Bank's civil appeal dismissed; defendant's counterclaim for abuse of process rejected; procedural costs awarded to defendant.

Arrêt N° 566/14 V. du 23 décembre 2014 (Not. 6458/10/CD)

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois décembre deux mille quatorze l’arrêt qui suit dans la cause e n t r e :

la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A., établissement bancaire de droit luxembourgeois, établie et ayant son siège social à L-(…), (…)

demanderesse au civil, appelante

e t :

A.), né le (…) à Liège (B), demeurant à L-(…), (…)

défendeur au civil

en présence du Ministère Public, partie jointe.

_____________________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit

I.

d'un jugement rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 16e chambre correctionnelle, le 26 juin 2012, sous le numéro 2270/12, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:

« Vu la plainte avec constitution de partie civile déposée en date du 12 mars 2010 au cabinet du juge d’instruction par Maître Franz FAYOT au nom et pour le compte de la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. à l’encontre de A.).

Vu le rapport n° SPJ/CRR/DOYV/JDA/13424.6 du 28 avril 2011 établi par la police grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Unité CRR.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1291/11 de la Chambre du Conseil du Tribunal d’Arrondissement du 21 juin 2011 et l’arrêt numéro 791/11 de la Chambre du Conseil de la Cour d’Appel du 17 octobre 2011, confirmant l’ordonnance de renvoi du 21 juin 2011 précitée.

Vu la citation à prévenu du 4 mai 2012 régulièrement notifiée à A.).

Vu les courriers de Maître Franz FAYOT des 15 et 22 juin 2012, le courrier du Ministère Public du

18 juin 2012 et le courrier de Maître Philippe Fitzpatrick ONIMUS du 22 juin 2012, adressés au tribunal en cours de délibéré.

Aux termes de son courrier du 22 juin 2012, Maître Philippe Fitzpatrick ONIMUS demande le rejet de la note de Maître Franz FAYOT du 15 juin 2012, intervenant postérieurement aux plaidoiries du

12 juin 2012.

A la lecture des quatre courriers mentionnés ci-dessus, le tribunal constate que tant le mandataire de A.) que le Ministère Public ont pris position par rapport aux arguments développés par Maître Franz FAYOT dans son courrier du 15 juin 2012, de sorte que les droits de la défense ne se trouvent pas lésés en l’espèce.

Le tribunal décide partant de ne pas ordonner le rejet du courrier de Maître Franz FAYOT du 15 juin 2012.

Le Ministère Public reproche au prévenu A.) de s’être rendu coupable principalement, de l’infraction de vol domestique et subsidiairement, de l’infraction de vol simple. A.) est plus concrètement accusé d’avoir, principalement, en sa qualité de salarié de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg, soustrait frauduleusement au préjudice de son employeur, un certain nombre de documents qui ne lui appartenaient pas. Il est reproché en ordre subsidiaire à A.) de s’être rendu coupable de l’infraction de vol simple au regard de ces mêmes documents.

Il est encore reproché à A.) d’avoir contrevenu à l’article 41 de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, sanctionné par l’article 458 du Code pénal et plus particulièrement, d’avoir violé le secret professionnel auquel il était tenu et d’avoir révélé des secrets bancaires par le fait de communiquer à la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. et de soumettre en tant que pièces au Tribunal du Travail un certain nombre de documents dans le cadre d’un litige l’opposant à son ancien employeur.

I . L E S F A I T S

Les éléments du dossier répressif ainsi que les déclarations du prévenu et les plaidoiries du mandataire du prévenu et de la partie civile à l’audience ont permis d’établir les faits suivants :

La société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. est l’établissement de crédit qui a succédé en 2009 à BQUE2.) BANK Luxembourg suite à la scission de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg en SOC1.) S.A. et BANQUE BQUE1.) S.A..

Par contrat de travail signé le 11 juillet 2001, A.) a été engagé par l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg. En date du 9 octobre 2008, A.), qui occupait depuis le mois de février 2007 le poste de head risk manager, a notifié à son employeur une lettre de démission pour faute grave.

En date du 22 décembre 2008, A.) a introduit une action contre son ancien employeur devant le Tribunal du Travail de Luxembourg en vue de le voir condamner à lui payer des dommages et intérêts en raison de fautes graves qui auraient été commises par l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg durant la relation de travail.

Dans le cadre de ce litige, A.) a communiqué à la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. un certain nombre de documents destinés à servir de pièces dans le cadre du procès intenté devant la juridiction du travail.

Aux termes de sa plainte avec constitution de partie civile du 12 mars 2010, la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. reproche à A.) d’avoir emporté avec lui lesdits documents quand il a quitté la banque et de les lui avoir communiqués à titre de pièces. Ce comportement constituerait, d’une part, une violation flagrante de la clause de confidentialité insérée au numéro 10 du contrat de travail conclu entre parties, ladite clause ne faisant que refléter l’obligation au secret bancaire dont A.) se trouverait tenu en tant qu’ancien salarié de la BQUE2.) BANK Luxembourg et ce conformément à l’article 41 de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, sanctionné par l’article 458 du Code pénal. Il y aurait, d’autre part, vol de documents et d’informations conformément à l’article 461 du Code pénal.

En date du 28 avril 2011, une perquisition avec saisie négative a été opérée par la police grandducale, service de police judiciaire au domicile de A.). En date du même jour, une perquisition effectuée en l’étude du mandataire de l’époque de A.) a permis de saisir les documents suivants :

1. un document intitulé « Project (...) Solution », de 2 pages ;

2. un courrier du 7 août 2008, à l’attention de B.), de 23 pages, y compris un projet de contrat ;

3. un courrier de la CSSF du 25 août 2008, intitulé « RE :Report on credit activity as at March 31, 2008 issued by SOC2.) », de 2 pages ;

4. un courrier réponse de la BQUE2.) Bank à ce courrier de la CSSF, daté au 18 septembre 2008, de 3 pages ;

5. un document rédigé par SOC2.), intitulé « BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. – Report on the Credit Activity as at March 31, 2008 », de 41 pages, et ces annexes ;

6. un courrier de la CSSF à BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. sur le rapport sur l’activité de crédit du 29 avril 2008, de 2 pages ;

7. 13 pages de tableaux reprenant les expositions de crédit de certains clients de BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. ;

8. un document intitulé « BQUE2.) Bank – Corporate Credit – Presention of large exposure > € 45 million » date au 25 septembre 2008, de 4 pages.

L’intégralité desdits documents a été saisie en deux exemplaires, l’un des deux exemplaires comportant des notes manuscrites émanant de A.) sur certaines pages et l’autre ne comportant pas de telles notes.

II. En droit

Le Ministère Public reproche à A.) :

« comme auteur,

entre le 11 juillet 2001 et le 9 octobre 2008 et notamment au courant de l’année 2008 à la BQUE2.) Bank à Luxembourg et entre le 9 octobre 2008 et le 12 mars 2010, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment devant la Justice de Paix de Luxembourg siégeant en matière de « travail », sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

1) Principalement

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un domestique ou un homme de service à gages, même lorsqu’il aura commis le vol envers des personnes qu’il ne servait pas, mais qui se trouvaient soit dans la maison du maître, soit dans celle où il l’accompagnait, ou si c’est un ouvrier, compagnon ou apprenti, dans la maison, l’atelier ou le magasin de son maître, ou un individu travaillant habituellement dans l’habitation où il aura volé, en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la BQUE2.) BANK :

1. un document intitulé « Project xxx Solution », de 2 pages ;

2. un courrier du 7 août 2008, à l’attention de B.), de 23 pages, y compris un projet de contrat ;

3. un courrier de la CSSF du 25 août 2008, intitulé « RE :Report on credit activity as at March 31, 2008 issued by SOC2.) », de 2 pages ;

4. un courrier réponse de la BQUE2.) Bank à ce courrier de la CSSF, daté au 18 septembre 2008, de 3 pages ;

5. un document rédigé par SOC2.), intitulé « BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. – Report on the Credit Activity as at March 31, 2008 », de 41 pages, et ces annexes ;

6. un courrier de la CSSF à BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. sur le rapport sur l’activité de crédit du 29 avril 2008, de 2 pages ;

7. 13 pages de tableaux reprenant les expositions de crédit de certains clients de BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. ;

8. un document intitulé « BQUE2.) Bank – Corporate Credit – Presention of large exposure > € 45 million » date au 25 septembre 2008, de 4 pages;

partant des choses ne lui appartenant pas, avec la circonstance que le vol a été commis par un salarié au préjudice de son employeur ;

subsidiairement

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas, en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la BQUE2.) BANK :

1. un document intitulé « Project xxx Solution », de 2 pages ;

2. un courrier du 7 août 2008, à l’attention de B.), de 23 pages, y compris un projet de contrat ;

3. un courrier de la CSSF du 25 août 2008, intitulé « RE :Report on credit activity as at March 31, 2008 issued by SOC2.) », de 2 pages ;

4. un courrier réponse de la BQUE2.) Bank à ce courrier de la CSSF, daté au 18 septembre 2008, de 3 pages ;

5. un document rédigé par SOC2.), intitulé « BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. – Report on the Credit Activity as at March 31, 2008 », de 41 pages, et ces annexes ;

6. un courrier de la CSSF à BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. sur le rapport sur l’activité de crédit du 29 avril 2008, de 2 pages ;

7. 13 pages de tableaux reprenant les expositions de crédit de certains clients de BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. ;

8. un document intitulé « BQUE2.) Bank – Corporate Credit – Presentation of large exposure > € 45 million » date au 25 septembre 2008, de 4 pages;

partant des choses ne lui appartenant pas ;

2) en infraction à l’article 41 de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, sanctionné par l’article 458 du code pénal

d’avoir violé le secret professionnel auquel il était tenu et d’avoir révélé des secrets bancaires par le fait de communiquer à la partie adverse et de soumettre en tant que pièces au Tribunal du Travail dans le cadre d’un litige l’opposant à son ancien employeur les documents suivants :

- Pièce 3 : échange d’e-mails entre lui-même et Monsieur C.) ; - Pièce 6 : Project Solution ; - Pièce 7 : Courrier de la du 7 août 2008 : Draft du contrat ; - Pièce 9 : Echange d’e-mails entre lui-même et Monsieur D.), Monsieur E.) et Monsieur F.) ; - Pièce 11 : Echange d’e-mails entre lui-même et Monsieur E.), Monsieur G.) et Monsieur H.) ; - Pièce 13 : Lettre de la CSSF du 25 août 2008 ;

- Pièce 14 : Echange d’e-mails du 10 septembre 2008, respectivement du 17 septembre 2008 ; - Pièce 15 : Lettre de BQUE2.) à la CSSF du 18 septembre 2008 ; - Pièce 16 : Echange d’e-mails du 14 décembre ; - Pièce 26 : Report on the Credit Activity as at March 31, 2008 ; - Pièce 27: Lettre de la CSSF du 29 avril 2008 ; - Pièce 34 : Presentation to the Board of Directors ; - Pièce 38: BQUE2.) Bank – Corporate Credit: Presentation of large exposure. »

1. Quant au vol

A.) conteste avoir commis un vol au détriment de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg et demande à être acquitté de la prévention lui reprochée sub I, principalement et subsidiairement.

