Court dismisses damages claim against partner for revocation of manager role due to lack of personal notification.

Arrêt commercial

Audience publique du sept janvier deux mille quinze

Numéro 37850 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère ; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Catherine NILLES en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 26 août 2011, comparant par Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) B, (…), demeurant à (…),

2) C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son associé commandité actuellement en fonctions, la société C1, établie et ayant son siège social à (…), intimés aux fins du susdit exploit MULLER, sub 1) et 2) comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 10 septembre 2010, B et C (ciaprès «la société C») ont fait donner assignation à A (ci-après « la société A ») à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir condamner la défenderesse à payer, en ordre principal, à B, subsidiairement, à la société C, la somme de 20.000 EUR avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde. Les demandeurs ont sollicité l’allocation d’une indemnité de procédure et l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir. A l’appui de leur demande, les requérants ont exposé que le demandeur B est l’associé commanditaire de la société C et que la défenderesse est l’associée commanditée de cette société. L’associé commanditaire B aurait souscrit au capital social de la société C pour la somme de 175.000 euros, tandis que la défenderesse y aurait souscrit pour la somme de 100 euros. Selon les demandeurs, la libération du capital social devait se faire par le versement du montant correspondant à l’apport sur un compte de l’associé commandité, à savoir la défenderesse, avec charge pour cette dernière de le continuer sur un compte ouvert au nom de la société C. Le demandeur B a affirmé avoir effectué deux paiements à titre de libération partielle du capital social en faveur de la défenderesse, à savoir un montant de 25.000 euros en date du 29 juin 2007 et un montant de 20.000 euros en date du 23 mai 2008. Or, outre que la défenderesse aurait manqué à ses obligations d’associé commandité et de gérant statutaire de la société C en ne publiant pas l’acte de constitution de la société, en ne procédant pas à son immatriculation, en ne convoquant pas d’assemblée générale et en ne faisant pas établir les comptes de la société, elle aurait omis de continuer à la demanderesse C la somme de 20.000 euros qui lui a été versée au titre de la libération du capital social par le demandeur

B. Les demandeurs en ont déduit que la défenderesse devait rembourser la somme de 20.000 euros, en ordre principal, au demandeur B, sinon, subsidiairement, à la société C. Par jugement rendu par défaut à l’égard de A en date du 29 octobre 2010, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a condamné la défenderesse à payer à B le montant de 20.000 EUR avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 750 euros. La demande formulée en ordre subsidiaire par la société C a été déclarée sans objet.

Par exploit d’huissier de justice du 30 décembre 2010, la société A a relevé opposition contre le jugement du 29 octobre 2010. Dans l’acte d’opposition, la société A a contesté la qualité à agir de la société C au motif que celle-ci n’a pas été valablement représentée en justice. L’opposante a encore soulevé le défaut d’intérêt à agir des demandeurs alors qu’B a reçu la contrepartie des 20.000 euros, de sorte qu’aucun des demandeurs ne disposerait d’une créance contre la société A. Subsidiairement, et quant au fond, l’opposante a soutenu que les demandeurs sont restés en défaut de prouver l’existence de la créance dont ils se prévalent.

A titre reconventionnel, la société A a demandé à voir constater la nullité, sinon à voir prononcer l’annulation de l’assemblée générale du 15 octobre 2009 ayant acté sa «démission» de sa fonction de gérant statutaire et ayant décidé la modification de la dénomination sociale de la société C, ainsi que de toutes les résolutions prises lors de cette assemblée et des assemblées générales postérieures avec effet rétroactif. La société A a encore demandé à voir ordonner à B et à la société C de produire le procès-verbal de l’assemblée générale du 15 octobre 2009 et la liste de présence, ainsi qu’à voir ordonner le dépôt et la publication de tout ou partie du jugement à intervenir conformément à l’article 11bis de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.

