Court dismisses client's appeal against financial advisor for alleged breach of duty regarding risky investment product.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-et-un janvier deux mille quinze

Numéro 39167 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 8 octobre 2012,

comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL, comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par acte d’huissier du 20 septembre 2011, A (ci-après A) a donné assignation à B (ci-après B) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui payer le montant de 82.269 € du chef de perte subie et 25.000 € du chef de gain manqué avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde, ainsi que le montant de 10.000 € à titre de dommages-intérêts et 5.000 € du chef d’indemnité de procédure. La demanderesse a exposé à l’appui de sa demande avoir signé le 6 décembre 2006 une demande d’ouverture de compte auprès de l’assignée et le 12 décembre 2006 un mandat de gestion conseil.

Elle a exposé avoir été contactée le 27 avril 2007 par une conseillère de B qui lui aurait proposé d’investir dans des certificats dits ING BANK 2Y EUR Twin-Win Note, produit boursier indexé à la variation de l’indice Eurostoxx 50 permettant un certain profit au bout d’une échéance de deux ans ainsi qu’une protection du capital investi, à condition que la barrière de l’indice endéans cette période ne diminue pas une seule fois de plus de 30%, auquel cas le capital n’est plus garanti, le produit ne pouvant alors être remboursé qu’à la valeur réelle de l’indice.

Suite à la crise financière de 2008 et au plongeon des bourses, cette barrière aurait été atteinte et il s’est avéré qu’à l’échéance du produit, la requérante n’a pu récupérer que le montant de 97.731 € sur les 180.000 € investis initialement. La requérante a reproché à B d’avoir manqué à son obligation de conseil et d’information en ne l’ayant pas avertie correctement des hauts risques liés au produit alors qu’elle ne disposait que de connaissances moyennes en matière d’investissements financiers et qu’il lui importait avant tout de garantir son capital.

La partie défenderesse a contesté toute faute dans son chef, ainsi que le préjudice allégué et a conclu au rejet des prétentions de la demanderesse. Elle a sollicité à titre reconventionnel l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000 €. Par jugement contradictoire du 4 juillet 2012, le tribunal de première instance a dit la demande non fondée, rejeté celles des parties en allocation d’une indemnité de procédure et condamné la demanderesse aux frais et dépens de l’instance. Pour ce faire, le tribunal a notamment retenu que la cliente était à considérer comme ayant une certaine expérience en matière boursière, qu’elle avait été informée par la conseillère employée par B le 27 avril 2007 (transcription de l’enregistrement téléphonique) des caractéristiques du produit, la note descriptive lui ayant été faxée auparavant, été rendue attentive au fait que la protection du capital n’était plus garantie si durant la période courant du 29 juin 2007 au

29 juin 2009 l’indice Eurostoxx 50 devait perdre plus de 30 % de sa valeur d’émission, auquel cas le paiement à l’échéance se ferait à la valeur réelle. Le tribunal a retenu qu’il ressortait encore de cet enregistrement que B présentait le produit comme ne comportant pas de grands risques, même si des variations de l’ordre de 5 à 10 % et même plus étaient toujours possibles, la juridiction du premier degré en concluant que B avait rempli son devoir d’information. Quant au devoir de conseil que la demanderesse reprochait à B de ne pas avoir rempli dès lors qu’elle ne lui avait pas conseillé de vendre à un moment où il en était encore temps, le tribunal a relevé que la cliente avait clôturé ses comptes au mois de décembre 2008 auprès de B, de sorte qu’elle avait implicitement mis fin aux relations contractuelles et qu’il ne saurait être question de violation de l’obligation de conseil après cette date.