Le prévenu aurait eu l’intention de démissionner depuis le mois de septembre 2008. A partir de ce moment, il aurait d’ailleurs attendu d’être licencié d’un jour à l’autre. Lors d’une réunion avec son supérieur hiérarchique C.) en date du 22 septembre 2008, il aurait su que son rôle de head risk manager n’était plus tenable au sein de la banque. Son rôle aurait été de conseiller le management de la banque notamment relativement aux crédits envisagés et aux risques y liés. Il n’aurait cependant, d’une part, pas été informé de bon nombre d’opérations de crédit envisagées par la banque et, d’autre part, ses supérieurs hiérarchiques n’auraient pas suivi ses conseils, notamment en relation avec des crédits totalement inappropriés, comportant des surexpositions de risque considérables.

Sur cet arrière-fond et sur conseil de son mandataire de l’époque, il se serait constitué un dossier avec les pièces figurant dans le réquisitoire du Parquet en vue de pouvoir établir, dans le cas d’un éventuel procès, les fautes graves commises par son employeur et de démontrer qu’il n’en avait pas commises. Les noms cités dans les différents documents seraient des noms très polémiques cités abondamment en relation avec le naufrage de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg.

Le prévenu fait valoir que les pièces portant les numéros 3, 9, 11, 14 et 16 constituent des emails échangés dans le cadre de son travail. Il les aurait imprimés et emportés à la maison. Il aurait d’ailleurs eu le droit de ce faire compte tenu de ce qu’il pouvait également accéder par internet à ses emails professionnels. Il aurait disposé d’un Blackberry, qu’il aurait rendu à la banque en fin de contrat. A.) déclare qu’il aurait pu en copier la mémoire sur un stick USB, ce qu’il n’aurait cependant pas fait.

Les documents en question auraient comporté un risque majeur pour la banque. Ils auraient également été préoccupants pour sa situation personnelle dans la banque. Ce serait ainsi que le prévenu les aurait gardés chez lui afin de se prémunir en cas d’un éventuel litige futur.

Ce serait une pratique courante dans le milieu bancaire d’emmener des documents appartenant à la banque à la maison. Cependant, très peu de banques de la place financière luxembourgeoise n’accepteraient que des clés USB soient connectées sur les systèmes de la banque et que des données confidentielles sortent ainsi de la banque. Cependant les noms de certains clients auraient été diffusés de manière exagérée aussi bien à l’intérieur qu’à l’extérieur de la banque.

Quant à la pièce numéro 6, intitulée Project (...) Solution, A.) fait valoir que ledit document lui a été remis de main en main par un employé de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg qui n’y travaillerait plus à l’heure actuelle et dont il ne souhaiterait pas révéler le nom. Il l’aurait emmené de suite à la maison.

Dans le cadre de ce projet, la banque aurait envisagé de prendre un risque inapproprié en infraction aux règles prudentielles. Bien que le prévenu n’ait pas reçu officiellement ce document, il fait remarquer que si les règles internes de la banque avaient été respectées, il aurait dû le recevoir dans le cadre d’un comité. Il n’aurait pas réagi officiellement par rapport à ce document. Il l’aurait cependant gardé, estimant qu’il était inquiétant, en vue de suivre ce qui se passait dans ce dossier.

A.) soutient avoir reçu la pièce numéro 7, intitulée « BQUE3.) » vers la mi-août 2008 sur demande expresse et par email. Le contrat ayant été compliqué, il l’aurait imprimé et emmené à la maison pour l’y étudier. A l’époque, il aurait commenté ce contrat, qui aurait été complètement inapproprié en faisant un email à I.) en date du 7 octobre 2008. N’ayant pas eu de contact direct avec la CSSF et afin de ne pas être déloyal vis-à-vis de sa hiérarchie, il n’aurait pas dénoncé le contrat en question pendant sa relation de travail avec la banque. Il l’aurait cependant fait par la suite.

Sur question du juge d’instruction, A.) affirme ne pas avoir gardé d’autres contrats à la maison. Tous les documents qu’il aurait gardés chez lui, auraient été communiqués dans le cadre du litige de droit du travail à la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A..

A.) fait valoir que le compliance officer de la banque lui a montré la pièce numéro 13, à savoir la lettre de la CSSF du 25 août 2008. Il aurait dit qu’il n’osait pas lui en donner une copie. L’auditeur interne en aurait remis une copie au prévenu à sa demande expresse. Le prévenu déclare avoir été choqué par la réaction du management, qui n’aurait pas eu l’intention de suivre les injonctions de la CSSF.

S’agissant de la pièce numéro 15, à savoir la lettre de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg à la CSSF du 18 septembre 2008, le prévenu déclare avoir reçu une copie PDF de ce document de la part du responsable des crédits après que le document ait été envoyé à la CSSF, de sorte qu’il n’avait plus la possibilité de le commenter.

S’agissant de la pièce numéro 26, à savoir le rapport SOC2.) sur l’activité de crédit de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg à la date du 31 mars 2008, le prévenu déclare avoir reçu une copie PDF de ce rapport début septembre 2008 de la part du responsable des crédits. Il l’aurait imprimé à la banque et ramené chez lui. La lettre de la CSSF du 29 avril 2008, communiquée en pièce numéro 27, aurait été annexée au rapport SOC2.).

S’agissant des pièces numéros 34 et 38, A.) fait valoir qu’il n’avait pas connaissance de ces documents à l’époque où il travaillait pour l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg. Ce seraient des documents de la maison-mère. Le prévenu aurait téléchargé ces documents sur le site internet Wikileaks au mois de septembre 2009. Lesdits documents auraient été discutés dans la presse et auraient pu être trouvés facilement sur internet.

A.) précise qu’il n’a jamais eu l’intention de s’approprier les documents litigieux et qu’il ne se serait

jamais emparé d’un document original. Il aurait simplement voulu les utiliser dans le cadre d’un litige éventuel, l’opposant à son ancien employeur en vue de se disculper et de démontrer les fautes graves commises par son employeur.

Suivant un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de Cassation française du 16 mars 1999, « toute appropriation de la chose appartenant à autrui, contre le gré de son propriétaire ou légitime détenteur, caractérise la soustraction frauduleuse constitutive de vol, quels que soient le mobile qui a inspiré son auteur et l’utilisation du bien appréhendé ».

L’idée est que l’employeur ne remet au salarié que la simple détention matérielle de documents, mais non la possession. En s’en emparant à des fins personnelles, ne serait-ce que le temps de faire des photocopies, le salarié commet donc un vol. La chambre criminelle considère que le fait que le geste du salarié ait été dicté par le souci de se défendre en justice, n’est pas de nature à exclure son intention frauduleuse. C’est ce qui explique qu’elle a clairement affirmé dans un arrêt du 8 décembre 1998 que « le préposé qui, détenant matériellement des documents appartenant à son employeur, fait, à des fins personnelles, des photocopies de ces documents sans l’autorisation expresse de ce dernier, se rend coupable de vol, quels que soient le mobile qui l’a inspiré, la valeur marchande des informations appréhendées et leur utilisation ultérieure ». (cf. « Le salarié peut-il se constituer une preuve avec des documents appartenant à son employeur ? » – Commentaire par Sophie BOURETZ, docteur en droit, avocat à la Cour ; La Semaine Juridique, Edition Générale n° 39, 29 septembre 1999, II 10166)

Il y a lieu de constater en l’espèce que A.) a détenu les documents énumérés sub 1, 2, 3, 4, 5 et 6 dans le cadre de son travail auprès de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg. Il importe dans ce contexte peu de savoir s’il a reçu lesdits documents de manière officielle ou inofficielle compte tenu de ce qu’il s’agissait de documents qui lui ont été ou qui auraient dû lui être transmis dans le cadre de ses fonctions de head risk manager.

Il s’ensuit que l’infraction de vol domestique est caractérisée pour les documents numéros 1, 2, 3, 4, 5 et 6 tels qu’il sont cités aux termes du réquisitoire du parquet.

Le prévenu est cependant à acquitter au bénéfice du doute de la prévention de vol domestique, respectivement de vol simple en ce qui concerne le document numéro 7, à savoir : « 13 pages de tableaux reprenant les expositions de crédit de certains clients de BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. » et le document numéro 8, à savoir : « un document intitulé « BQUE2.) Bank – Corporate Credit – Presentation of large exposure > € 45 million » daté au 25 septembre 2008, de 4 pages ». A.) a en effet déclaré qu’il a téléchargé lesdits documents à partir du site internet Wikileaks et

l’instruction du dossier n’a pas permis d’établir à l’exclusion de tout doute que tel n’était pas le cas.

Il s’ensuit qu’il n’est pas établi à l’exclusion de tout doute que le prévenu se soit rendu coupable du délit de vol en relation avec lesdits documents.

2. Quant à la violation du secret professionnel

A.) conteste avoir commis l’infraction de violation de secret professionnel et demande également à être acquitté de la prévention lui reprochée sub II.

Lors de son audition par le juge d’instruction en date du 19 mai 2010, de même qu’à l’audience du

12 juin 2012, A.) a déclaré qu’il a bien communiqué les documents dont question ci-dessus à la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. à titre de pièces dans le cadre du litige de droit du travail. Lesdits documents contiendraient effectivement des données tombant sous le secret professionnel et n’auraient pas été rendus anonymes avant leur communication. Il aurait cependant été autorisé à communiquer lesdits documents à titre de pièces en vertu de l’article 41

(2) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier.

L’article 41 (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, sanctionné par l’article 458 du Code pénal dispose :

« Les personnes physiques et morales soumises à la surveillance prudentielle de la CSSF en vertu de la présente loi, ainsi que les administrateurs, les membres des organes directeurs et de surveillance, les dirigeants, les employés et les autres personnes qui sont au service de ces personnes physiques et morales ou de personnes physiques et morales ayant été agréées en vertu de la présente loi et étant en liquidation, ainsi que toutes les personnes qui sont nommées, employées ou mandatées à un titre quelconque dans le cadre d’une procédure de liquidation de telles personnes, sont obligées de garder secrets les renseignements confiés à eux dans le cadre de leur activité professionnelle ou dans l’exercice de leur mandat. La révélation de tels renseignements est punie des peines prévues à l’article 458 du Code pénal».