La société A a finalement requis la condamnation d’B à lui payer la somme de 50.000 euros sur base de la responsabilité contractuelle, sinon sur base de la responsabilité délictuelle, au titre de dommages et intérêts pour le préjudice qu’elle a subi en raison de sa révocation abusive de la fonction de gérant statutaire associé de la société C, cette somme avec les intérêts légaux à partir du jour de l’assemblée générale extraordinaire du 15 octobre 2009, sinon à compter de l’opposition jusqu’à solde. Par jugement rendu contradictoirement entre parties en date du 20 mai 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré l’opposition non fondée et a dit que le jugement du 29 octobre 2010 sortira ses pleins et entiers effets.

Par le même jugement, le tribunal a déclaré non fondée la demande reconventionnelle dirigée contre B et il a déclaré irrecevables les demandes reconventionnelles de la société A pour le surplus. Le tribunal a débouté les parties B et société C de leur demande en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire et il a débouté toutes les parties de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure. Pour arriver à ce résultat, les premiers juges ont retenu que, concernant la demande introduite par B, ce dernier avait un intérêt à agir alors qu’il se disait créancier de la défenderesse, de sorte que sa demande était recevable.

Les premiers juges ont ajouté que la question de savoir si le demandeur B était effectivement créancier de la défenderesse relevait du fond du droit. Dans le cadre de l’analyse du fond du droit, les premiers juges ont retenu que le demandeur B a prouvé avoir payé la somme de 20.000 euros à la défenderesse en vue de sa continuation à la société C, mais que la défenderesse est restée en défaut de prouver ce qu’il était advenu de ces fonds. Par application des règles du mandat, le tribunal en a déduit que la défenderesse A devait restituer la somme de 20.000 euros au demandeur B.

Quant aux demandes reconventionnelles, le tribunal a d’abord analysé la demande en paiement de dommages et intérêts de 50.000 euros formulée par la société A contre B. Il a déclaré cette demande recevable, mais l’a déclarée non fondée en retenant que la société A n’établissait d’aucune sorte que le demandeur B avait personnellement commis une faute ayant entraîné le dommage allégué par la société A. Le tribunal a ensuite examiné la demande en annulation de l’assemblée générale du 15 octobre 2009 et des décisions prises au cours de cette assemblée pour retenir que cette demande était complètement étrangère au litige introduit par les demandeurs au principal et ne présentait aucun lien avec cette affaire pouvant aboutir à une décision difficilement conciliable avec les décisions prises dans le cadre des demandes principales.

Le tribunal a partant déclaré irrecevables ces volets de la demande reconventionnelle. Le jugement du 20 mai 2011 a été signifié le 19 juillet 2011. Par exploit d’huissier de justice du 26 août 2011, la société A a interjeté appel contre le jugement du 20 mai 2011.

Recevabilité de l’appel : Les intimés ont invoqué l’irrecevabilité de l’appel interjeté par la société A au motif que l’appel n’a pas été interjeté contre le premier jugement, daté du 29 octobre 2010, rendu par défaut à son encontre. Dans la mesure où l’opposition a été rejetée pour ne pas être fondée, le deuxième jugement a ordonné que le premier jugement sortira ses pleins et entiers effets, de sorte que l’appelante aurait dû diriger son recours également contre cette décision. L’appelante a contesté ce moyen des intimés en soutenant que c’est à bon droit qu’elle n’a interjeté appel que contre le jugement du

20 mai 2011. Il est de principe que l’appel contre le jugement sur opposition remet implicitement mais nécessairement en cause les dispositions indivisibles des deux décisions de première instance et saisit le juge d’appel de toutes les questions successivement tranchées par les premiers juges. Lorsqu’un jugement rendu par défaut est entrepris par la voie de l’opposition, la décision véritable gît dans le second jugement, soit qu’il maintienne le premier jugement remis en cause, soit qu’il le rétracte en tout ou en partie. L’appel doit partant être dirigé contre le second jugement et lui seul (Th. Hoscheit : Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, n° 1288 et jurisprudence y citée). Le moyen d’irrecevabilité de l’appel soulevé par les intimés doit partant être rejeté.