Le tribunal a encore retenu que la demanderesse restait en défaut d’établir que l’indice avait franchi la barrière des 30 % avant le mois de décembre 2008 et que même si tel eût été le cas, B pouvait légitimement s’attendre à ce que l’indice boursier remonte pour refaire une partie de ses pertes, l’échéance étant fixée au 29 juin 2009. Par acte d’huissier du 8 octobre 2012, A a régulièrement interjeté appel contre le jugement et conclut, par réformation, à se voir allouer les montants réclamés en première instance, de même qu’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Elle expose à l’appui de son appel que c’est sur initiative de B qu’elle a investi dans un produit financier à très haut risque qui ne correspondait pas à son profil d’investisseur disposant d’une expérience moyenne et qu’elle ne lui a pas fait signer une acceptation spéciale concernant lesdits risques au moment de l’entrée en relation d’affaires, mais au mois de décembre 2007; elle lui reproche encore de ne pas l’avoir avertie dès que la barre des 30% avait été franchie, moment qu’elle situe au mois de mars 2008, donc avant le sommet de la crise financière d’automne 2008 et que la cliente était d’avis qu’il s’agissait d’obligations qui ne venaient à échéance que le 29 juin 2009, de sorte qu’elle croyait ne pas être en droit de les vendre.

B se réfère à la transcription téléphonique et l’attestation testimoniale de son employée C pour établir avoir suffisamment informé la cliente des risques encourus, et que le produit proposé ne garantissait pas le capital investi. B fait valoir que le produit ING BANK 2 Y EUR Twin-Win 2007-2009 suivait l’indice boursier Eurostoxx 50, que lorsque l’indice augmentait, le client en profitait pleinement, mais qu’en cas de chute de plus de 30% de sa valeur d’émission, le titulaire du produit subissait les pertes corrélatives, de sorte qu’il s’agissait d’un investissement à risque limité.

La cliente ayant été informée des risques, B soutient qu’il n’était dans ces conditions pas relevant qu’elle n’ait signé les conditions spéciales relatives au règlement des produits que le 18 décembre 2007, B n’ayant plus pu lui prodiguer des conseils après qu’elle avait demandé de transférer ses avoirs vers une banque française. Elle conteste toute faute dans son chef et toute relation causale entre une éventuelle faute et le préjudice allégué. Elle conclut en ordre subsidiaire à voir indemniser le client sur base de la théorie de la perte d’une chance.

Discussion Quant à la nature des relations contractuelles entre parties Les parties étaient liées par un contrat de gestion du 12 décembre 2006. Il y est expressément retenu que B ne dispose d’aucun pouvoir d’administration ou de disposition sur les avoirs du client, qu’elle n’exécutera aucun investissement pour compte du client sans l’accord spécifique de ce dernier qui conserve le libre arbitre de l’investissement, en suivant ou non les propositions de B, de sorte que le client reste entièrement responsable de la décision d’investissement quand bien même celle-ci ne permettrait pas de respecter les critères sélectionnés dans la « Fiche Advisory Portfolio Management ». Il ressort du préambule dudit contrat que B a recueilli toutes les informations utiles sur l’expérience du client en matière d’investissement et ses objectifs en ce qui concerne la mise en oeuvre du service, que le formulaire « Fiche Advisory Portfolio Management » a été complété d’un commun accord et que le client s’estime suffisamment informé notamment au niveau des produits financiers. Il y est encore prévu que B pourra faire des propositions de placement de toutes liquidités en comptes à vue ou à terme, ainsi qu’en sicav de trésorerie. En outre, les propositions pourront également porter sur toutes opérations - à terme ou au comptant, tant au Luxembourg qu’à l’étranger, et sur tous marchés, réglementés ou non - de vente, d’achat, d’encaissement, d’arbitrage, d’échange ou de souscription concernant des instruments financiers en ce compris des produits dérivés si de telles opérations semblent possibles eu égard au profil du client, auquel cas ce dernier déclare avoir été dûment informé par B des risques attachés aux contrats sur produits dérivés et aux contrats à terme sur devises. Il est encore écrit que le client sera informé de l’évaluation entreprise par B de la stratégie d’investissement mise en œuvre par le client, B procédant à cette analyse deux fois par an.

