________________

L e T r i b u n a l :

Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Claude

EISCHEN, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Ouï la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Sandra

MAROTEL, avocate, en remplacement de Maître Marianne GOEBEL, avocate

constituée, les deux demeurant à Luxembourg.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 22 octobre 2014.

Madame la Vice-présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à l’audience

du 7 janvier 2015.

Par exploit de l’huissier de justice Martine Lisé du 27 juin 2012, la société anonyme

de droit luxembourgeois HAUCK & AUFHÄUSER Banquiers Luxembourg S.A. a

assigné la société de droit allemand SOC.1.) GMBH (SOC.1.)) devant le tribunal

d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale selon la

procédure civile pour s’entendre condamner à lui payer le montant de 487.743,53

EUR majoré des intérêts légaux à dater du 21 mai 2012, sinon de la demande en

justice jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 5000 EUR.

Il est constant en cause que par acte sous seing privé du 30.12.2010, la Banque a

signé avec SOC.1.) un contrat intitulé « Lombardkredit. Rahmenvertrag » au terme

duquel la Banque mettait à disposition de la SOC.1.) GmbH une ligne de crédit

utilisable par cette dernière au fur et à mesure de ses besoins de financement et a

signé le même jour une « Verpfändungserklärung » aux termes de laquelle SOC.1.)

a gagé en faveur de la Banque tous ses avoirs auprès de la Banque afin de garantir

le remboursement de sa dette.

Par courrier du 26 août 2011, la banque a informé SOC.1.) que les crédits octroyés

ne remplissaient plus les exigences de ratio prévues au contrat de prêt et a émis un

appel de couverture alors que le solde du compte était débiteur de 983.526,26 EUR

et que la couverture n’était assurée que pour 11.889,00 EUR.

N’ayant pas eu de réaction à ce courrier, la Banque résilia par courrier du 1er

septembre le contrat de prêt, et procéda à la compensation des avoirs du portefeuille

de SOC.1.) avec le montant redu.

Actuellement la demanderesse réclame un montant de 487.743,53 EUR avec les

intérêts au taux légal à dater du 21 mai 2012 jusqu’à solde.

Il échet de relever que par acte de reprise d’instance valablement notifié à Maître

Marianne GOEBEL en date du 24 septembre 2009, la société en commandite par

actions de droit allemand HAUCK & AUFHÄUSER PRIVATBANKIERS KGAA ayant

absorbé par fusion sa filiale luxembourgeoise la HAUCK & AUFHÄUSER

BANQUIERS Luxembourg S.A. a repris d’instance.

La défenderesse soulève en premier l’incompétence territoriale des juridictions

luxembourgeoises en soulevant la nullité de la clause attributive de juridiction

invoquée par la demanderesse (clause figurant à la page 2 du contrat de crédit

Lombard) qu’elle estime potestative.

Elle invoque dans ce contexte une jurisprudence de la Cour de Cassation française.

(Cass.1ère civile 26 septembre 2012).

Quant au fond, elle soulève la nullité du contrat pour violation de la loi du 16 juillet

1987, sinon pour potestativité du contrat de crédit lombard.

En ordre subsidiaire elle estime que la Banque aurait engagé sa responsabilité pour

ne pas avoir agi dans l’intérêt du client alors que la marge de sécurité était déjà bien

entamée lorsque la mise en demeure d’apporter de nouvelles garanties a été

adressée à la société SOC.1.) GmbH.

Elle reproche encore à la Banque d’avoir agi de façon à créer elle-même les pertes

en clôturant les comptes au plus mauvais moment.

Enfin dans ses dernières conclusions, elle reproche à la Banque d’avoir abusivement

résilié le contrat de crédit.

Elle réclame de ce chef reconventionnellement un montant de 175.000 EUR ainsi

qu’une indemnité de procédure de 5000 EUR.

Par des conclusions en réplique, la demanderesse invite le tribunal à saisir la CJUE

sur base de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne, pour

que cette dernière se prononce sur la validité de la clause attributive de juridiction

contestée par la défenderesse.

Dans ses conclusions notifiées le 25 février 2014, elle prend position sur les

différents moyens soulevés par la défenderesse, conclut à voir dire la demande

reconventionnelle non fondée, et demande la capitalisation des intérêts redus sur le

principal réclamé de 487.743,53 EUR arrêté au 21 mai 2012.