Quant à la demande introduite par B : Il y a lieu de rappeler que suivant l’assignation du 10 septembre 2010, les demandeurs ont requis principalement la condamnation de la défenderesse A à payer la somme de 20.000 euros au demandeur B, et à titre subsidiaire, ils ont requis que cette somme soit payée par la défenderesse à la demanderesse C. Le jugement du 20 mai 2011 a fait droit à la demande principale et le tribunal a condamné la défenderesse A à payer la somme de 20.000 euros au demandeur originaire B. Le tribunal a dit sans objet la demande introduite par la société C. Il y a partant lieu d’analyser d’abord le bien-fondé de la demande introduite par B. A titre subsidiaire, si par réformation du premier jugement, cette demande devait être déclarée non-fondée, il y aura lieu d’analyser la demande subsidiaire de la société C, telle que cette demande a été reprise par cette partie dans ses conclusions notifiées le 15 mars 2012.

Quant au libellé obscur: Dans l’acte d’appel, l’appelante a critiqué les premiers juges en ce qu’ils ont qualifié, en lieu et place des demandeurs, la relation juridique liant B à l’appelante de mandat alors que les demandeurs n’auraient pas indiqué dans l’assignation le fondement juridique de leur demande, ni les faits à la base de cette demande. Les premiers juges auraient à tort déduit d’office des faits leur soumis que le demandeur originaire B basait sa demande sur les règles du mandat. Les intimés ont répondu que l’appelante est forclose à invoquer le moyen du libellé obscur pour ne pas l’avoir invoqué in limine litis. Ils ont contesté en outre que l’assignation soit entachée du libellé obscur alors que cet exploit comprendrait un exposé des faits suffisamment précis et explicite pour avoir permis à l’appelante de cerner le fondement juridique de la demande dirigée contre elle, à savoir les règles du mandat. Les intimés ont ajouté que l’article 61 du

Nouveau code de procédure civile impose au juge de donner ou de restituer aux faits et aux actes litigieux leur exacte qualification. L’appelante a répliqué que dans l’acte d’opposition, elle a invoqué le moyen relatif à l’absence d’indication du fondement juridique de la demande adverse in limine litis. Elle a ajouté que l’article 61 du Nouveau code de procédure civile permet aux juges de donner leur juste qualification aux faits, mais uniquement lorsque le demandeur en a proposé une, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce. Il résulte de la lecture de l’acte d’opposition que c’est à bon droit que les intimés ont soutenu que l’appelante n’a pas soulevé le moyen tenant au libellé obscur de l’assignation in limine litis. En effet si l’appelante a certes écrit à la page 4 de l’opposition qu’il appartenait aux demandeurs originaires de démontrer sur quel fondement juridique ils étaient en droit de lui réclamer le paiement de la somme de 20.000 euros, il faut constater, outre qu’il est discutable que cette formulation comprise dans les développements au fond de l’affaire corresponde à une demande en nullité de l’assignation pour libellé obscur, que cette remarque a été formulée après que l’appelante avait contesté la qualité et l’intérêt à agir des requérants. Or, tel que l’ont rappelé les intimés, par application de l’article 264 du Nouveau code de procédure civile, toute nullité d’exploit doit être proposée avant toute défense ou exception autre que les exceptions d’incompétence. Le moyen tiré du libellé obscur de la demande originaire doit partant être rejeté pour avoir été invoqué tardivement.

Quant au bien-fondé de la demande d’B : L’appelante a soutenu que c’est à tort qu’elle a été condamnée à payer à B la somme de 20.000 euros alors qu’il résulte des pièces qu’elle a versées au dossier qu’en contrepartie de la somme qui lui a été payée, elle a organisé l’émission et la souscription des parts sociales revenant à B. Si l’intimé B devait se voir restituer la somme de 20.000 euros, il disposerait des parts sociales sans aucune contrepartie. A se situer dans le cadre des règles du mandat, il faudrait constater que l’appelante a exécuté le mandat qui lui a été confié.