Quant au profil établi et les objectifs d’investissement A a signé le 13 décembre 2006 le formulaire « Fiche Advisory Portfolio Management » où elle a coché les cases suivantes sur une échelle de 1 à 5, étant entendu que 1 correspond au minimum et 5 au maximum par rapport à la question posée : proportion de placements fixes (2) ; attitude face au risque financier (4) ; expérience en matière de placement (3) ; horizon financier (4) le niveau 1 correspondant à un tempérament impatient tandis que le niveau 5 correspond à un tempérament patient. En ce qui concerne la nature du conseil souhaité par le client, l’appelante a opté pour un niveau d’exposition moyen ce qui correspond à une proportion de 35 à 65 % d’actions, options, produits alternatifs et structurés. Il n’y a pas lieu, ainsi que demandé par l’appelante, d’examiner le document « Beschreibung des Naturells des Anlegers », étant donné que le contrat de gestion est exclusivement basé sur la « Fiche Advisory Portfolio Management ». A s’y qualifie elle-même d’investisseur ayant une expérience moyenne, les réponses données permettant de retenir qu’elle entend voir investir entre 35-65% de son portefeuille en actions, options et produits structurés et le reste en produits à rendement fixe. Elle se dit encore prête à assumer des risques pour s’assurer un bénéfice plus élevé et qu’elle a un tempérament patient, ces deux caractères ne s’excluant pas nécessairement dès lors qu’un investissement à long terme n’exclut pas l’acquisition de produits à risque.

Quant au produit « 2Y EUR Twin-Win Note linked to European Blue Chip index » La Cour se base sur la pièce 3 de la farde de six pièces de l’appelante, pièce, qui, dans une version succincte, décrit le produit « 2Y EUR Twin-Win Note linked to European Blue Chip index ».Le document est rédigé en anglais et porte la date du 25 avril 2007. Il y est écrit que « This 2Y Twin-Win Note is linked to the evolution of the Dow Jones EURO STOXX 50 (Price). Should the Knock-in Barrier (70% * Strike Level) never been hit (Daily Closing Level Only) then the Notes will be redeemed at 100% plus a certain participation (the level depending on whether the Dow Jones EURO STOXX 50 (Price) has shown a positive or a negative performance). Should the Knock-in Barrier have been hit, the Notes will be redeemed at a percentage of their par value that takes the participation level in either the negative or the positive performance of the Dow Jones EURO STOXX 50 (Price) into account. The principal is not protected at maturity.» Le produit a une durée de deux ans et porte sur la période du 29 juin 2007 au 29 juin 2009.

Sous la partie Redemption, il est écrit ce qui suit : « If the level of the Dow Jones EURO STOXX 50 (Price) has NEVER been equal to or lower than the Knock-in Barrier (Daily Closing Level Only), then each Note will be redeemed at a percentage of its value calculated as follows: (100% + Participationupside * MAX (o% ; IndexPerformance) – Participationdownside * MIN (0% ;IndexPerformance)) If the level of the Dow Jones EURO STOXX 50 (Price) has been equal to or lower than the Knock-in Barrier (Daily Closing Level Only), the each Note will be redeemed at a percentage of its value calculate as follows : (100% + Participationupside * MAX (o% ;

IndexPerformance) + Participationdownside * MIN (0% ;IndexPerformance))» Il est précisé au verso bas de page du document que “The description of the securities is indicative et subject to change and has been prepared for information purposes only. The term sheet does not purpote to be complete nor to inform you of any possible risk”. Il en ressort que le produit a comme sous-jacent l’indice Euro- Stoxx 50 qui est un indice boursier européen regroupant 50 sociétés à capitalisation élevée de la zone euro. L’indice est fonction de la variation boursière du cours de bourse desdites sociétés à forte capitalisation et se trouve en raison de la multitude de sociétés de différents secteurs le composant moins exposé aux variations boursières que lesdites sociétés prises ut singuli.

