Court reduces excessive penalty clause to 70,000 euros based on proven actual damages.

Arrêt commercial

Audience publique du quatorze janvier deux mille quinze

Numéro 39608 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère ; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, né le (…), (…), demeurant à (…), appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 5 décembre 2012, comparant par Maître Jean-Paul KILL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER, comparant par Maître Alexandre DILLMANN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) C, (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du susdit exploit MULLER, comparant par Maître Patrick BIRDEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Suivant acte d’huissier du 2 juillet 2010, B a fait donner assignation à D à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins de l’entendre condamner à lui payer, outre les intérêts légaux, les sommes de 115.749,17 € à titre d’arriérés de loyer sur les contrats de leasing 189 /0002, 0003, 0005, 0006, 0008, 0010-0014, 0016, 0018-0020, ainsi que 469.881,95 € à titre d’indemnité prévue par l’article 7.2. des conditions générales de vente. Exposant que ces contrats étaient garantis par deux cautions solidaires et indivisibles de D, la société BL a, suivant acte d’huissier du

7 juillet 2010, fait donner assignation à C et A à comparaître devant le même tribunal, aux fins de les entendre condamner solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part au paiement de 447.548,94 €, à savoir le montant de 81.700,41 € au titre de loyers impayés et de 365.848,52 € du chef de l’article 7.2 des conditions générales de vente relatifs aux contrats de leasing 189/0008, 0010 à 0014, 0016, 0018 à 0020, et en ce qui concerne C, au paiement supplémentaire de 72.654,69 € soit 17.402,44 € correspondant à 5 mois de loyers impayés et 55.252,05 € au titre de la clause pénale en rapport avec les contrats de leasing 189/005 et 189/006.

La société Dr a été déclarée en état de faillite par jugement du 5 novembre 2010. Faute par le curateur de la faillite d’avoir fait une intervention volontaire dans l’affaire, le tribunal a, suivant jugement du 11 novembre 2011, invité la société B à régulariser la procédure en mettant en intervention le curateur de la société D. Par jugement du 17 avril 2012, le tribunal a invité la société demanderesse à verser un courrier d’acceptation par le curateur concernant la renonciation par la société B à la déclaration de créance produite au passif de la faillite de la société D, sinon une pièce de nature à établir que ladite renonciation a fait l’objet d’une mention au tableau des créanciers, de même que, le cas échéant, une demande en désistement d’instance en bonne et due forme.

Par jugement du 9 octobre 2012, la société anonyme D, C et A ont été condamnés solidairement, à payer à la société B, la somme de 115.749,17 € à titre d’arriérés de loyer, avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde, les cautions étant tenues dans les limites de leurs engagements respectifs, soit en l’espèce C et A pour la somme de 81.700,41 € concernant les contrats de leasing 189/0008, 0010 à 0014, 0016, 0018 à 0020 respectivement C au surplus pour 17.402,44 € concernant les contrats de leasing 189/005 et 189/006.

Le tribunal a encore dit fondée la demande en paiement de l’indemnité prévue par l’article 7.2 des conditions générales de vente, inséré dans tous les contrats de leasing, et condamné la société D, C et A solidairement à payer à la société B la somme de 469.881,05 €, avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde, les cautions étant tenues dans les limites de leurs engagements respectifs, soit en l’espèce C et A pour la somme de 365.848,52 € concernant les contrats de leasing 189/0008, 0010 à 0014, 0016, 0018 à 0020, C au surplus pour 55.252,05 € concernant les contrats de leasing 189/005 et 189/006.

Pour statuer ainsi, le tribunal a constaté que les opérations de la faillite de la société D ont été clôturées le 24 février 2012 pour insuffisance d’actif et il a dit recevable la demande introduite à l’égard de cette société en application de l’article 536 alinéa 2 du Code de commerce.

Considérant que C et A s’étaient portés caution solidaire et indivisible en garantie des engagements du débiteur principal, le tribunal a retenu que la société B était fondée à diriger sa demande à leur encontre, ceci dans les limites de leurs engagements. Il a encore considéré que les cautionnements consentis par C et A étaient de nature commerciale, dès lors qu’en tant qu’actionnaires de la société D, les deux cautions avaient un intérêt personnel dans les opérations commerciales qui avaient motivé les actes de cautionnement intervenus. Le tribunal a encore rejeté la demande de C et A tendant à voir réduire les indemnités réclamées au titre de la clause pénale au motif que les différents contrats de leasing avaient tous été partiellement exécutés, et qu’en application de l’article 1231 du Code civil, la faculté accordée au juge de diminuer la peine convenue ne joue pas lorsque les parties ont, par des stipulations suffisamment précises, réglé ellesmêmes le sort de l’exécution partielle de l’obligation. Il a finalement rejeté la demande en réduction de la clause pénale au motif que cette pénalité conventionnelle s’impose au juge conformément aux articles 1134 et 1152 du Code civil. De ce jugement, qui lui a été signifié le 12 décembre 2012, A a régulièrement relevé appel le 5 décembre 2012, intimant la société B et C. L’appelant conclut, par réformation, à voir dire que le tribunal de première instance a statué à tort en matière commerciale alors qu’il s’agit d’une affaire civile et que les demandes basées sur les clauses de dommages-intérêts sont manifestement excessives. Il réclame une indemnité de procédure de 2.000 €.