Elle augmente par ailleurs le montant réclamé sur base de l’article 240 du NCPC à

10.000 EUR.

Il y a lieu de statuer sur le mérite des demandes.

1) Quant à la compétence du présent tribunal pour connaître de la demande :

La demanderesse justifie la compétence du présent tribunal en invoquant en ordre

principal la clause attributive de juridiction contenue à la page deux du crédit

Lombard, dont la teneur est la suivante :

« Dieser Lombardkredit–Rahmenvertrag wird in zwei Originalen erstellt und

unterliegt

dem

Recht

des

Großherzogtums

Luxemburg.

Ausschließlicher

Gerichtsstand für Klagen gegen die Bank ist der Bezirk, Großherzogtum Luxemburg.

Der Bank steht es frei, auch vor anderen örtlich oder sachlich zuständigen Gerichten

zu klagen. Erfüllungsort ist Luxemburg. »

La première partie de cette clause, commune aux deux parties, prévoit la

compétence des tribunaux luxembourgeois, tandis que sa seconde partie confère à

la seule banque le droit d’introduire une action devant toute juridiction compétente en

plus de la juridiction luxembourgeoise.

La défenderesse fait plaider que cette formulation conférerait un caractère potestatif

à la clause et se prévaut d’une décision de la Cour de Cassation française du 16

septembre 2012 pour en déduire la nullité de cette clause.

La décision de la Cour de Cassation française du 26 septembre 2012 invoquée par

Société SOC.1.) GMBH a suscité de nombreuses critiques doctrinales. En particulier

l’utilisation de la notion de potestativité en présence d’une clause de juridiction qui ne

crée pas vraiment de rapport d’obligation entre un débiteur et un créancier a été

contestée par ces auteurs (cf. l’article de P. Ancel, G. Cuniberti, JTL.2013, no 25, p.8

), l’article 1174 du Code civil, conçu pour régir une modalité d’une obligation civile,

n’étant pas vraiment taillé pour gouverner une clause dont l’effet et l’objet sont avant

tout d’ordre juridictionnel.

Mais cette jurisprudence a également été critiquée au regard du droit des conflits de

juridictions, les auteurs retenant que les clauses de juridiction stipulées « en faveur »

d’une seule partie étaient expressément admises par la Convention de Bruxelles et

laissaient à la partie favorisée le droit de saisir tout autre tribunal compétent en vertu

de la Convention (article 17.5) et que rien n’indiquait que le Règlement Bruxelles I ait

voulu interdire les clauses dissociatives qui avantagent l’une des parties. Au

contraire, retiennent ces auteurs, la licéité de ces clauses se trouve admise de

manière implicite dans son article 23 qui énonce : « cette compétence (conférée par

la clause) est exclusive, sauf convention contraire des parties ».

« Les parties peuvent donc moduler l’effet juridictionnel de la clause et notamment le

rendre impératif pour l’une d’elles et facultatif pour l’autre. Cette lecture est confortée

par la place faite à l’autonomie des parties par le Règlement Bruxelles I. En effet, en

dehors des contrats conclus avec « des parties faibles » protégé par le Règlement,

l’autonomie des parties doit être respectée sous réserve des fors de compétence

exclusifs prévus dans le règlement » (cf. l’article paru dans la revue Banque & Droit

no 148, mars-avril 2013, « réflexions sur les clauses de juridiction asymétriques » de

M.E Ancel, L. Marion et L. Wynaendts).

Dans le présent cas, la clause ne permet pas à la banque de saisir n’importe quelle

juridiction de son choix, mais seulement toute autre juridiction compétente.

L’expression renvoie donc clairement aux règles de compétence de droit commun et

plus particulièrement au règlement Bruxelles I. Les deux fondements de l’article 23

du Règlement Bruxelles I, à savoir le respect de l’autonomie des parties et la sécurité

juridique, sont dès lors respectés.

Au vu de ces considérations, la clause invoquée par la demanderesse est à déclarer

valable au regard du règlement CE no 44/ 2001 de sorte qu’il n’y a pas lieu de saisir

la CJUE d’une question préjudicielle à ce propos.