Etant uniquement constitué de sociétés de la zone euro, il reflète l’évolution générale du moins au niveau boursier de la zone euro. Il est stipulé que l’acquéreur du produit se voit garantir à l’échéance l’intégralité du capital investi si durant la période de deux ans y prévue, l’indice n’aura pas franchi, ne serait-ce qu’une seule fois, le seuil de 70% de la valeur de départ fixée à 100. L’investisseur touchera, outre le capital nominal investi, une participation qui est fonction de l’évolution positive ou négative dudit indice durant la période concernée. Pour le cas où la barrière de 70 % aura été franchie, l’acquéreur se verra payer un pourcentage de la valeur nominale du produit qui tiendra compte de l’évolution, positive ou négative, de l’indice boursier.

Il est ajouté que le principal n’est pas protégé à maturité. Il est enfin acquis en cause que la valeur dudit indice était calculée quotidiennement de sorte que le franchissement du plancher de 70% ne fût - ce qu’ à une seule reprise entraînait la perte de la garantie de remboursement à 100% de l’investissement à l’échéance finale.

Quant à l’obligation d’information du client au regard du produit et de son profil d’investisseur Les développements des parties tournent autour des questions de la langue employée dans ledit document, des risques inhérents au produit et du contenu des informations données par l’employée D à la cliente lors de la conversation téléphonique du 27 avril 2007. Il n’est pas contesté qu’au moment de la conversation téléphonique du 27 avril 2007, l’appelante était en possession de la fiche descriptive du document « 2Y EUR Twin-Win Note linked to European Blue Chip index ». Elle fait valoir ne pas avoir saisi le contenu du prospectus rédigé en anglais. La partie intimée soutient qu’il s’agit d’un argument présenté pour la première fois en instance d’appel et que l’appelante n’a jamais déclaré, ni en première instance, ni lors de la conversation téléphonique du 27 avril 2007, ne pas avoir saisi le sens et la portée dudit document en raison de la langue employée. Il ressort du jugement dont appel que le tribunal n’a consacré aucun développement aux difficultés dues à la langue rencontrées par l’appelante à la lecture dudit document. S’agissant cependant d’un argument qui n’est pas négligeable, il paraîtrait à tout le moins surprenant que le tribunal n’en ait pas fait mention dans la motivation de sa décision. Il s’y ajoute que la transcription de la conversation téléphonique du

27 avril 2007 entre l’employée D et la cliente ne contient trace d’un passage dans lequel la cliente aurait indiqué ne pas avoir compris le contenu du document que lui avait été faxé quelques jours auparavant. Au vu de ces indices précis et concordants, la Cour ne suit pas l’appelante lorsqu’elle fait écrire ne pas maîtriser la langue anglaise. L’appelante reproche à B de ne pas l’avoir suffisamment informée des risques liés au produit. Cette information présuppose dans un premier temps que le client soit dument informé de la nature exacte du produit et plus spécifiquement de ses caractéristiques essentielles.

L’étendue de cette information est à analyser au regard tant du descriptif du produit que de la teneur de la conversation téléphonique du 27 avril 2007. Les mentions figurant dans le descriptif du produit sont notamment relatives à sa durée, à sa valeur nominale et aux modalités du remboursement selon que l’indice sera ou non tombé sous la barre des 70% de la valeur d’émission du produit. Le descriptif a été envoyé à la cliente aux alentours du 25 avril 2007. Elle en était en possession au moment de la conversation téléphonique.

N’eût - elle pas saisi tous les détails, la conversation téléphonique du 27 avril 2007 lui permettait en tous les cas de demander des renseignements complémentaires. La retranscription de la conversation téléphonique est à lire en tenant précisément compte du fait qu’il s’agit d’une retranscription littérale mot pour mot d’une conversation entre l’employée de banque et la cliente, de sorte qu’il n’est pas inusuel que certains passages soient décousus, qu’il puisse y avoir des redites, la fidélité de la retranscription par rapport au contenu de la conversation n’étant cependant pas remise en cause par l’appelante.