L’appelante a ajouté que les paiements effectués par l’intimé B ont été inscrits au bilan et dans le compte des pertes et profits de la société C et qu’elles ont permis de régler les dettes de la société relatives notamment aux frais de gérance, de comptabilité et de conseil fiscal. Suivant l’intimé B, l’appelante n’établit pas avoir exécuté le mandat qui lui a été confié. Pour prouver qu’elle a exécuté le mandat qui lui a été confié, il lui suffirait de verser l’ordre de transfert de l’apport de 20.000 euros sur un compte de la société en commandite simple C.

Or au lieu de ce faire, l’appelante se bornerait à verser des documents comptables. L’intimé B a estimé que le bilan versé par cette partie, établi au 30 juin 2007, n’a pas été approuvé par l’assemblée générale des actionnaires de la société C, de sorte que cette pièce constitue une pièce unilatérale rédigée par l’appelante qui ne saurait lui servir de preuve pour établir l’exécution du mandat qui lui a été confié. L’intimé a ensuite passé en revue les dettes reprises dans le bilan daté au 30 juin 2007 et dans le projet de bilan du 30 juin 2008 pour dire que ces dettes sont exagérées.

Il faudrait constater que tous les paiements qui sont intervenus ont été réalisés en faveur de l’appelante. L’intimé a relevé que dans le projet de bilan au 30 juin 2008 figure une créance envers une société liée. Il faudrait déduire des éléments du dossier qu’il s’agit d’un prêt consenti à l’appelante. Il ne résulterait d’aucun élément du dossier que l’argent que l’intimé a fait parvenir à l’appelante a d’abord été transféré vers la société C pour ensuite être prêtée par cette société à l’appelante.

Tous ces éléments ont conduit l’intimé à penser qu’il a fait l’objet d’une escroquerie. Il a déclaré ne jamais s’être fait remettre des parts sociales en bonne et due forme. Il a ajouté que le mail du dénommé (…) versé à titre de preuve par l’appelante constitue une pièce aussi unilatérale que le bilan et ne saurait valoir comme moyen de preuve en faveur de l’appelante. L’intimé a demandé à titre subsidiaire, s’il devait être retenu que la somme de 20.000 euros a servi à octroyer un prêt à l’appelante, à voir ordonner le remboursement dudit prêt.

Quant aux règles juridiques applicables à la solution du litige qui oppose les parties, la Cour constate que les intimés ont indiqué dans leurs développements relatifs au libellé obscur que la base juridique de leur demande se déduit des éléments exposés dans l’assignation et que l’appelante n’a pas pu se méprendre sur le fait que la demande est basée sur le mandat. Cette qualification a été mise en doute par l’appelante qui, avant d’affirmer qu’elle a exécuté le mandat qui lui a été confié, a émis la réserve suivante :

« En tout état de cause, même à considérer que les parties étaient liées par un contrat de mandat … ». Suivant les dispositions de l’article 61 du NCPC, le juge doit trancher le litige suivant les règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. La Cour estime qu’afin de se conformer aux dispositions de cet article, il faut situer le litige qui oppose les parties dans son contexte, à savoir la constitution et le fonctionnement d’une société en commandite simple.

La société en commandite simple est celle que contractent un ou plusieurs commandités indéfiniment et solidairement responsables des engagements sociaux, avec un ou plusieurs commanditaires qui ne sont tenus des dettes et des pertes de la société que jusqu’à concurrence des fonds qu’ils ont promis d’y apporter.

En l’espèce, l’intimé B était le commanditaire de la société C et l’appelante A en était l’associée commanditée. Il est admis que l’apport par le commanditaire est réalisé par la remise de la somme promise entre les mains du commandité pour compte de la société (J. Malherbe, Y. De Cordt, Ph. Lambrecht et Ph. Malherbe : Droit des sociétés, Précis, 4ème éd., n° 692). Il est constant en cause que ceci a été fait par l’intimé B qui a transféré en date du 23 mai 2008 la somme de 20.000 euros à l’appelante au titre de paiement partiel de son apport.