La législation luxembourgeoise fait ainsi obligation aux établissements de crédit de respecter le secret bancaire et plus précisément, au sein de ceux-ci, à l’ensemble du personnel exerçant une activité bancaire. Le législateur fait référence au terme « employé ». Le recours à un terme aussi général démontre que le législateur a voulu étendre l’obligation du secret bancaire à toutes les personnes employées dans la banque, quelque soit leur rang professionnel.

A.) ayant exercé la fonction de head risk manager au sein de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg, il est assujetti à l’article 41 (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier.

L’article 41 (2) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier dispose que l’obligation au secret cesse lorsque la révélation d’un secret est autorisée ou imposée par ou en vertu d’une disposition législative.

Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce, aucune disposition législative n’autorisant le prévenu ou lui permettant de violer le secret professionnel à l’égard de son employeur avec la finalité d’utiliser des pièces soumises au secret professionnel en justice.

Il s’ensuit que A.) a commis l’infraction de violation du secret professionnel bancaire en relation avec les documents repris au point 2) du réquisitoire du parquet, sauf en ce qui concerne les pièces portant les numéros 34 et 38. A.) a en effet déclaré qu’il a téléchargé les documents intitulés «Meeting of the Board of Directors, Annual Large Exposure Reporting» et «BQUE2.) Bank

– Corporate Credit : Presentation of large exposure» à partir du site internet Wikileaks et

l’instruction du dossier n’a pas permis d’établir à l’exclusion de tout doute que tel n’était pas le cas.

Il s’ensuit qu’il n’est pas établi à l’exclusion de tout doute que le prévenu se soit rendu coupable du délit de violation de secret professionnel en relation avec lesdits documents.

Il y a partant lieu d’acquitter A.) de la prévention de violation de secret professionnel en relation avec les pièces, portant les numéros 34 et 38.

3. Quant au fait justificatif résultant des « droits de la défense »

Les faits justificatifs sont des causes d’irresponsabilité objectives qui ont pour effet de retirer au fait dommageable son caractère fautif en tenant compte des circonstances qui l’ont entouré. La plupart sont issus de la loi. Il s’agit de l’ordre ou de la permission de la loi, du commandement de l’autorité légitime, de la légitime défense et de l’état de nécessité.

Un acte dommageable et à priori illicite, peut être accompli dans des circonstances que le droit prend en compte pour lui retirer tout caractère délictueux. L’acte dommageable se trouve alors justifié à posteriori. Les criminalistes ont spécialement étudié les circonstances susceptibles d’avoir une telle incidence sous la rubrique des « faits justificatifs ».

L’absence de responsabilité de l’agent résulte de ce que, lorsqu’existe un fait justificatif, l’élément légal de l’infraction se trouve « neutralisé » et même « supprimé », de sorte que celle-ci n’est plus

juridiquement constituée. D’une façon plus générale, le fait justificatif efface l’illicéité de l’acte et

supprime tout caractère fautif au comportement de l’agent. (cf. Lexinexis – Jurisclasseur civil code, art. 1382 à 1386, fasc. 121-20, faits justificatifs)

La Cour de Cassation française, chambre sociale, a décidé, dans un arrêt du 2 décembre 1998, que « le salarié peut produire en justice, pour assurer sa défense dans un procès qui l’oppose à son employeur, les documents de l’entreprise dont il a la connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ».

La possibilité pour le salarié de produire en justice des documents, même confidentiels, appartenant à son employeur n’est reconnue par un arrêt de la Cour de Cassation française, chambre criminelle du 11 mai 2004, que dans la mesure où « cela est strictement nécessaire à l‘exercice des droits de la défense dans le litige l’opposant à son employeur ». Le salarié ne peut donc faire n’importe quel usage dans n’importe quel procès. Il doit défendre ses propres intérêts et ce dans une instance l’opposant à son employeur.

Un arrêt de la Cour de Cassation française, chambre criminelle du 16 juin 2011, a décidé qu’est justifié le non-lieu, prononcé du chef de vol et d’abus de confiance, profitant au salarié qui, avisé du projet de son employeur de rompre son contrat de travail, a appréhendé des documents dont il avait eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions et dont la production était strictement nécessaire à l’exercice de sa défense dans la procédure prud’homale qu’il a engagée peu après. Dans cette espèce, le directeur général d’une société avait transféré sur la messagerie personnelle de son ordinateur, des documents qu’il détenait au titre de ses fonctions.

Cette dernière décision confirme le principe désormais solide selon lequel les nécessités de l’exercice des droits de la défense peuvent justifier l’appréhension de documents de l’entreprise par un salarié.

La production en justice de ces pièces n’est cependant permise qu’à trois conditions : que le salarié ait eu normalement accès à ces documents dans le cadre de ses fonctions, que ces documents lui soient effectivement utiles pour assurer sa défense et qu’une procédure prudhomale soit imminente.

La production desdits documents doit donc représenter le seul moyen pour le salarié de pouvoir faire reconnaître ses droits ou de les préserver. Cette question relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Il est à souligner que si l’employeur souhaite voir la qualification pénale retenue, il devra démontrer que cette appropriation a eu une finalité autre que le soutien de la défense du salarié.

Les droits de la défense permettent donc au salarié de photocopier, scanner, imprimer ou dupliquer des documents de travail, papier ou informatiques, voire de s’emparer des originaux, mais pas de fouiller les bureaux de ses collègues ou supérieurs à la recherche de documents salvateurs.

Dès lors que l’exigence de nécessité ne peut être vérifiée par anticipation, le fait justificatif semble reposer tout entier sur la motivation du salarié au jour des faits, selon qu’il agit effectivement pour sa défense ou pour un autre mobile. Le fait justificatif est limité au seul litige prud’homal et ne semble pas être prévu dans le cadre de litiges pouvant survenir entre le salarié et l’employeur devant une autre juridiction. Il n’est pas nécessaire que le litige prud’homal existe au moment de cette appropriation, la procédure doit avoir été engagée « peu après » la date des faits. Ce point semble d’autant plus logique que le salarié n’aura plus accès aux informations dont il pourrait avoir besoin une fois que son contrat de travail aura été rompu.

Il s’ensuit que les droits de la défense du salarié doivent primer le droit au respect de la propriété de l’employeur. Dans le silence de la loi et en raison de leur nature supra législative, les droits de la défense sont susceptibles de justifier plusieurs infractions, telles que violation du secret professionnel, vol, abus de confiance.

Bien que les éléments constitutifs du vol soient réunis, le salarié ne peut en être déclaré pénalement responsable par application du fait justificatif des droits de la défense.

(cf. « Le salarié peut-il se constituer une preuve avec des documents appartenant à son employeur ? » – Commentaire par Sophie BOURETZ, docteur en droit, avocat à la Cour ; La Semaine Juridique, Edition Générale n° 39, 29 septembre 1999, II 10166, cf. « Droit du Travail » Etude par not. Françoise BOUSEZ, n° 23 page 9 - La Semaine Juridique, Edition Générale n° 11, 16 mars 2005, I 122, cf. « Vol justifié de documents par un salarié » – Note sous arrêt par Stéphane DETRAZ, maître de conférences ; La Semaine Juridique, Edition Générale n° 39, 26 septembre 2011, 1020 cf. « Droits de la Défense du salarié et courriers électroniques, commentaire par Eric A. CAPRIOLI ; Communication et Commerce électronique n° 1, janvier 2012, comm.10 in Lexisnexis)

S’agissant de l’infraction de violation du secret professionnel, il est de jurisprudence constante que toute révélation d’une information de nature confidentielle n’est pas constitutive du délit de violation du secret professionnel du banquier, engageant d’office la responsabilité pénale de l’auteur des révélations : seule la révélation illicite donnera lieu à la caractérisation de l’élément matériel du délit.

Qu’il s’agisse d’un procès répressif ou d’un procès civil, il est permis aux professionnels sur qui pèse l’obligation au secret, de révéler des faits couverts par le secret professionnel dans la mesure où les besoins de la défense le nécessitent. La jurisprudence érige les droits de la défense en fait justificatif « extra legem ». (cf. Lexisnexis – Jurisclasseur sociétés, violation du secret professionnel, faits justificatifs, numéros 160 et 161)

Le professionnel peut-il divulguer le secret lorsqu'il s'agit pour lui du seul moyen d'éviter une condamnation ? L'examen de la jurisprudence incline à une réponse positive. Sa position est entièrement contenue dans un motif de la Cour d'appel de Douai, toujours d'actualité : « On ne saurait reprocher à qui ce soit le droit de se défendre, et cette liberté essentielle ne peut être mise en échec par les règles du secret professionnel » (CA Douai, 26 oct. 1951 : Gaz. Pal. 1951, 2, p. 425). En revanche, la jurisprudence a pris soin d'entourer la révélation de garde-fous. Ainsi, le professionnel doit limiter sa divulgation aux faits strictement nécessaires à la défense de ses intérêts (TGI Paris, 26 juin 1998, préc. n° 25 évoquant les « strictes exigences de sa défense »). Il appartient aux juges du fond de rechercher si la violation du secret a bien été rendue nécessaire par l'exercice des droits de la défense (Cass. crim., 16 mai 2000 : Juris-Data n° 2000-002479 ; Bull. crim. 2000, n° 192 ; Dr. pén. 2000, comm. 127). Ensuite, la révélation doit s'effectuer avec le minimum de publicité possible. (cf. Lexinexis – Jurisclasseur pénal code, fasc. 30, n° 25 et n° 26 : révélation d’une information à caractère secret, justification de la révélation, nécessités de la défense)

Le texte de l’article 41 (2) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, qui dispose que l’obligation au secret cesse lorsque la révélation d’un secret est autorisée ou imposée par ou en vertu d’une disposition législative, n’exclut pas la prise en compte d’un fait justificatif, même d’origine jurisprudentielle, dans le chef de A.).

Bien que A.) n’ait pas encore été en litige avec son employeur au moment où il s’est emparé des documents en question, le geste d’appréhension des documents litigieux et celui de la communication à titre de pièces desdits documents, soumis au secret professionnel ont été dictés par le seul souci du prévenu d’assurer sa défense dans un litige futur l’opposant à son employeur.

Les pièces litigieuses sont en effet susceptibles d’étayer les reproches formulés par A.) à l’égard de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg aux termes de sa lettre de démission du 9 octobre 2008 et repris dans sa requête déposée en date du 23 décembre 2008 au tribunal du travail. Lesdits reproches portent notamment sur la prise de risques inconsidérés par la banque en relation avec des clients nommés dans les différents documents communiqués à titre de pièces, contre lesquels le prévenu avait mis en garde son employeur, qui n’avait cependant pas suivi ses conseils à de maintes reprises.

Il y a lieu de noter que A.) n’a fait usage des documents litigieux dans aucun autre contexte que celui du litige en cours devant la juridiction du travail.