La société B conclut à la confirmation de la décision entreprise et sollicite également une indemnité de procédure de 2.000 €. C déclare se rallier aux conclusions de l’appelant. En l’espèce, C et A ont été condamnés solidairement en première instance au paiement de 81.700,41 € au titre d’arriérés de loyer relatifs aux contrats de leasing 189/0008, 0010 à 0014, 0016, 0018 à 0020 ainsi qu’à 365.848,52 € au titre de la clause pénale relative aux mêmes contrats. Il est vrai qu’en cas d’appel d’un coobligé, le coobligé intimé par cet appel peut se joindre à l’appel pour tout ce qui concerne la défense des intérêts communs (Cour d’appel 5 avril 2000, P.31, p.321).

Force est toutefois de constater que C a encore été condamné au dispositif du jugement du 9 octobre 2012 au paiement de 17.402,44 € au titre d’arriérés de loyer concernant les contrats de leasing 189/005 et 189/006 ainsi qu’à une indemnité de 55.252,05 € au titre de la clause pénale insérée dans lesdits contrats. Faute par C d’avoir interjeté un appel principal tendant à la réformation de ces condamnations supplémentaires, la Cour n’est pas saisie de ce volet du jugement. A l’appui de son appel, A reproche au tribunal d’avoir fait une mauvaise interprétation de l’article 536 du Code de commerce.

Il fait valoir qu’en l’espèce la faillite de la société D a été clôturée, que le jugement de faillite n’a jamais été invalidé et que la faillite n’a pas été rouverte. C’est à juste titre que la société intimée fait plaider que les conclusions de l’appelant relatives à l’article 536 du Code de commerce sont imprécises et que faute par A de tirer une conséquence juridique de son moyen en relation avec l’action introduite à son égard, il n’y a pas lieu de s’attarder sur ce moyen. L’appelant fait ensuite grief au tribunal de ne pas avoir qualifié les cautionnements qu’il a consentis d’actes civils.

Il conclut à l’annulation du jugement de première instance au motif que le jugement a fait application des règles en matière commerciale. Il convient de relever que ni l’appelant, ni C ne contestent avoir été actionnaires de la société D. C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont attribué aux cautionnements de A et de C un caractère commercial, motif pris que si un cautionnement est en principe un contrat civil, il perd ce caractère et devient commercial lorsque celui qui l’a consenti, commerçant ou non commerçant, a un intérêt personnel de nature patrimoniale dans l’opération commerciale qui motive le cautionnement, ce qui est le cas dans l’hypothèse d’un cautionnement consenti par un actionnaire d’une société.

L’appelant et C font ensuite valoir que les créances qui font l’objet du présent litige n’ont pas été admises au passif de la faillite de la société Dr. Soutenant qu’en application de l’article 2012 du Code civil, le cautionnement ne peut exister que sur base d’une obligation valable, et que l’engagement de la caution est limité au montant à concurrence duquel la créance a été admise à la faillite du débiteur, ils reprochent à la juridiction du premier degré de ne pas avoir décidé qu’ils devraient être considérés comme libérés de leurs engagements.

La société B confirme que la déclaration de créance produite au passif de la faillite de la société D a été contestée par le curateur de la faillite. Il explique toutefois que la faillite en question a été clôturée pour insuffisance d’actif le 24 février 2012, avant que les débats sur les contestations des créances n’aient eu lieu et qu’aucun jugement portant admission ou rejet des créances n’a été rendu. Ce fait n’est contesté ni par A ni par C. Il est vrai qu’en raison du caractère accessoire du cautionnement, la juridiction, saisie d’une action en paiement par le créancier contre la caution, est tenue de respecter la décision passée en force de chose jugée rendue par le juge compétent de la procédure collective dans les rapports entre le créancier et le débiteur principal et concernant l’existence et le montant de la créance (Cass. com. 16 octobre 2001, n° de pourvoi 98-19.197- n° JurisData : 2001-011444 ).