En payant la somme de 20.000 euros à l’appelante, l’intimé B a rempli son obligation d’associé commanditaire de réaliser l’apport au paiement duquel il s’était engagé lors de la constitution de la société. L’intimé a reproché à l’appelante de ne pas avoir continué l’argent à la société en commandite simple à la constitution du capital social de laquelle il était destiné, respectivement d’avoir utilisé l’argent à son propre profit en se payant des frais de gestion exorbitants et en s’accordant un prêt. Pour preuve de ses allégations, l’intimé B a soutenu ne jamais avoir reçu physiquement des parts sociales ou un certificat représentant les parts sociales.

Il en a déduit avoir droit au remboursement de la somme de 20.000 euros correspondant à son apport. L’appelante a répondu que l’intimé B ne saurait réclamer le remboursement de la somme de 20.000 euros alors qu’en contrepartie, elle a organisé l’émission et la souscription des parts sociales revenant à B. Il est de principe que dans le cadre d’une société en commandite simple, les participations des associés ne font pas l’objet de l’émission de certificats matériels, ni même d’un registre des parts des commanditaires (J.-P. Winandy :

Manuel de droit des sociétés, éd. 2008, p. 682). Il s’ensuit que l’intimé B ne saurait argumenter de l’absence d’émission de titres matériels en contrepartie de son apport pour réclamer le remboursement de cet apport. La Cour se doit de constater par ailleurs qu’il résulte des pièces versées au dossier, dont notamment le procès-verbal de l’assemblée générale de la société C du 15 octobre 2009, que l’intimé B y figure comme associé commanditaire. Il ne résulte d’aucun élément à disposition de la Cour que l’intimé B se soit d’une quelconque façon et à un quelconque moment fait contester sa qualité d’associé commanditaire de la société C.

Il ne résulte pas non plus des éléments du dossier que l’intimé B n’ait été autorisé à revendiquer la qualité d’associé commanditaire qu’à hauteur de son premier apport du 29 juin 2007 et qu’il n’ait pas été tenu compte du deuxième apport de 20.000 euros dans la détermination de ses droits dans la société.

C’est partant à bon droit que l’appelante a soutenu que l’intimé s’est fait accorder la contrepartie de son apport, alors qu’il a pu exercer toutes les prérogatives affectées à sa qualité d’associé commanditaire au sein de la société. Il résulte de l’analyse de l’argumentation de l’intimé B que sa demande se base sur la violation par l’appelante de ses obligations d’associée commanditée, respectivement de gérant statutaire de la société C. Si au regard de la qualité de gérant statutaire de l’appelante A au moment des faits qui lui sont reprochés, c’est à bon droit que les premiers juges ont analysé son argumentation par application des règles du mandat, il faut néanmoins retenir que contrairement à ce qui a été décidé par les premiers juges, l’intimé B ne saurait réclamer le remboursement de son apport sur cette base.

En effet si l’intimé B estime que l’argent qu’il a apporté à la société n’a pas été affecté par l’appelante, prise en sa qualité de gérante, dans l’intérêt de la société et/ou a été mal utilisé, il dispose d’une action en responsabilité contre elle sur base des règles du mandat. Dans le cadre d’une telle demande, l’intimé B peut réclamer des dommages et intérêts pour le préjudice qui lui est accru du fait des agissements fautifs de l’appelante, mais il ne saurait réclamer le remboursement de son apport (cf sur les modalités d’une telle action, par analogie avec les règles de la société en nom collectif :

A. Steichen : Précis de droit des sociétés, 3ème éd., n° 586 et suivants). L’argent de l’apport n’a pas été payé à l’appelante en sa qualité de gérante, mais en sa qualité d’associée commanditée. Ceci a été reconnu par l’intimé B puisque dans l’acte d’assignation, il a écrit que « La libération du capital social devait s’opérer par un versement sur un compte de l’associé commandité…». En tant que gérante, la responsabilité de l’appelante peut seulement être mise en cause pour la mauvaise gestion de l’apport.