Il s’ensuit qu’il y a lieu de retenir à l’égard de A.) le fait justificatif résultant de ses droits de la défense en relation avec l’infraction de vol domestique pour les pièces portant les numéros 1 à 6 au réquisitoire du parquet et avec l’infraction de violation de secret professionnel pour les pièces portant les numéros 3, 6, 7, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 26 et 27.

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, le prévenu A.) est à acquitter de toutes les préventions qui lui sont reprochées aux termes de la citation à prévenu et de l’ordonnance de renvoi de la chambre du conseil, à savoir :

« comme auteur,

entre le 11 juillet 2001 et le 9 octobre 2008 et notamment au courant de l’année 2008 à la BQUE2.) Bank à Luxembourg et entre le 9 octobre 2008 et le 12 mars 2010, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment devant la Justice de Paix de Luxembourg siégeant en matière de « travail », sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

1) Principalement

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un domestique ou un homme de service à gages, même lorsqu’il aura commis le vol envers des personnes qu’il ne servait pas, mais qui se trouvaient soit dans la maison du maître, soit dans celle où il l’accompagnait, ou si c’est un ouvrier, compagnon ou apprenti, dans la maison, l’atelier ou le magasin de son maître, ou un individu travaillant habituellement dans l’habitation où il aura volé, en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la BQUE2.) BANK :

1. un document intitulé « Project xxx Solution », de 2 pages ;

2. un courrier du 7 août 2008, à l’attention de B.), de 23 pages, y compris un projet de contrat ;

3. un courrier de la CSSF du 25 août 2008, intitulé « RE :Report on credit activity as at March 31, 2008 issued by SOC2.) », de 2 pages ;

4. un courrier réponse de la BQUE2.) Bank à ce courrier de la CSSF, daté au 18 septembre 2008, de 3 pages ;

5. un document rédigé par SOC2.), intitulé « BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. – Report on the Credit Activity as at March 31, 2008 », de 41 pages, et ces annexes ;

6. un courrier de la CSSF à BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. sur le rapport sur l’activité de crédit du 29 avril 2008, de 2 pages ;

7. 13 pages de tableaux reprenant les expositions de crédit de certains clients de BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. ;

8. un document intitulé « BQUE2.) Bank – Corporate Credit – Presention of large exposure > € 45 million » date au 25 septembre 2008, de 4 pages ;

partant des choses ne lui appartenant pas, avec la circonstance que le vol a été commis par un salarié au préjudice de son employeur ;

subsidiairement

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas, en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la BQUE2.) BANK :

1. un document intitulé « Project xxx Solution », de 2 pages ;

2. un courrier du 7 août 2008, à l’attention de B.), de 23 pages, y compris un projet de contrat ;

3. un courrier de la CSSF du 25 août 2008, intitulé « RE :Report on credit activity as at March 31, 2008 issued by SOC2.) », de 2 pages ;

4. un courrier réponse de la BQUE2.) Bank à ce courrier de la CSSF, daté au 18 septembre 2008, de 3 pages ;

5. un document rédigé par SOC2.), intitulé « BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. – Report on the Credit Activity as at March 31, 2008 », de 41 pages, et ces annexes ;

6. un courrier de la CSSF à BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. sur le rapport sur l’activité de crédit du 29 avril 2008, de 2 pages ;

7. 13 pages de tableaux reprenant les expositions de crédit de certains clients de BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. ;

8. un document intitulé « BQUE2.) Bank – Corporate Credit – Presentation of large exposure > € 45 million » date au 25 septembre 2008, de 4 pages ;

partant des choses ne lui appartenant pas ;

2) en infraction à l’article 41 de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, sanctionnée par l’article 458 du code pénal

d’avoir violé le secret professionnel auquel il était tenu et d’avoir révélé des secrets bancaires par le fait de communiquer à la partie adverse et de soumettre en tant que pièces au Tribunal du Travail dans le cadre d’un litige l’opposant à son ancien employeur les documents suivants :

- Pièce 3 : échange d’e-mails entre lui-même et Monsieur C.) ; - Pièce 6 : Project Solution ; - Pièce 7 : Courrier de la du 7 août 2008 : Draft du contrat ; - Pièce 9 : Echange d’e-mails entre lui-même et Monsieur D.), Monsieur E.) et Monsieur F.) ; - Pièce 11 : Echange d’e-mails entre lui-même et Monsieur E.), Monsieur G.) et Monsieur H.) ; - Pièce 13 : Lettre de la CSSF du 25 août 2008 ; - Pièce 14 : Echange d’e-mails du 10 septembre 2008, respectivement du 17 septembre 2008 ; - Pièce 15 : Lettre de BQUE2.) à la CSSF du 18 septembre 2008 ; - Pièce 16 : Echange d’e-mails du 14 décembre ; - Pièce 26 : Report on the Credit Activity as at March 31, 2008 ; - Pièce 27: Lettre de la CSSF du 29 avril 2008 ; - Pièce 34 : Presentation to the Board of Directors ; - Pièce 38: BQUE2.) Bank – Corporate Credit: Presentation of large exposure. »

I I I . A U C I V I L

A l'audience du 12 juin 2012, Maître Franz FAYOT, avocat à la Cour, assisté de Maître Robert KAYSER, avocat à la Cour, se constitua partie civile pour et au nom de la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. contre le prévenu A.).

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue comme suit :

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

La partie civile réclame le montant de 1 euro symbolique du chef de dommage moral et le montant de 34.275,75 euros du chef des honoraires d’avocat qu’elle a exposés pour faire valoir ses droits.

Le tribunal est cependant incompétent pour connaître de la demande civile eu égard à la décision d’acquittement à intervenir au pénal à l'égard du prévenu A.).

IV. restitution

Eu égard à la décision d’acquittement à intervenir à l’égard de A.) sur tous les chefs d’accusation, le tribunal ordonne enfin la restitution à A.) des documents saisis suivant rapport n° SPJ/CRR/DOYV/JDA/13424.5 du 28 avril 2011 établi par la police grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Unité CRR.

P A R C E S M O T I F S :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et défendeur au civil A.) et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, le mandataire de la demanderesse au civil entendu en ses conclusions et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

statuant au pénal

a c q u i t t e A.) de toutes les infractions libellées à sa charge et le renvoie des fins de sa poursuite pénale sans peine ni dépens ;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat ;

o r d o n n e

la restitution à A.) des

documents saisis suivant rapport n° SPJ/CRR/DOYV/JDA/13424.5 du 28 avril 2011 établi par la police grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Unité CRR ;

statuant au civil

d o n n e a c t e à la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. de sa constitution de partie civile ;

se d é c l a r e incompétent pour en connaître ;

l a i s s e les frais de la demande civile à charge de la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A..

En application des articles 2, 3, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194-1, 195 et 196 du Code d’Instruction Criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Claudine DE LA HAMETTE vice-présidente, Henri BECKER, premier juge et Dilia GUEDES COIMBRA, juge-déléguée et prononcé par la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de Bob PIRON, substitut du Procureur d’Etat et de Tahnee WAGNER, greffière assumée, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement ». II.

d'un arrêt rendu contradictoirement par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, 10e chambre correctionnelle, le 10 juillet 2013, sous le numéro 395/13, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:

«Par déclaration du 13 juillet 2012 au greffe du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. a fait relever appel au civil d'un jugement correctionnel rendu le 26 juin 2012, jugement dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration déposée le 23 juillet 2012 au greffe du même tribunal le procureur d’Etat a interjeté appel contre le jugement du 26 juin 2012.

Ces recours sont recevables pour avoir été relevés dans les forme et délai de la loi.

La société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a estimé que A.) a commis l’infraction de vol domestique pour les documents numéros 1, 2,3, 4, 5 et 6 tels qu’ils ont été cités aux termes du réquisitoire du Parquet, de réformer le jugement en ce qu’il n’a pas retenu que A.) a commis l’infraction de vol domestique et de violation de secret professionnel bancaire pour les documents 7 et 8 tels qu’ils ont été cités aux termes du réquisitoire du Parquet, de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu que A.) a commis l’infraction de violation du secret professionnel bancaire en relation avec les pièces 3,6,7,9,11,13,14,15,16,26 et 27 qui ont été reprises au point 2 ) du réquisitoire du Parquet, de réformer le jugement en ce qu’il n’a pas retenu que A.) a commis l’infraction de détention-blanchiment pour les documents numéros 1,2,3,4,5,6,7 et 8 tels qu’ils ont été cités aux termes du réquisitoire du Parquet, de réformer le jugement en ce qu’il n’a pas retenu que A.) a commis l’infraction de hacking pour les documents numéros 2, 4 et 5 tels qu’ils ont été cités aux termes du réquisitoire du Parquet, de réformer le jugement en ce qu’il a retenu l’existence de causes justificatives pour acquitter A.) du chef de vol domestique et de violation du secret professionnel bancaire et se déclarer incompétent pour connaître de la demande civile, de se déclarer compétente pour statuer sur la constitution de partie civile, de déclarer la constitution de partie civile recevable et fondée, partant de condamner A.) à indemniser la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. du dommage moral subi en raison des infractions qu’il a commises, ces infractions ayant causé un dommage moral à la banque en termes d’image et de réputation et portant préjudice à son activité d’établissement bancaire, l’indemnité allouée étant à fixer à un montant symbolique de un ( 1 ) euro, condamner A.) à indemniser la banque au titre des honoraires d’avocat qu’elle a dû exposer pour faire valoir ses droits, selon le principe que les frais de dépense constituent un dommage réparable et que l’indemnisation de la victime ne sera totale que si elle est amputée de ces frais de défense, le montant des honoraires d’avocat s’élevant suivant mémoires d’honoraires des

20 mars 2012, 7 mai 2012 et 12 octobre 2012 à un montant total de 48.533,25 euros, d’ordonner à A.) des restituer les pièces litigieuses 3,6,7,9,11,13,14,15,16, 26 et 27 reprises dans le réquisitoire du ministère public et de mettre tous les frais et dépens des deux instances à charge de A.).

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement entrepris.

A.) conclut à titre principal à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a acquitté de toutes les infractions pénales, de déclarer la constitution de partie de la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. non fondée et de rejeter en conséquence toutes les demandes d’indemnisation. Il demande à la Cour de déclarer les nouvelles infractions invoquées par la demanderesse au civil irrecevables sinon à titre subsidiaire de les déclarer non fondées. Il conclut à titre plus subsidiaire à voir réduire à de plus justes proportions l’indemnisation réclamée par la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. et à voir mettre tous les frais et dépens à charge de la demanderesse au civil. Il sollicite enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de 20.000 euros.