Une telle décision n’est toutefois pas intervenue en l’espèce. La Cour se rallie dès lors aux conclusions de la société B pour retenir qu’en l’absence d’une décision sur l’existence et le montant de la créance déclarée par l’intimée, la société B conserve le droit de poursuite à l’encontre des cautions A et C. Il ressort du dossier que les contrats de leasing conclus par la société D ont été dénoncés le 15 mars 2010 par la société B au motif que la société débitrice avait cessé de régler les loyers depuis plusieurs mois.

Les montants réclamés par la société B à titre d’arriérés de loyer ne sont pas contestés par les deux cautions, et A, aux termes de son acte d’appel du 5 décembre 2012, se limite à demander, par réformation de la décision entreprise, à voir déclarer les demandes basées sur les clauses de dommages-intérêts manifestement excessives. Arguant que la clause inscrite à l’article 7.2. des conditions générales de vente serait abusive, l’appelant conclut à voir annuler la clause pénale en application de l’article 6 du Code civil.

A l’appui de ses conclusions, l’appelant se réfère à la doctrine belge ainsi qu’à deux arrêts rendus par la Cour de Cassation belge. Aux termes de l’article 7.2. des conditions générales applicables à l’ensemble des contrats de location souscrits par la société D, « en cas de résiliation du bail par la faute du locataire, ce dernier devra payer à

B une indemnité fixée forfaitairement et irrévocablement au montant des loyers qui restaient à échoir le jour de la résiliation ». L’appelant n’a pas indiqué les références des deux arrêts rendus par la Cour de Cassation belge. Toujours est-il que la Cour de Cassation belge a, par arrêt du 6 décembre 2002, cassé un arrêt de la Cour d’appel d’Anvers qui avait prononcé la nullité d’une clause pénale excédant le préjudice potentiel que les parties pouvaient prendre en considération au moment de la conclusion du contrat.

L’article 1231 §1, 2ème phrase du code civil belge dispose qu’ «en cas de révision, le juge ne peut condamner le débiteur à payer une somme inférieure à celle qui aurait été due en l’absence de clause pénale ». Dès lors, suivant la Cour de cassation, le juge ne peut annuler une clause pénale au motif que son montant est plus haut que celui du dommage potentiel (cf. Revue de jurisprudence de Liège, Mons et de Bruxelles, 2003, p.1485 et observations Patrick Wéry ; J.L.M.B. 2003/34, La sanction des clauses pénales comminatoires, p.1487 ;

Cour d’appel, 10 novembre 2010, n° 35743 du rôle). A reste en défaut de motiver en quoi l’application de la clause pénale insérée dans l’article 7.2. des conditions générales de vente serait contraire à l’article 6 du Code civil de sorte que la demande en annulation de la clause pénale est à rejeter. La clause pénale destinée à jouer en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle, ou en cas de résiliation imputable au débiteur, est valable et produit ses effets en dépit de l’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur, sauf à faire l’objet d’une réduction sur le fondement de l’article 1152 alinéa 2 du Code civil, si la pénalité prévue est excessive ou dérisoire (Cass.com., 10 décembre 1991, n° 90- 14.145 :

JurisData n° 1991-003159). A et C contestent le montant retenu par le tribunal pour les loyers à échoir par application de la clause pénale. Ils concluent à une modération de la clause pénale sur base des articles 1152, alinéa 2 et 1231 du Code civil. Ils font valoir que le caractère manifestement excessif de la clause pénale réclamée résulte du fait que l’intimée a récupéré l’entièreté du matériel de leasing qu’elle a revendu à des tierces personnes. Aux termes de l’article 1231 du Code civil, « lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la peine convenue peut être diminuée par le juge à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier.

Sans préjudice de l’application de l’article 1152 toute stipulation contraire est réputée non écrite ». La Cour se rapporte à la motivation exhaustive des premiers juges quant à l’article 1231 du Code civil, pour retenir qu’en l’occurrence les parties ont prévu l’inexécution partielle, la peine variant en fonction du degré d’inexécution. Telle est en effet la finalité de la clause insérée dans un contrat de crédit-bail où la peine est fonction du nombre de mensualités impayées. Les contrats ayant en l’occurrence déterminé les conséquences de leur inexécution partielle sur le montant de la peine encourue, les dispositions de l’article 1231 du Code civil sont inapplicables (Cass. com. 19 novembre 1991, n° 90-15.465 ;

Jcl civil, Fasc .22 : Régime de la réparation. Modalités de la réparation. Règles particulières à la responsabilité contractuelle. Clause pénale). Cependant, si la clause est inattaquable sur le terrain de l’article 1231 du Code civil, elle reste justiciable de l’article 1152 alinéa 2 du même code si la peine qu’elle contient est manifestement excessive. Si l’article 1152 du Code civil consacre le caractère forfaitaire des dommages et intérêts convenus par les parties pour le cas d’inexécution par l’une d’elles des obligations découlant de leur contrat, toujours est-il que le législateur, dans un souci d’équité, a, par la loi du