Selon le relevé versé par la partie intimée, trois appels téléphoniques ont eu lieu le 27 avril 2007 d’une durée totale de plus de dix minutes, dont une période en continu de 08.50 minutes. Un appel téléphonique effectué le 26 avril 2007 à partir de B vers la cliente a duré 11.52 minutes, mais effectué à partir d’un poste autre que celui attribué à l’employée C. Le contenu de cette conversation effectuée à partir du poste de téléphone de l'employée E (qui a signé au nom de B les documents d’ouverture du compte de la cliente) ne fait l’objet d’aucun développement des parties.

La Cour renvoie aux passages pertinents de l’analyse de la retranscription contenue dans la motivation du jugement de première instance (page 5, cinq premiers alinéas) pour retenir que la cliente a été informée des caractéristiques principales du produit et qu’elle a bien assimilé les informations qui lui ont été fournies. La Cour renvoie encore à l’attestation testimoniale du 13 décembre 2011 de l’employée de banque C qui confirme avoir informé la cliente de ce que la protection du capital était garantie à l’échéance du produit pour peu que la valeur de l’indice n’ait pas perdu durant la période de deux ans plus de 30% de sa valeur nominale, que le client était toujours libre de vendre le produit durant la période de deux ans au cours du marché et que c’est à l’initiative de la cliente que 10% de la valeur de son portefeuille (180.000 €) a été investi dans ledit produit.

L’offre de preuve par l’audition du témoin C formulée par B est à rejeter, la Cour étant suffisamment instruite de la teneur de la conversation. La Cour entend encore ajouter alors que son avocat écrit dans les conclusions que sa cliente ignorait pouvoir vendre le produit avant l’échéance finale du 29 juin 2009 que l’appelante en était parfaitement au courant, dès lors qu’elle a dit lors de la conversation téléphonique du 27 avril 2007 en répétant ce que l’employée de banque venait de lui expliquer que « (si) le client veut vendre avant que les deux années soient passées, à ce moment, on le vend au prix du marché, on n’a aucune garantie pour la perte », ce sur quoi l’employée lui rappelle « C’est ça, la garantie, c’est toujours à l’échéance » (pièce 6 de l’intimée, page 6, environ milieu de page).

S’il est bien vrai que B parle de risques limités de l’ordre de 5 à 10% et même d’une correction plus importante, cette information est cependant fonction de l’état d’information de B quant aux marchés boursiers en général et de l’indice Eurostoxx 50 en particulier. Les assertions faites dans ce contexte par l’appelante que les établissements spécialisés, contrairement au « grand public », étaient à l’époque informés de l’imminence de la crise financière à venir ne sont étayées par aucune donnée objective résultant du dossier.

Il convient bien plutôt de retenir qu’une projection dans le futur quant à l’évolution de l’indice ne pouvait consister que dans des conjectures dépendantes de toutes sortes d’événements susceptibles d’influencer le marché boursier. Il ressort partant de ces considérations que l’appelante a été suffisamment informée des risques liés au produit. La Cour note que l’appelante fait écrire que ce dernier était un produit hautement spéculatif, mais elle ne spécifie par exemple pas en quoi ce produit aurait été plus risqué qu’un investissement dans chacune des valeurs individuelles composant l’indice Eurostoxx 50.

Son argument tiré de ce que l’intimée a dans une note interne de B (pièce 6 de l’appelante) du mois de juillet 2009 considéré le produit de « high risk » n’est pas dirimant en ce qu’il y a lieu de rappeler, tel que la Cour l’a fait ci-dessus, que l’appréciation des risques se fait au moment du lancement du produit et non pas à son échéance, les années 2007 et 2008 ayant été le théâtre de la grave crise financière mondiale relayée en 2009 par la crise de la dette souveraine de certains Etats de la zone euro de sorte que l’appréciation du produit par l’émetteur a pu évoluer entre temps.