AU PENAL

A.) a été renvoyé par ordonnance de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 21 juin 2011, confirmée par arrêt de la chambre du conseil de la Cour d’appel du 17 octobre 2011, d’avoir comme auteur entre le 11 juillet 2001 et le 9 octobre 2008 et notamment au courant de l’année 2008 à la BQUE2.) Bank à Luxembourg et entre le 9 octobre 2008 et le 12 mars 2010, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment devant la Justice de paix de

Luxembourg, siégeant en matière de travail, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

1 ) principalement

soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un domestique ou un homme de service à gages, même lorsqu’il aura commis le vol envers des personnes qu’il ne servait pas, mais qui se trouvaient soit dans la maison du maître, soit dans celle où il l’accompagnait, ou si c’est un ouvrier, compagnon ou apprenti, dans la maison, l’atelier ou le magasin de son maître, ou un individu travaillant habituellement dans l’habitation où il aura volé,

en l’espèce d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de BQUE2.) BANK :

1. un document intitulé « Project xxx Solution », de 2 pages ;

2. un courrier du 7 août 2008, à l’attention de B.), de 23 pages, y compris un projet de contrat ;

3. un courrier de la CSSF du 25 août 2008, intitulé « RE : Report on credit activity as at March, 31, 2008 issued by SOC2.) », de 2 pages ;

4. un courrier réponse de la BQUE2.) Bank à ce courrier de la CSSF, daté au 18 septembre 2008, de

3 pages ;

5. un document rédigé par SOC2.), intitulé « BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. – Report on the Credit Activity as at March 31, 2008 », de 41 pages, et ses annexes ;

6. un courrier de la CSSF à BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. sur le rapport sur l’activité de crédit du

29 avril 2008, de 2 pages ;

7. 13 pages de tableaux reprenant les expositions de crédit de certains clients de BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. ;

8. un document intitulé « BQUE2.) Bank – Corporate Credit –Presention of large exposure > € 45 million » date au 25 septembre 2008, de 4 pages ;

partant des choses ne lui appartenant pas, avec la circonstance que le vol a été commis par un salarié au préjudice de son employeur ;

subsidiairement

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas, en l’espèce d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la BQUE2.) BANK :

1. un document intitulé « Project xxx Solution », de 2 pages ;

2. un courrier du 7 août 2008, à l’attention de B.), de 23 pages, y compris un projet de contrat ;

3. un courrier de la CSSF du 25 août 2008, intitulé « RE : Report on credit activity as at March, 31, 2008 issued by SOC2.) », de 2 pages ;

4. un courrier réponse de la BQUE2.) Bank à ce courrier de la CSSF, daté au 18 septembre 2008, de

3 pages ;

5. un document rédigé par SOC2.), intitulé « BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. – Report on the Credit Activity as at March 31, 2008 », de 41 pages, et ses annexes ;

6. un courrier de la CSSF à BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. sur le rapport sur l’activité de crédit du

29 avril 2008, de 2 pages ;

7. 13 pages de tableaux reprenant les expositions de crédit de certains clients de BQUE2.) Bank Luxembourg S.A. ;

8. un document intitulé « BQUE2.) Bank – Corporate Credit –Presention of large exposure > E 45 million » date au 25 septembre 2008, de 4 pages ;

partant des chose ne lui appartenant pas ;

2 ) en infraction à l’article 41 de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, sanctionné par l’article 458 du code pénal

d’avoir violé le secret professionnel auquel il était tenu et d’avoir révélé des secrets bancaires par le fait de communiquer à la partie adverse et de soumettre en tant que pièces au tribunal du travail dans le cadre d’un litige l’opposant à son ancien employeur le documents suivants :

- Pièce 3 : échange d’e-mails entre lui-même et Monsieur C.) ; - Pièce 6 : Project Solution ; - Pièce 7 : Courrier de la du 7 août 2008 : Draft du contrat ; - Pièce 9 : Echange d’e-mails entre lui-même et Monsieur D.), Monsieur E.) et Monsieur F.) ; - Pièce 11 : Echange d’e-mails entre lui-même et Monsieur E.), Monsieur G.) et Monsieur H.) ; - Pièce 13 : Lettre de la CSSF du 25 août 2008 ; - Pièce 14 : Echange d’e-mails du 10 septembre 2008, respectivement du 17 septembre 2008 ; - Pièce 15 : Lettre de BQUE2.) à la CSSF du 18 septembre 2008 ; - Pièce 16 : Echange d’e-mails du 14 décembre ; - Pièce 26 : Report on the Credit Activity as at March 31, 2008 ; - Pièce 27: Lettre de la CSSF du 29 avril 2008 ; - Pièce 34 : Presentation to the Board of Directors ; - Pièce 38: BQUE2.) Bank – Corporate Credit: Presentation of large exposure. »

Quant au vol

Les juges de première instance ont dit que l’infraction de vol domestique est caractérisée pour les documents numéros 1, 2, 3, 4, 5 et 6 tels que cités aux termes du réquisitoire du parquet dès lors que A.) a détenu ces documents dans le cadre de son travail auprès de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg, peu importe s’il a reçu ces documents de manière officielle ou inofficielle alors qu’il s’agissait de documents qui lui ont été ou qui auraient dû lui être transmis dans le cadre de ses fonctions de head risk manager.

Ils ont acquitté A.) au bénéfice du doute des préventions de vol domestique et de vol simple en ce qui concerne les documents numéros 7 et 8 au motif qu’il a déclaré qu’il a téléchargé lesdits documents à partir du site internet WIKILEAKS et que l’instruction du dossier n’a pas permis d’établir à l’exclusion de tout doute que tel n’était pas le cas.

Les juges de première instance ont en ce qui concerne l’infraction de vol domestique pour les documents portant les numéros 1 à 6 retenu le fait justificatif résultant des droits de la défense du prévenu.

A.) ne peut pas être contredit lorsqu’il affirme qu’il s’est procuré les documents 2, 4, 5 et 6 en les téléchargeant du serveur de la banque et les documents 7 et 8 en les téléchargeant à partir du site internet WIKILEAKS.

L’article 461 du code pénal sanctionne la soustraction frauduleuse d’une chose.

La chose formant l’objet du vol doit s’entendre comme un meuble corporel excluant de par là même tout objet incorporel ( Cour d’appel Luxembourg 11 mai 2004, 154/04 V). Comme A.) n’a en l’espèce fait que télécharger des données électroniques à partir du serveur de la banque en ce qui concerne les documents 2, 4, 5 et 6, il ne s’est à aucun moment approprié un meuble corporel de sorte que l’élément matériel du vol, à savoir la soustraction frauduleuse d’une chose, fait défaut en l’espèce en ce qui concerne ces documents.

Pour ce qui est des documents 7 et 8, les juges de première instance ont dit à bon droit que

l’instruction du dossier n’a pas permis d’infirmer l’affirmation de A.) qu’il a téléchargé ces documents

du site internet WIKILEAKS.

Quant aux documents 1 et 3, le fait que A.) ait fait de ces documents qui lui avaient été selon ses dires remis en copie des photocopies ne traduit pas son intention de se comporter comme propriétaire de ces documents ni son intention d’usurper la possession de ces documents à l’insu et contre le gré

du propriétaire, fût-ce momentanément, dès lors qu’il n’est pas établi qu’il se soit emparé de l’original

de ces documents et que ces documents n’ont été produits que dans le cadre du litige de droit du travail l’opposant à son ancien employeur, de sorte qu’une soustraction frauduleuse de ces documents n’est pas établie à suffisance de droit ( cf Cour d’appel Luxembourg 19 février 2013, 97/13 V ).

Il s’ensuit que c’est à bon droit, quoique pour d’autres motifs, que les juges de première instance ont acquitté A.) des infractions de vol libellées à sa charge en ce qui concerne les documents plus amplement spécifiés dans le réquisitoire du ministère public.

Quant à la qualification de hacking ( article 509-1 du code pénal )

La société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. demande à la Cour de requalifier les faits dont elle se trouve saisie en infraction de hacking en ce qui concerne les documents 2, 4, 5 et 6 dès lors que A.) se serait introduit dans le serveur informatique de la banque, qu’il aurait utilisé son accès lui conféré au titre d’employeur et se serait maintenu dans le système de stockage aux fins d’y subtiliser des données pour se constituer un dossier contre la banque.

A.) conclut à voir déclarer la demande de la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. visant à le faire condamner du chef de cette infraction non libellée dans le réquisitoire aux fins de renvoi et dans l’ordonnance de renvoi irrecevable pour constituer une demande nouvelle sinon pour ne pas avoir été reprise dans le jugement de première instance, le privant ainsi du double degré de juridiction.

Le représentant du ministère public fait observer que le juge pénal peut donner aux faits leur qualification exacte, qu’en l’espèce les juridictions du fond sont saisies du fait de la soustraction frauduleuse de huit documents, que les infractions de hacking visent des comportements en soi différents, le fait d’avoir accédé ou de s’être maintenu frauduleusement dans un système de traitement ou de transmission automatisé de données, le fait d’avoir entravé ou faussé le fonctionnement d’un tel système ou le fait d’avoir introduit, supprimé ou modifié des données d’un tel système, que ces comportements peuvent constituer le moyen par lequel une personne acquiert la possession d’un document et peuvent dans cette mesure relever de la saisine des juges du fond qui ont à examiner si et dans quelle mesure le prévenu a concrètement soustrait frauduleusement certains documents, c’est-à-dire réussi à se les approprier. Selon lui l’étendue de la saisine ne constitue pas un obstacle à requalifier les faits en infraction de hacking, à condition toutefois que les seuls comportements susceptibles d’être pris en considération sont ceux, et ceux-là uniquement dont l’objet était de permettre la soustraction frauduleuse des documents visés. Il estime cependant que la qualification proposée par la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. ne peut être retenue dès lors qu’il ne résulte pas des éléments du dossier que A.) ait commis l’un des comportements visés par ces infractions.

Il est de principe que les juridictions de fond ont le droit et même l’obligation d’examiner les faits dont ils sont saisis sous toutes leurs qualifications possibles et de retenir la véritable qualification que ces

faits comportent. Le juge ne peut toutefois changer la qualification que si les faits, sous la qualification nouvelle, restent identiques à ceux qui lui avaient été déférés sous la qualification originaire (abstraction faite de l’hypothèse de la comparution volontaire).

Si la qualification de soustraction frauduleuse donnée aux faits, dans le réquisitoire aux fins de renvoi, et reprise par l’ordonnance de renvoi, ne s’identifie pas avec la nouvelle qualification proposée par la demanderesse au civil pour les faits formant l’objet de la poursuite, les faits dont la Cour se trouve saisie doivent cependant l’amener à examiner si et dans quelle mesure le prévenu a cherché s’approprier ces documents. Elle doit dès lors pour le cas où elle estime, comme c’est le cas en l’espèce, que le fait par A.) de télécharger des documents via le serveur informatique de la banque ne constitue pas une soustraction frauduleuse, rechercher si ce fait ne tombe pas sous la qualification proposée par la demanderesse au civil.