15 mai 1987, donné au juge la possibilité de modérer ou d’augmenter la peine convenue si celle-ci est manifestement excessive ou dérisoire. En ouvrant la voie du pouvoir modérateur du juge pour prévenir des excès en la matière, cette législation ne devait cependant présenter qu’un caractère d’exception. Le législateur n’entendait pas remettre en cause la vertu coercitive et l’efficacité préventive de la clause pénale. Le maintien de la clause pénale est la règle et sa réduction l’exception. Le caractère manifestement excessif d’une clause pénale, qui doit être objectivement apprécié à la date où le juge statue, ne peut résulter que de la comparaison entre le préjudice effectivement subi par le créancier et le montant de l’indemnité prévue. La prise en compte du préjudice réel à la date où le juge statue est imposée par le principe qui veut que la victime de l’inexécution a droit à une réparation intégrale de son préjudice sous réserve de l’effet correcteur de l’article 1152 du Code civil. En cas de reconnaissance du caractère manifestement excessif de la peine stipulée, il incombe au juge de la réduire dans une limite située entre le préjudice effectivement souffert et le seuil au-delà duquel elle aurait un caractère manifestement excessif. Si le juge refuse la modification demandée de la clause, il n’a pas à donner un motif à sa décision, car ce faisant il applique purement et simplement la convention des parties. En revanche, lorsqu’il décide de réajuster la clause manifestement excessive, il doit motiver sa décision, c’est-à-dire indiquer en quoi la clause est manifestement excessive (Cour 9 novembre 1993, P. 29, 293 ; Cour, 20 janvier 2005, n° 28782 du rôle). Il convient de préciser que la clause pénale n’est pas subordonnée à la preuve d’un préjudice, puisque ce préjudice a été à l’avance présumé et évalué dans le contrat. Cependant, lorsque le débiteur demande la révision de la clause pénale en arguant de son caractère manifestement excessif, comme en l’espèce, le créancier a intérêt à combattre les arguments avancés par le débiteur en établissant la réalité et l’étendue de son préjudice.

La société B explique avoir subi, suite à la revente des véhicules ayant fait l’objet des contrats 189/0008, 0016 et 0018 une perte de 20.394,89 €, et suite à la remise en leasing des véhicules ayant fait l’objet des contrats 189/0011 et 189/0012 une perte de 14.866,46 €. Elle invoque en outre des frais liés à la réparation du camion (…) (contrat 189/0011) avant une remise en leasing de ce véhicule de 7.259,09 € ainsi qu’un préjudice de 5.000 € à titre de manque à gagner sur les contrats des véhicules vendus, de reprise et de stockage des véhicules, d’annonces, et d’heures de travail du personnel mobilisé pour retrouver des clients. Les contrats 189/0010, 189/0012, 189/0013, 189/0014 et 189/0019 n’auraient pas occasionné de pertes autres que les arriérés de loyer. Ces montants ne sont contestés ni par A ni par C. Le préjudice réel de l’intimée, en rapport avec les contrats 189/0008, 189/0010-0014, 189/0016, 189/0018 et 189/0019, cautionnés par C et A se chiffre à 47.520,44 €. Comparé au dommage effectif, le montant de la clause pénale, 365.848,52 €, est manifestement exagéré, même si l’on tient compte de la fonction comminatoire de celle-ci. La demande de A et de C tendant à la réduction de la clause pénale en rapport avec les contrats mentionnés ci-avant est dès lors fondée. En réduisant la clause pénale, le juge n’est pas obligé de l’aligner sur le préjudice réel. Si la clause ne peut être réduite à un montant inférieur au dommage, elle peut cependant dépasser celui-ci afin de remplir son rôle comminatoire (Cour d’Appel, 10 novembre 2010, n° 35743 du rôle). Compte tenu de ces éléments, la Cour réduit le montant de la clause pénale due par C et A à 70.000 €. L’appel est dès lors partiellement fondé. Aucune des parties n’ayant établi l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, leurs demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure sont à rejeter.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, et sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel, le dit partiellement fondé,

réformant, condamne A et C solidairement à payer à la société B le montant de 70.000 € au titre de la clause pénale concernant les contrats 189/0008, 189/0010 - 0014, 189/0016, 189/0018 et 189/0019 avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde, confirme le jugement entrepris pour le surplus, déclare non fondées les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure, fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à A et C et pour moitié à la société B.