Une telle action ne saurait aboutir au remboursement de l’apport, mais tout au plus au paiement de dommages et intérêts. Quant à la responsabilité de l’appelante prise en sa qualité d’associée commanditée qui n’aurait pas continué à la société l’argent qui lui a été payé au titre d’apport par l’associé commanditaire, il faut rappeler le principe énoncé ci-dessus, à savoir que l’apport par le commanditaire est réalisé par la remise de la somme promise entre les mains du commandité pour compte de la société. Ce principe s’explique par la spécificité des règles régissant la société en commandite simple, en vertu desquelles l’associé commanditaire n’est tenu qu’à hauteur de son apport, tandis que l’associé commandité est tenu solidairement et indéfiniment au passif de la société.

Il s’en déduit que si l’associé commandité devait ne pas avoir employé l’argent de l’apport de l’associé commanditaire aux fins voulues, ce sera l’associé commandité, en l’occurrence l’appelante, qui en supportera les conséquences en devant assumer le passif qui a pu en résulter pour la société, outre l’éventuelle action en responsabilité contre le gérant qui n’aurait pas veillé à l’intérêt de tous les associés. Le manquement de l’associé commandité est dans ce cas corrigé par les caractéristiques propres de la société en commandite simple.

Il faut en déduire que l’intimé B n’établit pas avoir droit au remboursement de son apport du seul fait que l’appelante n’a pas prouvé par un virement effectué en faveur de la société en commandite simple avoir transféré l’argent qui lui a été payé au titre d’apport par l’associé commanditaire. Il se dégage des développements qui précèdent que l’intimé B n’était pas en droit de réclamer le remboursement de l’apport de 20.000 euros à la société C. Par réformation du jugement du 20 mai 2011, l’intimé B est partant à débouter de cette demande.

Dans ses conclusions notifiées le 15 mars 2012, l’intimé B a réclamé le remboursement de la somme de 20.000 euros à titre subsidiaire sur la base des règles régissant le prêt au motif qu’il résulte des pièces comptables versées par l’appelante qu’elle s’est octroyée un prêt par la société C. La Cour estime qu’il ne résulte pas des éléments qui lui sont soumis que, tel que l’a allégué l’intimé B, l’appelante s’est fait accorder un prêt par la société C. En effet outre que, tel que l’a fait valoir l’intimé lui-même, il n’est pas établi que le bilan versé au dossier par l’appelante duquel l’intimé voudrait déduire l’existence de ce prêt, a été dument approuvé et qu’il reflète l’état comptable réel de la société C.

Il faut ajouter qu’il n’est en tout état de cause pas établi que ce prêt, s’il devait exister, a été accordé à l’appelante. Il s’ensuit que l’intimé B doit également être débouté de sa demande telle que formulée à titre subsidiaire à l’encontre de la société A.

Quant à la demande introduite par la société C : La demande initiale introduite par B étant rejetée par réformation du jugement du 20 mai 2011, il y a lieu de considérer la demande subsidiaire introduite par la société C.

Quant à la mise en liquidation de la société C : En cours de la procédure d’appel, l’appelante a affirmé que la société C a été mise en liquidation le 30 juin 2010, suite à une décision de l’assemblée générale du 29 juin 2010 et que la liquidation a été clôturée le 30 juin 2010. Elle a soutenu que la société a été rayée du Registre de commerce et des sociétés. Cette société qui n’existerait plus depuis le 29 juin 2010 n’aurait partant pas eu la capacité d’agir en justice à la date de l’assignation signifiée en son nom le 10 septembre 2010.