L’appelante ayant déjà investi au moment de l’entrée en relation avec B dans des actions et son portefeuille s’étant à ce moment composé de plus de 45 % d’actions et produits assimilés (voir état du portefeuille au 29 juin 2007, pièce 16 de l’intimée) et eu égard aux réponses qu’elle a fournies dans le questionnaire concernant son profil d’investisseur, le reproche qu’elle fait à B, d’une part, de ne pas l’avoir suffisamment informée de la nature du produit et des risques y liés et, d’autre part, de lui avoir proposé un produit que ne correspondait pas à son profil, est à rejeter.

Le fait qu’elle n’a signé le document écrit de B la rendant spécialement attentive aux risques engendrés par les produits structurés, dérivés et à terme (pièce 4 de l’intimée) que le 18 décembre 2007, soit six mois après avoir investi 180.000 € dans le produit, ne porte pas à conséquence en raison de l’information suffisante qui lui a été donnée par B avant qu’elle n’ait investi ses fonds dans le produit 2Y Twin-Win Note. L’offre de preuve de l’appelante qui entend par voie d’expertise établir que le produit proposé par B ne correspondait pas à son profil est à rejeter, cette analyse ayant été faite par la Cour, le recours à un technicien s’avérant superflu.

S’emparant des clauses du contrat de gestion aux termes duquel B s’est engagée à l’informer de décalages dans la composition de ses avoirs par rapport à la nature du conseil souhaité par le client tel que mentionné dans le formulaire « Fiche Advisory Portfolio Management », l’appelante reproche à B de ne pas avoir rempli cette obligation. Elle fait plus particulièrement état de ce que son portefeuille était, à un moment donné, composé à 68 % d’actions et de produits y assimilés, dont le produit 2Y Twin-Win Note, alors pourtant qu’elle avait indiqué ne pas vouloir investir plus de 25 % dans ces instruments financiers, et de ce que dès le début de l’entrée en relations d’affaires, la composition de son portefeuille n’était pas conforme à ses indications d’investisseur, informations que B ne lui a pas communiquées.

A se réfère au document « Beschreibung des Naturells des Anlegers » non daté (mais établi au moment de l’entrée en relations d’affaires) dans lequel elle indique que le portefeuille est actuellement composé de 25 % d’actions et de 75 % de papiers à rendement fixe. Ce document n’est pas à considérer pour les motifs indiqués ci-dessus. Il s’y ajoute que son avocat fait une lecture incorrecte du document, étant donné que l’appelante y indique non pas la politique d’investissement qu’elle entend suivre à l’avenir, mais celle suivie jusqu’à l’entrée en relations avec B.

En ce qui concerne le reproche fait en ordre subsidiaire par l’appelante à B de ne pas l’avoir avertie de ce que son portefeuille titres était à un moment donné composé à hauteur de 68 % d’actions et de produits y assimilés, alors pourtant que la fourchette indiquée dans la « Fiche Advisory Portfolio Management » était comprise entre 35 et 65 % d’actions et d’autres produits (fonds, produits structurés), il convient de relever qu’outre le fait que cette fourchette est indicative en ce qu’elle n’interdit pas de légères fluctuations vers le haut et/ou vers le bas, il y a lieu de rappeler que c’est la cliente qui a décidé d’investir 10 % de la valeur de son portefeuille titres, et non pas 5% tel qu’initialement proposé par B, dans le produit 2Y Euro Twin-Win, augmentant d’autant la proportion du volet actions, fonds et produits structurés du portefeuille. De toute façon convient-il d’ajouter que même si B n’avait pas rempli cette obligation contractuelle, sa responsabilité ne serait pas engagée, faute par l’appelante d’établir un lien de causalité entre cette omission et le préjudice qu’elle dit avoir subi, dès lors que la proportion du volet en question n’est pas seulement constituée par le produit pour lequel elle réclame réparation. Il est dans ces conditions superflu de se prononcer sur la demande de l’appelante tendant à voir dire nulle pour violation de l’article 1131 du Code civil le passage suivant du contrat de gestion « Le Client conserve le libre arbitre de l’investissement, en suivant ou non les propositions de B. Le Client reste donc entièrement responsable de la décision d’investissement quand bien même celleci ne permettait pas de respecter les critères sélectionnés dans la « Fiche Advisory Portfolio Management ».