Il est encore significatif de constater qu’en l’espèce la défenderesse soulève la nullité

de la clause, alors qu’elle a pourtant été assignée au lieu de compétence exclusif

prévu par le contrat et non devant un autre tribunal.

Il convient de relever pour être complet, que même en faisant abstraction de ladite

clause attributive de juridiction, la compétence du présent tribunal pour connaître du

litige serait donnée au regard de l’article 5 dudit règlement disposant qu’en matière

contractuelle une personne domiciliée sur le territoire d’un Etat membre peut être

attraite dans un autre Etat membre devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert

de base à la demande doit être exécutée.

Or en matière de vente de marchandise et de fourniture de service, c’est l’obligation

caractéristique du contrat et non l’obligation litigieuse qui détermine la compétence,

étant donné que l’article 5-1 b) du Règlement Bruxelles 1 prévoit de se référer dans

une telle hypothèse, au lieu où les services ont été ou auraient dû être fournis.

En l’espèce le crédit octroyé par la demanderesse a été utilisé par la défenderesse

par le débit de son compte tenu au Luxembourg par la Banque.

En application du droit commun, à savoir en l’espèce, le Règlement Bruxelles 1, le

juge luxembourgeois est donc également compétent pour connaître du litige né à la

suite du service fourni par la Banque.

2) Quant au bien- fondé de la demande principale.

La défenderesse soulève en premier lieu la nullité du contrat pour violation de la loi

du 16 juillet 1987 concernant le colportage, la vente ambulante, l’étalage de

marchandise et la sollicitation de commandes, affirmant qu’en l’espèce il serait établi

par l’attestation de M. X.), gérant de portefeuille de la défenderesse que la banque

aurait fait du « porte-à porte » pour vendre ses services.

C’est cependant à juste titre que la demanderesse objecte que l’octroi de crédit ne

tombe pas sous la définition du colportage consistant suivant l’article 1er de la loi

dans « la vente ou l’offre de marchandises, de titres et de valeurs mobilières, faite de

porte en porte ».

Il n’y a dès lors pas lieu de s’attarder plus amplement sur ce moyen,

La défenderesse fait encore plaider que le contrat serait nul pour être potestatif alors

que la partie demanderesse resterait en défaut de produire l’annexe au contrat de

crédit Lombard par laquelle auraient été définies les marges applicables et les

modalités de calcul de celles-ci, laquelle ne lui aurait jamais été communiquée de

sorte que les ratio dont la banque excipe resteraient indéterminés.

Comme le relève à juste titre la partie demanderesse, le contrat de prêt spécifie

clairement en page 2 sous la rubrique « Beleihungsgrundsätze » :

„Die

Vermögenswerte

werden

zu

den

in

der

Anlage

angegebenen

Beleihungsgrundsätzen der Bank beliehen.“

Le terme „Anlage“ est repris à la dernière page du contrat à côté des signatures des

parties. Il échet partant de retenir que l’annexe versée en pièce 21 par la Banque a

bien été communiquée à la défenderesse, alors que cette dernière, dont l’attention a

spécifiquement été attirée sur ce document par le contrat de prêt, n’aurait pas

manqué de la réclamer si tel n’avait pas été le cas.

En signant le contrat, la défenderesse a marqué son accord avec l’ensemble des

stipulations contractuelles et annexes du contrat.

Les développements du requérant quant au caractère discrétionnaire sinon potestatif

de la clause relative aux marges de sécurité et de son caractère illégal au regard du

droit luxembourgeois ne sont pas pertinents, alors qu’il est de jurisprudence

constante que les clauses relatives à l’«appel de marge» respectivement à la fixation

des marges de sécurité ne peuvent être qualifiées de potestatives. En effet, lorsque

la condition est au pouvoir du créancier, l’engagement est valable (cf. Jurisclasseur

Civil code, art.1168 à 1174, n°50 et ss.). En l’espèce, le débiteur de l’obligation de

remboursement du prêt est bien le défendeur, la Banque ayant par ailleurs satisfait à

son obligation de mise à disposition du crédit. (TAL, 24 avril 2013, n° 129.872 du

rôle).

C’est donc en vain que la défenderesse se fonde sur la prohibition de la

« potestativité » pour demander la nullité du contrat de prêt.