La société C s’est rapportée à prudence de justice quant aux conséquences à tirer sur la recevabilité de sa demande du fait que l’action a été introduite après la clôture de sa liquidation. Par la clôture de la liquidation d’une société commerciale, l’extinction de la société n’est pas absolue, la société continuant d’exister pour répondre des actions que les créanciers sociaux peuvent exercer contre elle en la personne de ses liquidateurs, aussi longtemps que la prescription n’est pas acquise par l’écoulement de cinq ans à partir de la publication de la clôture de la liquidation (art.

157 de la loi sur les sociétés commerciales). La société continue dès lors à avoir une existence « passive » (Cour d’appel 18 janvier 2012, numéro du rôle 38002). A contrario, la société dont la liquidation est clôturée, n’a plus d’existence « active » et ne peut plus agir valablement en justice. En l’espèce, c’est l’existence active de la société C qui est en cause. L’assignation au nom de cette société ayant été signifiée le

10 septembre 2010, alors que la clôture de la liquidation de cette société a été prononcée le 30 juin 2010, la demande de la société C est irrecevable.

Quant à la demande reconventionnelle: L’appelante A a fait valoir que c’est à tort que les premiers juges l’ont déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts de 50.000 euros en réparation du préjudice qu’elle a subi en raison de sa révocation abusive par l’intimé B de sa fonction de gérant statutaire de la société C lors de l’assemblée générale du 15 octobre 2009. En participant à cette assemblée en sachant que l’appelante n’y était pas régulièrement représentée, et en actant dans ces conditions la « démission » de cette partie de sa fonction de gérant statutaire, respectivement en votant sa révocation, l’intimé aurait commis une faute engageant sa responsabilité, principalement, sur base des articles 1134 et suivants du Code civil et, subsidiairement, sur base des articles 1382 et 1383 du même code. A l’appui de ce volet de l’appel, l’appelante A a exposé qu’elle n’était pas valablement représentée lors de l’assemblée générale du

15 octobre 2009, de sorte que sa « démission », respectivement sa révocation intervenue à cette date ne serait pas régulière. Le dénommé (…), qui y aurait déclaré la représenter, aurait été révoqué de sa fonction de gérant de l’appelante en date du 9 octobre 2009 et ce fait aurait été connu tant de l’intimé B que de la société C. Elle a affirmé avoir subi un préjudice tant matériel que moral en relation avec cette révocation irrégulière, le préjudice matériel étant évalué à 7.000 euros et le préjudice moral à 43.000 euros. Le préjudice matériel correspondrait au manque à gagner subi par l’appelante en raison de la perte de la rémunération de la fonction de gérant statutaire.

L’intimé B a demandé à voir constater que l’appelante n’a pas maintenu le volet de sa demande reconventionnelle tendant à voir prononcer la nullité de l’assemblée générale du 15 octobre 2009 et des décisions qui y ont été prises, telle que cette demande avait été formulée en première instance et qui avait été déclarée irrecevable par les premiers juges. Quant à la demande tendant au paiement de dommages et intérêts évalués à 50.000 euros, l’intimé B a maintenu en instance d’appel son argumentation développée en première instance consistant à dire qu’il n’avait pas été au courant de la révocation de (…) comme gérant de l’appelante à la date de la tenue de l’assemblée générale du 15 octobre 2009.

Il a soutenu que cette révocation n’a été publiée qu’en date du 3 mars 2010. Faute par l’appelante de prouver que l’intimé en a eu connaissance antérieurement, aucun reproche ne saurait être formulé contre lui. L’intimé B a ajouté qu’outre d’avoir été régulière, la révocation de l’appelante comme gérante statutaire de la société C était justifiée en raison des nombreux manquements par cette société à ses obligations. La Cour estime que c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que cette demande est à analyser sur la base contractuelle et qu’aucune faute personnelle ne saurait être retenue contre l’intimé B en relation avec la convocation et la tenue de l’assemblée générale du 15 octobre 2009.