Quant à l’obligation de conseil L’appelante fait valoir que le contrat de gestion ayant lié les parties faisait obligation à B de faire des recommandations sur des achats/ventes de valeurs, de sorte que B aurait dû lui conseiller lorsque l’indice EuroStoxx50 a commencé à chuter de façon vertigineuse - elle situe ce moment au mois de juillet 2008 - de vendre le produit et d’investir les fonds recueillis dans d’autres produits. Elle soutient que l’indice avait déjà frôlé au mois de juillet 2008 la barre des 70% qu’elle situe à 3.142,839 points en ce que l’indice était le 11 juillet 2008 de 3.197,78 points et que la barre a été franchie le 3 octobre 2008, l’indice ne valant plus à cette date que 3.113,82 points.

B conteste que l’indice soit descendu sous la barre des 70 % durant les relations contractuelles entre parties. Elle expose que l’appelante a ordonné le 16 décembre 2008 le transfert de tous ses avoirs - dont le produit litigieux - vers une banque française et que les relations contractuelles ont partant cessé à cette date. Elle dit partant ne plus avoir été tenue d’une obligation d’information et /ou de conseil à l’égard de son ancienne cliente. Elle affirme par ailleurs avoir contacté tous les souscripteurs du produit lorsque ce dernier a franchi la barre des 70 %, mais dit ne pas avoir contacté son ancienne cliente.

Cette dernière conteste qu’il y ait eu rupture des relations contractuelles entre parties et fait valoir que cette rupture ne résulte d’aucun écrit (lettre de résiliation ou clôture du/des compte(s). L’article 3 du contrat de gestion qui traite de la durée du mandat prévoit que la résiliation pourra intervenir à tout moment à l’initiative de l’une ou l’autre partie sous forme de lettre recommandée ou par téléfax d’un commun accord entre parties. Les formalités y prévues sont ad probationem et non ad validitatem. Il en découle que toute attitude des parties qui indique sans équivoque leur volonté de mettre fin aux relations contractuelles aura le même effet qu’une résiliation effectuée selon les prescriptions contractuelles.

Il n’est pas utile dans ce contexte de rechercher laquelle des parties a été à l’initiative du transfert des avoirs de la cliente vers une autre banque française, la cliente soutenant dans ce contexte avoir été « poussée vers la sortie » en ce qu’en ayant décidé de transférer le portefeuille titres, B n’aurait plus été intéressée à la poursuite des relations contractuelles, cette dernière contestant cette affirmation. Toujours est-il que du moment que les valeurs ne se trouvaient plus dans un compte-titres auprès de B, le contrat de gestion était devenu sans objet, dès lors que cette dernière ne pouvait plus, eu égard au fait qu’elle ne disposait plus d’information en ce qui concerne la composition dudit portefeuille, remplir les obligations découlant dudit contrat, peu important que le produit litigieux ne fût venu à échéance qu’au mois de juin 2009.

L’assertion de l’appelante que l’indice serait descendu sous la barre des 70 % au mois d’octobre 2008 est vraisemblable, probable, mais pas établie au regard des éléments de preuve fournis à la Cour. L’évolution semestrielle (et non pas quotidienne, alors pourtant que l’indice faisait l’objet d’un calcul quotidien) dudit indice ressort des évaluations semestrielles du portefeuille des valeurs mobilières de la cliente établies par B (pièces 16 de l’intimée). Il en ressort qu’au 30 juin 2007, l’indice Eurostoxx 50 se chiffrait à 99,25 %, au 30 décembre 2007 à 97,03 % et au 30 juin 2008 à 76,28% de sa valeur d’émission de 100 %.