Aux termes de l’article 509-1 du code pénal :

« Quiconque, frauduleusement, aura accédé ou se sera maintenu dans tout ou partie d’un système de traitement ou de transmission automatisé de données sera puni d’un emprisonnement de deux mois à deux ans et d’une amende de 500 euros à 25.000 euros ou de l’une de ces deux peines. Lorsqu’il en sera résulté soit la suppression ou la modification de données contenues dans le système, soit une altération du fonctionnement de ce système, l’emprisonnement sera de quatre mois à deux ans et l’amende de 1.250 euros à 25.000 euros ».

En téléchargeant les documents 2, 4, 5 et 6 via l’adresse de courrier électronique ouverte à son nom, A.) n’a ni accédé frauduleusement au serveur informatique de la banque ni s’est maintenu frauduleusement dans ledit serveur de sorte que la qualification proposée par la demanderesse au civil ne saurait être retenue.

Quant à la qualification de blanchiment-détention ( article 506-1 3) du code pénal )

La société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. demande encore à la Cour de retenir la qualification de blanchiment-détention. Elle soutient que les éléments matériel et moral de l’infraction de blanchimentdétention sont donnés dès lors que A.) a commis un vol domestique à qualifier d’infraction primaire, infraction qui entraîne l’existence d’un élément matériel, à savoir la détention des documents litigieux, et d’un élément moral, A.) ne pouvant ignorer l’origine illicite des documents pour les avoir soustraits lui-même frauduleusement.

A.) conclut à voir déclarer la demande de la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. visant à le faire condamner du chef de cette infraction non libellée dans le réquisitoire aux fins de renvoi et dans l’ordonnance de renvoi irrecevable pour constituer une demande nouvelle sinon pour ne pas avoir été reprise dans le jugement de première instance, le privant ainsi du double degré de juridiction. Il fait valoir que l’infraction de blanchimentdétention suppose la commission d’une infraction primaire ; or comme il n’a pas commis de vol domestique ni de violation de secret professionnel il ne peut y avoir d’infraction secondaire de blanchiment; que même à supposer que la Cour constate l’existence de ces infractions mais retienne le fait justificatif résultant des droits de la défense, les infractions primaires perdraient leur illicéité de sorte qu’il ne pourrait y avoir d’infraction secondaire de blanchiment ; que le fait justificatif devrait de toute façon s’appliquer aussi à cette infraction secondaire dès lors que le pendant nécessaire de ce fait justificatif est de lui permettre de détenir et d’utiliser les documents dans le cadre du litige en cours devant la juridiction du travail.

Comme le fait observer à juste titre le représentant du ministère public il n’y a aucune raison du point

de vue de l’étendue de saisine de retenir l’infraction de blanchiment-détention qui s’ajoute à l’infraction

primaire même en cas de non-lieu, donc à plus forte raison en l’absence de renvoi. ( cf Cour d’appel,

23 mars 2011, n° 157/11 X ).

L’infraction de blanchiment-détention suppose la commission d’une infraction primaire, infraction qui n’existe pas en l’espèce, A.) ayant été acquitté des infractions de vol domestique et de vol simple. La qualification proposée par la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. ne saurait partant être retenue.

Quant à la violation du secret professionnel

Les juges de première instance ont retenu que A.) a commis l’infraction de violation du secret professionnel bancaire en relation avec les documents repris au point 2) du réquisitoire du parquet, sauf en ce qui concerne les pièces portant les numéros 34 et 38, documents pour lesquels il n’est pas établi à l’exclusion de tout doute que A.) se soit rendu coupable du délit de violation de secret professionnel dès lors qu’il a déclaré qu’il a téléchargé les documents en question à partir du site internet WIKILEAKS et que l’instruction n’a pas permis d’établir à l’exclusion de tout doute que tel n’était pas le cas.

Selon le tribunal correctionnel A.) ayant exercé la fonction de head risk manager au sein de l’ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg, est assujetti à l’article 41 (1 ) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, disposition qui est de la teneur suivante : « Les personnes physiques et morales soumises à la surveillance prudentielle de la CSFF en vertu de la présente loi, ainsi que les administrateurs, les membres des organes directeurs et de surveillance, les dirigeants, les employés et les autres personnes qui sont au service de ces personnes physiques ou morales ou de personnes physiques et morales ayant été agréées en vertu de la présente loi et étant en liquidation, ainsi que toutes les personnes qui sont nommées, employées ou mandatées à un titre quelconque dans le cadre d’une procédure de liquidation de telles personnes, sont obligées de garder secrets les renseignements confiés à eux dans le cadre de leur activité professionnelle ou dans l’exercice de leur mandat. La révélation de tels renseignements est punie des peines prévues à l’article 458 du code pénal » ; que si l’article 41 ( 2 ) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier dispose que l’obligation au secret cesse lorsque la révélation d’un secret est autorisée ou imposée par ou en vertu d’une disposition législative, tel n’est cependant pas le cas en l’espèce, aucune disposition législative n’autorisant le prévenu ou lui permettant de violer le secret professionnel à l’égard de son employeur avec le finalité d’utiliser des pièces soumises au secret professionnel en justice.

Les premiers juges ont cependant dit que le texte de l’article 41 ( 2 ) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier qui dispose que l’obligation au secret cesse lorsque la révélation d’un secret est autorisée ou imposée par ou en vertu d’une disposition législative, n’exclut pas la prise en compte d’un fait justificatif, même d’origine jurisprudentielle dans le chef de A.), et que le geste d’appréhension des documents litigieux et celui de la communication à titre de pièces desdits documents, soumis au secret professionnel, ont été dictés par le seul souci du prévenu d’assurer sa défense dans un litige futur l’opposant à son employeur.

Selon la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. le caractère d’ordre public du secret bancaire en droit luxembourgeois exclut l’admission du fait justificatif des droits de la défense; qu’à supposer que la jurisprudence française qui admet l’exercice des droits de la défense comme fait justificatif des infractions soit retenue par la Cour, il n’en resterait pas moins que A.) devrait rapporter la triple preuve que le contenu des documents s’avérait strictement nécessaire à la défense devant le tribunal du travail, que ces documents ont une finalité probatoire devant le tribunal du travail et que le prévenu a eu connaissance de ces documents à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, preuve qui ne se trouverait pas rapportée en l’espèce.

A.) estime que l’existence d’une procédure en droit du travail ou d’une manière générale d’une procédure judiciaire est une des exceptions au secret bancaire; que de toute façon en vertu des dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme toute personne a droit à un procès équitable, procès équitable qui ne serait plus garanti si l’employé ne pouvait même pas se ménager des moyens de preuve.

Les juges de première instance ont dit à bon droit que le texte de l’article 41 (2) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier qui dispose que l’obligation au secret cesse lorsque la révélation d’un secret est autorisée ou imposée par ou en vertu d’une disposition législative, n’exclut pas la prise en compte d’un fait justificatif, même d’origine jurisprudentielle, dans le chef de A.), le fait justificatif développé en matière de vol domestique de façon prétorienne par la jurisprudence française sur base de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales devant, comme le fait observer à juste titre le représentant du ministère public, s’étendre en raison de la supériorité de cette norme de droit international par rapport aux lois internes contraires, mutatis mutandis au délit de violation du secret bancaire.

Ils encore à bon droit, par une motivation exhaustive que la Cour fait sienne, dit que les conditions pour que le fait justificatif résultant de la violation de ses droits de la défense en relation avec l’infraction de violation de secret professionnel puisse être retenu à l’égard de A.) se trouvent remplies en l’espèce.

Le jugement entrepris est partant également à confirmer en ce qu’il a acquitté A.) de l’infraction de violation du secret professionnel.

Le jugement de première instance est encore à confirmer en ce qu’il a ordonné la restitution des documents saisis à A.).

AU CIVIL

Les juges de première instance se sont à bon droit, au vu de la décision d’acquittement intervenue au pénal, déclarés incompétents pour connaître de la demande civile de la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A.

Le jugement entrepris est partant à confirmer au civil.

La demande de A.) en paiement d’une indemnité de procédure est à déclarer fondée pour le montant de 5.000 euros dès lors qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens.

P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de défense, les demanderesse et défendeur au civil en leurs conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire, reçoit les appels en la forme ;

les dit non fondés ;

partant confirme le jugement entrepris ;

laisse les frais de la poursuite pénale à charge de l’Etat ;

condamne la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. à payer à A.) une indemnité de procédure de 5.000 euros ;

la condamne aux frais de la demande civile en instance d’appel.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance en y ajoutant les articles 202, 203, 209 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Marc KERSCHEN, président, Madame Eliane ZIMMER, première conseillère et Elisabeth WEYRICH, conseillère, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Monsieur Marc SERRES.

Cet arrêt a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus au bâtiment de la Cour à la Cité Judiciaire, par Monsieur Marc KERSCHEN, président, en présence de Monsieur Jeannot NIES, premier avocat général, et de Monsieur Marc SERRES, greffier, qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt ».

III.

d'un arrêt rendu par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, le 3 avril 2014, sous le numéro 17/2014 pénal, numéro 3304 du registre, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:

« Vu l’arrêt attaqué rendu le 10 juillet 2013 sous le numéro 395/13 X par la Cour d’appel du Grand- Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle ;

Vu le pourvoi en cassation déclaré le 8 août 2013 par Maître Myriam PIERRAT en remplacement de Maître Pierre ELVINGER pour et au nom de la société anonyme BANQUE BQUE1.) au greffe de la Cour supérieure de justice ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 9 septembre 2013 par la société anonyme BANQUE BQUE1.) à A.), déposé le même jour au greffe de la Cour ;

Vu le mémoire en réponse signifié le 8 octobre 2013 par A.) à la société anonyme BANQUE BQUE1.), déposé le 9 octobre 2013 au greffe de la Cour ;

Sur le rapport du président Georges SANTER et les conclusions du premier avocat général John PETRY ;

Sur les faits :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière

correctionnelle, avait acquitté A.) des infractions libellées à sa charge, avait laissé les frais de sa poursuite pénale

à charge de l'Etat et ordonné la restitution des documents saisis dans le cadre de sa poursuite ; que, statuant au

civil, le tribunal s'était déclaré incompétent pour connaître de la demande civile de la société anonyme BANQUE

BQUE1.) et avait laissé les frais de cette demande à charge de la partie civile ; que sur appel de la partie civile et

du Ministère public, la Cour d'appel a confirmé le jugement entrepris et a condamné la partie civile aux frais de

la demande civile en instance d’appel ainsi qu’au paiement d'une indemnité de procédure ;

Sur la recevabilité du pourvoi :