Concernant la convocation à cette assemblée, cette charge n’incombait pas à l’intimé B qui en sa qualité d’associé commanditaire, n’avait aucun pouvoir de ce faire. Il n’est par ailleurs pas prouvé que malgré que l’intimé B n’avait pas le pouvoir de le faire, il s’en serait néanmoins chargé. Concernant la tenue de l’assemblée du 15 octobre 2009 et la décision qui a été prise de démettre, respectivement de révoquer l’appelante de sa fonction de gérante de la société, il faut constater que l’intimé B n’a pas assisté personnellement à l’assemblée. Il résulte du procès-verbal de cette assemblée qu’il y était représenté par la société C1, elle-même représentée par un dénommé (…).

L’appelante a versé un courrier pour établir qu’en date du 9 octobre 2009 elle a informé le dénommé (…) que (…) avait été démis de ses fonctions de gérant au sein de l’appelante. L’intimé B a soutenu que le dénommé Albus a contesté avoir reçu cette information. Il a ajouté qu’en tout état de cause, aucun élément du dossier ne permet de retenir que lui-même avait connaissance de ce fait. En donnant mandat à la société C MANAGEMENT de le représenter lors de l’assemblée générale du 15 octobre 2009, il lui aurait donné mandat de le représenter à cette assemblée tenue de façon régulière.

Il est constant en cause au vu des pièces versées au dossier, tel que l’ont retenu à juste titre les premiers juges, qu’il n’est pas établi que l’intimé B ait été informé personnellement de la révocation de (…) de sa qualité de gérant de l’appelante avant la tenue de l’assemblée générale du 15 octobre 2009. Aucun des courriers et des courriels versés au dossier par l’appelante n’a été adressé directement à l’intimé. Aucun autre élément du dossier ne permet de retenir que l’intimé B était au courant de cette révocation.

Le courrier adressé en date du 9 octobre 2009 par l’appelante à la société en commandite simple C ne saurait emporter la preuve de la connaissance par B de la révocation de (…), alors qu’en sa qualité d’associé commanditaire, l’intimé n’intervenait d’aucune façon dans la gestion de la société, partant n’était pas au courant du contenu des courriers adressés à la société. Quant au fait que l’intimé B était représenté par la société C 1 lors de l’assemblée du 15 octobre 2009 et que le gérant de cette société, le dénommé (…), se serait vu adresser un courrier en date du 9 octobre 2009 l’informant de la révocation du dénommé (…), il faut constater que, confrontée à la contestation de l’intimé B que le courrier et le courriel dont se prévaut l’appelante soient parvenus au dénommé (…), l’appelante n’a versé aucun élément permettant de retenir que le dénommé (…) a effectivement reçu cette information et qu’il était au courant de la révocation du dénommé (…).

Par voie de conséquence, l’appelante ne saurait se prévaloir d’agissements fautifs commis par la société C1, représentée par le dénommé (…), au nom de l’intimé B au cours de l’assemblée générale du 15 octobre 2009 pour voir engager la responsabilité de l’intimé B. Par confirmation des premiers juges, l’appelante est partant à débouter de sa demande en paiement de dommages et intérêts de 50.000 euros dirigée contre l’intimé B sur base de la responsabilité contractuelle. Il y a encore lieu de confirmer les premiers juges en ce que par application du principe du non-cumul des règles de la responsabilité contractuelle et délictuelle, ils ont déclaré cette demande de l’appelante irrecevable sur la base délictuelle.

Au vu du sort réservé à la demande introduite initialement par B et la société C, il y a lieu de débouter ces parties de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure. L’appelante A ne justifiant pas en quoi il est inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens, elle est également à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, déclare l’appel recevable, dit l’appel partiellement fondé, réformant : dit non fondée la demande en paiement de la somme de 20.000 euros pour autant qu’elle a été introduite par B et la dit irrecevable pour autant qu’elle a été introduite par C, par confirmation du jugement déboute A, actuellement en faillite, de sa demande en paiement de dommages et intérêts de 50.000 euros, déboute toutes les parties de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure, condamne B et la société C aux frais et dépens des deux instances.