Au vu des éléments qui précèdent, force est de constater que la demande en

remboursement du prêt formulée par la demanderesse est fondée et que la

défenderesse est redevable du montant réclamé de 487.743,53 EUR, lequel n’est

pas autrement contesté, avec les intérêts légaux à dater du 21 mai 2012.

La demanderesse conclut encore à la capitalisation des intérêts dus par la

défenderesse depuis le 21 mai 2012, d’abord au jour de la signification de

l’assignation et ensuite d’année en année à la date anniversaire de la signification

conformément à l’article 1154 du Code Civil et cela tant que la dette n’aura pas été

intégralement payée.

En application de l’article 1154 du Code civil, trois conditions cumulatives sont

nécessaires pour que la capitalisation des intérêts puisse légalement être opérée :

Les intérêts doivent être échus, ils doivent être dus au moins pour une année entière

et nécessitent une sommation judiciaire ou une convention spéciale. Ainsi la

sommation judiciaire peut être remplacée par tout acte équivalent, tel par exemple,

le dépôt de conclusions au greffe, à la condition toutefois que ces conclusions

attirent spécialement l’attention du débiteur sur la capitalisation des intérêts.

En l’espèce il ne ressort d’aucun élément du dossier, ni de l’assignation introductive

que la capitalisation des intérêts ait été demandée avant les conclusions du

demandeur du 25 février 2014.

Elle ne peut dès lors être accordée pour la première fois qu’à cette date sur les

intérêts légaux échus depuis le 21 mai 2012.

3) Quant à la demande reconventionnelle formulée en ordre subsidiaire par la

société de droit allemand SOC.1.) GMBH :

La défenderesse fait plaider que la Banque aurait engagé sa responsabilité en

n’exécutant pas de bonne foi le contrat.

Elle se réfère dans ce contexte à tant à l’article 1134 du Code civil qu’à l’article 37-3

de la loi de 1993 sur le secteur financier.

Elle reproche à la Banque à la fois de ne pas l’avoir mise en demeure plus tôt

d’apporter de nouvelles garanties alors que la marge de sécurité aurait déjà été

entamée bien avant, et de s’être montrée inflexible en refusant d’accorder des délais

additionnels choisissant le plus mauvais moment » pour clôturer les positions du

client, de façon à créer elle-même les pertes et à mettre le compte en débit.

C’est à juste titre que la demanderesse soulève le caractère contradictoire de cette

argumentation.

En ce qui concerne l’argument suivant lequel la Banque aurait dû envoyer au client

des mises en demeures plus tôt, alors que la marge de couverture était déjà

insuffisante depuis le début de l’année 2011, il échet de rappeler que suivant la

jurisprudence luxembourgeoise, la couverture des engagements pris par le client est

stipulée dans l’intérêt de la banque et non du client. Celui-ci ne peut donc ni se

prévaloir des marges de sécurité fixées, ni engager la responsabilité de la banque au

cas où elle renonce à appliquer le taux de couverture stipulé (cf. entre autres : Cour

26 avril 2006, n°23.821 du rôle.)

A supposer même, comme le soutient la défenderesse que le problème du découvert

aurait existé bien avant août 2011, il ne saurait dès lors être fait grief à la Banque, en

l’absence d’une obligation légale relative aux marges de couverture et en l’absence

d’un contrat de gestion discrétionnaire et finalement en raison de la qualité

d’investisseur averti du sieur X.) chargé par les requérants de la gestion de leurs

avoirs, d’avoir continué à exécuter des ordres à un moment où la contre-valeur

prêtable de leur compte était devenue négative.(cf. dans le même sens Cour d’appel

11 juillet 2001 no 23821 du rôle).

Enfin quant au reproche que la banque de s’être montrée inflexible et d’avoir clôturé

les positions au plus mauvais moment, il échet de constater que la banque a envoyé

le 26 août 2011 sa demande de sûretés supplémentaires et que la relation

contractuelle a été résiliée par elle le 1er septembre 2011, soit six jour après la mise

en demeure de fournir des sûretés supplémentaires.

La banque a dès lors respecté les dispositions du contrat et en particulier la clause

« Nachschusspflicht » qui prévoyait un délai de 2 jours pour permettre au client

d’apporter des garanties supplémentaires.