Attendu qu'aux termes de l'article 412 du Code d'instruction criminelle : << Dans aucun cas la partie

civile ne peut poursuivre l'annulation d'une décision d'acquittement ; mais si la décision a prononcé contre elle

des condamnations civiles supérieures à celles demandées par la partie acquittée, cette disposition de la décision peut être annulée sur la demande de la partie civile >>;

Attendu que par arrêt du 20 mai 2011 la Cour constitutionnelle a dit que l'article 412 du Code

d'instruction criminelle est contraire à l'article 10bis, paragraphe 1er, de la Constitution en ce qu'il fait dépendre la

recevabilité de la voie de recours extraordinaire de la cassation de la qualité de la partie à l'instance ;

Attendu que, conformément à l'article 6, alinéa 2, sous c) de la loi du 27 juillet 1997 portant

organisation de la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation est, au vu de l'arrêt précité, dispensée de saisir la

Cour constitutionnelle de la question de la conformité de l'article 412 du Code d'instruction criminelle à l'article

10bis, paragraphe 1er, de la Constitution, soulevée par la demanderesse en cassation ;

Attendu qu'en retenant, dans la motivation de l'arrêt du 20 mai 2011, que << la limitation du droit de se pourvoir en cassation contre une condamnation civile au seul condamné au pénal, sans que pour les intérêts

civils, la partie civile dispose d'un droit identique, n'est pas rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée

à son but >>, la Cour constitutionnelle n'a pas mis en cause le principe de la limitation aux seuls intérêts civils

de l'effet dévolutif du pourvoi en cassation de la partie civile ;

qu'il s'ensuit que, conformément aux conclusions du Ministère public, le pourvoi est à dire irrecevable en ce qu'il vise les dispositions statuant sur l'action publique et recevable dans la mesure où il vise les dispositions statuant sur l'action civile, y compris la condamnation de la partie civile aux frais de la demande civile et au paiement d'une indemnité de procédure ;

Sur le premier moyen de cassation :

tiré « de la violation des articles 461, 463 et 464 du Code pénal, en ce que l'arrêt attaqué, confirmant, quoique pour d'autres motifs, le jugement de première instance,

a acquitté A.) des infractions de vol libellées à sa charge en ce qui concerne les documents 2, 4, 5 et 6 tels que

cités dans le réquisitoire du Ministère public, aux motifs que << la chose formant l'objet du vol doit s'entendre comme un meuble corporel excluant de par là même tout objet incorporel (Cour d'appel Luxembourg 11 mai 2004, 154/04 V). Comme A.) n'a en

l'espèce fait que télécharger des données électroniques à partir du serveur de la banque en ce qui concerne les

documents 2, 4, 5 et 6, il ne s'est à aucun moment approprié un meuble corporel de sorte que l'élément matériel

du vol, à savoir la soustraction frauduleuse d'une chose, fait défaut en l'espèce en ce qui concerne ces documents. >> (p. 18 - 19 arrêt),

alors que, première branche, l'article 461 du code pénal ne distingue pas entre le caractère corporel ou incorporel de la chose formant l'objet du vol, alors que, deuxième branche, le vol a porté sur le papier (chose corporelle) ayant servi à imprimer les documents transférés sur son ordinateur sur lequel se trouvent matérialisées les informations, A.) ayant emporté chez lui le papier sur lequel il a imprimé les documents litigieux après les avoir transférés sur ordinateur personnel (conclusions A.) du 03/06/13, p. 6), alors que, troisième branche, A.) a encore expressément admis que la chose incorporelle, à savoir

les simples informations contenues dans les documents litigieux ne l'intéressaient pas, qu'il entendait prouver les

faits reprochés à la demanderesse en cassation dans son courrier de démission par des « documents spécifiques

» (conclusions A.) du 11/02/13, p. 9) et << précis >> (id.) auxquels << il est très pertinent dans cette procédure

de droit du travail de faire référence >> (id.), et qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 461, 463 et 464 du Code pénal. »

Vu l'article 461 du Code pénal ;

Attendu que les données électroniques enregistrées sur le serveur de la banque et qui sont juridiquement

sa propriété exclusive constituent des biens incorporels qui peuvent faire l’objet d'une appréhension par voie de

téléchargement ;

qu'en retenant dès lors que par le fait de télécharger des données électroniques à partir du serveur de la

banque, A.) ne s'est pas approprié un meuble corporel, de sorte que l'élément matériel du vol fait défaut, la Cour

d'appel a violé la disposition susvisée ;

que l'arrêt encourt dès lors la cassation ;

Sur le deuxième moyen de cassation :

tiré « de la violation des articles 461, 463 et 464 du Code pénal, ensemble l'article 70 du même Code, en ce que l'arrêt attaqué, confirmant, quoique pour d'autres motifs, le jugement de première instance, a

acquitté A.) des infractions de vol libellées à sa charge en ce qui concerne les documents 1 et 3 tels que cités dans le

réquisitoire du Ministère public,

aux motifs que << le fait que A.) ait fait de ces documents qui lui avaient été selon ses dires remis en copie des photocopies ne traduit pas son intention de se comporter comme propriétaire de ces documents ni son intention

d'usurper la possession de ces documents à l'insu et contre le gré du propriétaire, fût-ce momentanément, dès lors

qu'il n'est pas établi qu'il se soit emparé de l'original de ces documents et que ces documents n'ont été produits que

dans le cadre du litige de droit du travail l'opposant à son ancien employeur, de sorte qu'une soustraction

frauduleuse de ces documents n'est pas établie à suffisance de droit (cf Cour d'appel Luxembourg 19 février 2013,

97/13V) >>,

alors que, première branche, en s'emparant, à des fins personnelles, ne fût-ce que le temps de faire des photocopies, de documents dont il n'avait que la simple détention matérielle, le salarié commet un vol, alors que, deuxième branche, il est indifférent, dès lors notamment qu'il s'en empare pour en faire des copies, que le salarié emporte des originaux ou de simples copies, alors que, troisième branche, si l'intention frauduleuse peut être exclue par le fait que le salarié est en

droit de produire en justice les documents de l'entreprise dont il a connaissance dans l'exercice de ses fonctions qui

sont strictement nécessaires à l'exercice de ses droits de la défense dans le procès qui l'oppose à son employeur, il est

constant en cause que les documents litigieux n'ont pas été mis en possession de A.) << dans l'exercice de ses fonctions >> puisqu'il a fallu, pour ce qui est du document 1, que l'un de ses collègues attire son attention sur

l'existence d'un document dont il ne disposait pas (cf. jugement de 1ère instance, p. 7), et, pour ce qui est du document

3, qu'il le réclame à l'auditeur interne après avoir été informé de son existence par le compliance officer de la

banque (cf. jugement de 1ère instance, p. 8), alors que, quatrième branche, si l'intention frauduleuse peut être exclue par le fait que le salarié est en

droit de produire en justice les documents de l'entreprise dont il a connaissance à l'occasion de ses fonctions qui sont

<< strictement nécessaires >> à l'exercice de ses droits de la défense dans le procès qui l’oppose à son employeur,

A.) n’a aucunement démontré la << stricte nécessité >> dans laquelle il se serait trouvé de produire les documents

litigieux et que la Cour d’appel n’a pas constaté l’existence de cette stricte nécessité, et qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a violé les articles 461, 463 et 464 du Code pénal, ensemble l’article 70 du même Code. »

Vu l'article 461 du Code pénal ;

Attendu que le salarié qui prend, à des fins personnelles, à l'insu et contre le gré du propriétaire, des photocopies de documents appartenant à son employeur et dont il n'a que la détention précaire, fait un acte d'appréhension desdits documents, caractérisant l'élément matériel du vol ;

Attendu qu'en retenant que le fait que A.) a fait des photocopies de documents qui, selon ses dires, lui avaient été remis, ne traduit pas son intention de se comporter comme propriétaire de ces documents ni d’en

usurper la possession à l'insu et contre le gré du propriétaire, fût-ce momentanément, dès lors qu'il n'est pas

établi qu'il se soit emparé de l'original de ces documents, la Cour d'appel a violé la disposition susvisée ;

Attendu, d’autre part, qu'en se limitant, pour écarter l'intention frauduleuse de A.), à relever que les

documents n'ont été produits que dans le cadre du litige de droit du travail l’opposant à son ancien employeur,

sans rechercher, comme elle le devait, si les documents dont s’agit étaient strictement nécessaires à l’exercice

des droits de la défense, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Qu’il s’ensuit que l’arrêt encourt la cassation ;

Sur le troisième moyen de cassation :

tiré « de la violation de l'article 509-1 du Code pénal, en ce que la Cour d'appel a acquitté A.) de l'infraction de hacking libellée à sa charge en ce qui concerne les documents 2, 4, 5 et 6 tels que cités dans le réquisitoire du Ministère public, au motif qu'<< en téléchargeant les documents 2,4,5 et 6 via l'adresse de courrier électronique ouverte à son nom, A.) n'a ni accédé frauduleusement au serveur informatique de la Banque, ni s'est maintenu frauduleusement dans ledit serveur de sorte que la qualification proposée par la demanderesse au civil ne saurait être retenue >>,

alors que le fait d'accéder de manière autorisée à un serveur ou à un réseau n'implique pas que le

maintien dans le système soit forcément régulier et que le fait de se maintenir dans le réseau pour exécuter les

opérations non autorisées, rend le maintien frauduleux, de sorte qu'en conditionnant l'infraction de << hacking >> à l'accès ou au maintien frauduleux dans le

serveur et en excluant ce caractère frauduleux dès lors qu'il y a eu accès au serveur via l'adresse d'un courrier

électronique ouvert au nom de A.), sans rechercher s'il y a eu exécution d'opérations non autorisées, la Cour d'appel a violé le texte susvisé » ;

Vu la réponse donnée aux premier et deuxième moyens de cassation, la Cour n’a pas à répondre au troisième moyen qui a trait à une qualification subsidiaire examinée par les juges du fond ;

Sur le quatrième moyen de cassation :

tiré « de la violation, sinon de la fausse application de l'article 70 du Code pénal, des articles 58, 59 et

60 du Nouveau code de procédure civile, ainsi que de l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en ce que la Cour d'appel a confirmé le jugement du 26 juin 2012 et acquitté A.) de l'infraction de violation du secret professionnel

au motif que les conditions pour que le fait justificatif résultant de la violation des droits de la défense de A.) en relation avec la commission de l'infraction de violation de secret professionnel puisse être retenu à l'égard de A.) se trouvent remplies,

alors que l'acceptation du fait justificatif tiré des droits de la défense, tel qu'appliqué par la jurisprudence, est soumise à la double condition que (i) le comportement de A.) entraînant la violation du secret professionnel était strictement nécessaire pour assurer sa défense et que (ii) les documents obtenus de manière illicite par un employé soient strictement nécessaires à assurer sa défense dans une procédure prud'homale imminente, ce qui implique nécessairement que le salarié licencié ne doit pas disposer d'un autre moyen pour préserver ou faire reconnaître ses droits de la défense, de sorte qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle aurait dû, si le comportement de A.) entraînant la

violation du secret professionnel était strictement nécessaire pour assurer sa défense et si les documents dont il

s'agit étaient effectivement strictement nécessaires pour assurer sa défense et constituaient le seul moyen à la

disposition de A.) de faire valoir ses droits de la défense dans le litige l’opposant à son ancien employeur, la

Cour d’appel a violé les textes susvisés » ;

Attendu que pour retenir le fait justificatif résultant de l'exercice des droits de la défense, les juges de première instance se sont exprimés comme suit :

<< Bien que A.) n'ait pas encore été en litige avec son employeur au moment où il s'est emparé des documents en question, le geste d'appréhension des documents litigieux et celui de la communication à titre de

pièces desdits documents, soumis au secret professionnel, ont été dictés par le seul souci du prévenu d'assurer sa

défense dans un litige futur l'opposant à son employeur.