B a certes versé l’évaluation des avoirs de la cliente arrêtée au 9 novembre 2008, mais n’y figure pas le produit litigieux. B a encore versé un tableau reprenant l’évolution de l’indice de 2007 à 2012, (pièce 13) sans qu’il ne soit cependant possible d’en tirer des conclusions certaines. L’appelante n’a pas demandé à ce que l’intimée soit enjointe de verser des tableaux plus détaillés. Toujours est-il qu’il y a lieu de rechercher si B aurait dû recommander à la cliente de « vendre le produit au mois de juillet 2008 pour acheter d’autres titres », tel que le lui reproche A.

Le produit ne valait à l’époque plus que trois quarts environ de sa valeur d’émission, de sorte que l’appelante aurait subi en cas de vente endéans un an une perte de 25 % de son investissement, soit 45.000 €. La cliente qui, au regard du plancher de 70% non encore dépassé voyait le remboursement de l’intégralité de son capital investi encore garanti était toujours en droit d’espérer que la limite de 70% n’allait pas être franchie, une vente avant l’échéance la privant en tous les cas de la garantie de remboursement à 100% à l’échéance.

Il n’était dans ces conditions pas nécessairement recommandé de vendre le produit. Il s’y ajoute qu’il est tout, sauf certain, que la cliente aurait, vu les circonstances de l’époque, été d’accord de vendre. Il ressort par contre de l’estimation du 9 novembre 2008 du portefeuille-titres de l’appelante que ce dernier était à ce moment exclusivement composé de liquidités, alors pourtant qu’au 30 juin 2008, il était encore constitué à 63 % d’actions (51,63%) et de produits assimilés (11,67 %). Les parties n’ont consacré aucun développement au changement fondamental dans la composition du portefeuille.

La Cour interprète les pièces en ce sens qu’il a été procédé dans l’intervalle de juillet à novembre 2008 à la vente de la quasi-totalité des valeurs mobilières composant le portefeuille de la cliente (la Cour se demande pourquoi le produit n’est pas mentionné dans le relevé du 9 novembre 2008), de sorte qu’il est permis d’en conclure que cette vente s’est faite soit à l’initiative de la cliente seule, soit sur recommandation de B. La Cour ne saurait trancher faute de précisions fournies par les parties. Il semble cependant difficilement concevable qu’eu égard à la crise financière qui allait en s’intensifiant, la cliente ait procédé à la vente sans prendre d’abord langue avec son conseiller financier.

Il s’y ajoute que si la cliente a agi sans avoir pris contact avec son conseiller ou si ce dernier n’est pas à l’initiative de la vente des titres composant le portefeuille, se pose la question de savoir pourquoi l’appelante n’a pas vendu le produit litigieux. Dans un cas comme dans l’autre, il convient de rappeler qu’au vu de la crise financière qui commençait sérieusement à se faire ressentir et à sa couverture médiatique, le client normalement diligent et soucieux de la protection de ses intérêts financiers n’attend pas que sa banque le contacte, mais se met en rapport avec cette dernière pour échafauder une stratégie, le client ne pouvant se cantonner dans une attitude purement passive. L’appelante fait écrire dans ses conclusions - certes dans un autre contexte - qu’elle était d’avis que le produit ne pouvait être vendu avant terme. Cette position n’est cependant, eu égard aux développements que la Cour a consacrés ci-dessus au degré d’information de la cliente, pas sérieusement défendable, de sorte que la Cour n’en tient pas compte. Ce reproche est partant encore à écarter. Il en découle que l’appel n’est pas fondé. A réclame une indemnité de procédure à laquelle elle n’a cependant pas droit au vu du sort réservé à son appel et aux dépens. La même demande formulée par l’intimée est rejetée, étant donné qu’il n’est pas inéquitable de laisser à sa charge une partie des frais non compris dans les dépens qu’elle a dû supporter pour défendre ses intérêts en instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport, reçoit l’appel, le dit non fondé, confirme le jugement du 4 juillet 2012, rejette les demandes en indemnité de procédure, condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.