Dans ce contexte c’est à bon droit que la demanderesse relève qu’en matière de

spéculation à crédit sur les marchés boursiers et qui plus est en matière de

spéculation avec des produits dérivés tels que des put ou des calls, une semaine est

un laps de temps très long.

Aucun abus ne peut dès lors être reproché à la Banque du fait de cette rupture.

Il n’est pas non plus exact de soutenir que la Banque aurait clôturé les positions au

pire moment, puisqu’il résulte de la pièce 23 versée par la Banque que le DAX a

continué à chuter après la résiliation du prêt et que ce n’est que deux mois après

qu’il est remonté au -dessus de 6,141,94.

C’est encore en vain que la demanderesse soutient qu’une exécution loyale et de

bonne foi du contrat aurait impliqué que la Banque informe à l’avance son client du

changement de sa politique concernant les « Beleihungsquoten » ou qu’elle lui

donne un délai d’adaptation.

La jurisprudence a en effet déjà eu l’occasion de reconnaître la validité d’une clause

permettant au banquier de modifier la pondération des risques en fonction

d’éléments qui lui sont extérieurs retenant expressément qu’une telle clause ne

contient aucune condition potestative. (cf Cour d’appel 16 février 2005, no 28265 du

rôle).

En l’espèce la Banque n’a fait que refléter sur le compte de la défenderesse les

appels à sécurité (margin calls) qui étaient appliqués à la Banque par SOC.2.) ,

bourse mondiale d’options et de futures alors que l’achat des titres et la vente des

call et puts effectués par monsieur X.) au nom de la défenderesse étaient liés à ce

marché.

En tout dernier lieu il échet encore de rejeter l’argument de la défenderesse suivant

lequel la banque aurait violé à l’égard du client les règles de SOC.2.) AG suivant

lesquelles le client devrait être informé au jour le jour des pertes subies, alors que les

règles exposées dans les « Clearing-Bedingungen » der SOC.2.) AG auxquelles se

réfère la défenderesse concernent uniquement les relations contractuelles entre

SOC.2.) AG et les membres du système clearing qui effectuent des opérations sur le

marché Eurex.

La demande reconventionnelle de la société SOC.1.) GMBH est dès lors à rejeter

comme non fondée sur toutes ses bases.

Eu égard à la grande légèreté avec laquelle aurait agi la partie adverse, la Banque

réclame une indemnité de procédure de 10.000 EUR invoquant dans ce contexte le

barème d’indemnité de procédure élaboré par le législateur belge.

La demande en allocation d’une indemnité de procédure est à déclarer fondée en

son principe compte tenu de la mauvaise foi de la partie adverse. Au vu des tarifs

habituellement alloués par les juridictions luxembourgeoises le tribunal évalue à

2000 euros les frais exposés non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS :

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième section, siégeant en

matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement Madame

la Vice-Présidente entendue en son rapport,

dit qu’il n’y a pas lieu de saisir la CJCE d’une question préjudicielle,

se déclare compétent pour connaître de la demande,

dit les demandes principales et reconventionnelles recevables,

dit la demande principale fondée pour le montant de 487.743,53 EUR avec les

intérêts légaux à dater du 21 mai 2012,

dit la demande reconventionnelle non fondée,

condamne la société de droit allemand SOC.1.) GmbH à payer à la société en

commandite

par

actions

de

droit

allemand

HAUCK

&

AUFHÄUSER

PRIVATBANKIERS KGAA la somme de 487.743,53 EUR avec les intérêts légaux à

dater du 21 mai 2012 jusqu’à solde.

dit que les intérêts redus à partir du 21 mai 2012 seront capitalisés pour la première

fois le 24 février 2014, puis d’année en année à cette date jusqu’au complet

paiement,

condamne la société de droit allemand SOC.1.) GmbH à payer à la société de droit

allemand HAUCK & AUFHÄUSER PRIVATBANKIERS KGAA une indemnité de

procédure de 2000 EUR

condamne la société de droit allemand SOC.1.) GmbH aux frais et dépens de la

procédure à l’exclusion des frais supplémentaires engendrés par la procédure civile

qui, doivent rester à charge de la demanderesse.