Les pièces litigieuses sont en effet susceptibles d'étayer les reproches formulés par A.) à l'égard de l'ancienne BQUE2.) BANK Luxembourg aux termes de sa lettre de démission du 9 octobre 2008 et repris dans sa requête déposée en date du 23 décembre 2008 au tribunal du travail. Lesdits reproches portent notamment sur la prise de risques inconsidérés par la banque en relation avec des clients nommés dans différents documents communiqués à titre de pièces, contre lesquels le prévenu avait mis en garde son employeur, qui n'avait cependant pas suivi ses conseils à maintes reprises.

Il y a lieu de noter que A.) n'a fait usage des documents litigieux dans aucun autre contexte que celui du litige en cours devant le tribunal du travail.>>

Attendu qu'en faisant sienne cette motivation, la Cour d'appel a à suffisance caractérisé les éléments du

fait justificatif retenu, étant entendu qu'il n'appartient pas au juge pénal, saisi d'une plainte pour violation du

secret professionnel, d'examiner la pertinence, pour le procès civil, de chacune des pièces litigieuses, prise

isolément; que le fait justificatif résultant de l'exercice des droits de la défense peut être invoqué par le salarié qui

a donné sa démission pour motif grave comme par celui qui a fait l'objet d'un licenciement ;

que le moyen n'est dès lors pas fondé ;

Sur le cinquième moyen de cassation :

tiré « de la violation, sinon de la fausse application de l'article 194 du Code d'instruction criminelle, en ce que la Cour d'appel a accueilli la demande du prévenu tendant à l'obtention d'une indemnité de procédure et condamné la partie demanderesse au civil à lui payer la somme de EUR 5.000.-, alors que, première branche, le troisième alinéa de l'article 194 du Code d'instruction criminelle, introduit par la loi du 6 octobre 2009 renforçant le droit des victimes d'infractions pénales, n'est applicable qu'aux faits qui se sont produits après son entrée en vigueur, le 1er janvier 2010, de sorte qu'en condamnant la partie demanderesse en cassation à une indemnité de procédure dans une

procédure se rapportant à des faits se situant pour l'infraction de vol entre le 11 juillet 2001 et le 9 octobre 2008

et pour l'infraction de violation du secret bancaire entre le 9 octobre 2008 et le 22 septembre 2009, donc

antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi du 6 octobre 2009 introduisant un troisième alinéa à l'article 194 du

Code d'instruction criminelle, la Cour d'appel a violé sinon fait une mauvaise application de l' article 194 du Code d'instruction criminelle.

alors que, deuxième branche, l'article 194 du Code d'instruction criminelle n'est pas applicable aux jugements d'acquittement,

de sorte qu'en condamnant la partie demanderesse au civil à payer une indemnité de procédure dans un arrêt confirmant l'acquittement du prévenu, la Cour d'appel a violé, sinon fait une mauvaise application de l'article 194 du Code d'instruction criminelle, et alors que, troisième branche, l'article 194 du Code d'instruction criminelle, introduit par la loi du 6 octobre 2009 renforçant le droit des victimes d'infractions pénales, s'applique uniquement aux indemnités de procédure à allouer aux parties civiles, de sorte qu'en condamnant la partie demanderesse au civil à payer au prévenu acquitté une indemnité de procédure, la Cour d'appel a violé, sinon fait une mauvaise application de l'article 194 du Code d'instruction criminelle. »

Attendu que la cassation de l'arrêt comprend la décision relative aux frais et à l'indemnité de procédure; que la Cour de cassation n'a dès lors pas à répondre au cinquième moyen de cassation ;

Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les troisième et cinquième moyens de cassation :

dit qu'il n'y a pas lieu à saisine de la Cour constitutionnelle ;

dit le pourvoi irrecevable pour autant qu'il vise les dispositions statuant sur l'action publique et recevable pour autant qu'il vise les dispositions statuant sur l'action civile ;

casse et annule l'arrêt rendu le 10 juillet 2013 par la Cour d'appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, sous le numéro 395/13 X, dans la mesure où elle a confirmé la décision des juges de première instance de se déclarer incompétents pour connaître de la demande civile de la société anonyme BANQUE BQUE1.) et de laisser les frais de cette demande à charge de la partie civile ainsi que dans la mesure où elle a laissé les frais de la demande civile en instance d'appel à charge de la société BANQUE BQUE1.) et l'a condamnée au paiement d'une indemnité de procédure ;

remet, quant à la demande civile, les parties dans l'état où elles se sont trouvées avant l'arrêt cassé et pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel, autrement composée ;

ordonne qu'à la diligence du procureur général d'Etat, le présent arrêt sera transcrit sur le registre de la

Cour d'appel et qu'une mention renvoyant à la transcription de l'arrêt sera consignée en marge de l'arrêt annulé ;

condamne le défendeur en cassation aux frais de l'instance en cassation.

Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son audience publique

du jeudi, trois avril deux mille quatorze, à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Georges SANTER, président de la Cour, Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation, Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation, Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation, Roger LINDEN, président de chambre à la Cour d’appel, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier en chef de la Cour Lily WAMPACH.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne GUILLAUME, premier avocat général, et de Madame Lily WAMPACH, greffier en chef de la Cour ».

Sur citation du 14 mai 2014, les parties furent requises de comparaître à l’audience publique du 7 novembre 2014 devant la Cour d'appel de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle.

A cette audience Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel de la demanderesse au civil la BANQUE BQUE1.) S.A..

Maître Philippe ONIMUS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, conclut au nom du défendeur au civil A.).

Le défendeur au civil A.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère public, se rapporta à la sagesse de la Cour.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 décembre 2014, à laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Vu l’arrêt du 3 avril 2014, numéro 17/2014 pénal, de la Cour de cassation, ayant cassé et annulé l’arrêt contradictoirement rendu le 10 juillet 2013 par la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, dans la mesure où elle a confirmé la décision des juges de première instance de se déclarer incompétents pour connaître de la demande civile de la société anonyme BANQUE BQUE1.) (ci-après la banque) et de laisser les frais de cette demande à charge de la partie civile ainsi que dans la mesure où elle a laissé les frais de la demande civile en instance d’appel à charge de la banque et l’a condamnée au paiement d’une indemnité de procédure.

Vu le jugement contradictoirement rendu le 26 juin 2012 par une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, et dont la motivation et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Vu les appels relevés du prédit jugement par Maître Franz FAYOT, pour et au nom de la banque, par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg à la date du 13 juillet 2012 ainsi que par le Procureur d’Etat par notification au susdit greffe à la date du 23 juillet 2012.

Exposé des faits:

Les faits de la cause et le détail de la demande civile, ont été exposés à suffisance par les juges de première instance dans leur jugement du 26 juin 2012 et la Cour y renvoie.

Il convient néanmoins de rappeler que par ce jugement, le tribunal a acquitté A.) (ciaprès A.)) de toutes les infractions libellées à sa charge et a dit en conséquence qu’il est incompétent pour connaître de la demande civile de la banque.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu :

- quant à la prévention de vol domestique sinon de vol simple que A.) ayant détenu les documents énumérés sub 1, 2, 3, 4, 5 et 6 dans le cadre de son travail, la prévention de vol domestique est caractérisée pour ces documents et qu’il est à acquitter au bénéfice du doute de la prévention de vol domestique sinon de vol simple concernant les documents énumérés sub 7 et 8, - quant à la prévention de violation du secret professionnel que A.) a commis l’infraction de violation du secret professionnel en relation avec les documents repris au point 2) du réquisitoire du parquet (pièces 3, 6, 7, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 26, 27, 34 et 38), sauf en ce qui concerne les pièces numéros 34 et 38, - que dans la mesure où le geste d’appréhension et celui de la communication à titre de pièces de ces documents ont été dictés par le seul souci de A.) d’assurer sa défense dans un litige l’opposant à son employeur et que ce dernier n’a fait usage des documents dans aucun autre contexte, il y a lieu de retenir le fait justificatif résultant des droits de la défense en relation avec la prévention de vol domestique et de violation du secret professionnel.

Par arrêt du 10 juillet 2013, la Cour d’appel a déclaré l’appel au civil non fondé et a partant confirmé le jugement entrepris.

La Cour d’appel a suivi le raisonnement consistant à dire quant à la prévention de vol :

- quant aux documents litigieux 2, 4, 5 et 6 que la chose formant l’objet du vol doit s’entendre comme un meuble corporel excluant par là même tout objet incorporel, que A.) n’a fait que télécharger des données électroniques à partir du serveur de la banque quant aux documents 2, 4, 5 et 6 et qu’à défaut d’une appropriation d’un meuble corporel il n’y a pas de soustraction frauduleuse, - quant aux documents 7 et 8 l’instruction du dossier n’a pas permis d’infirmer l’affirmation selon laquelle A.) a téléchargé ces documents du site internet WIKILEAKS, - quant aux documents 1 et 3, remis en copie à A.), que le fait de les photocopier ne traduit pas l’intention de se comporter comme propriétaire ni l’intention d’usurper la possession de ceux-ci et qu’à défaut d’une preuve qu’il s’est emparé de l’original de ces documents, qui n’ont été utilisés que dans le cadre d’un litige en matière de droit du travail, il n’y a pas de soustraction frauduleuse.

Quant à la prévention de hacking, proposée par la banque, la Cour d’appel a été d’avis qu’en téléchargeant les documents 2, 4, 5 et 6, via l’adresse de courrier électronique ouverte au nom de A.), ce dernier n’a ni accédé frauduleusement au serveur informatique de la banque ni s’est-il maintenu frauduleusement dans ledit serveur, de sorte que la qualification proposée n’est pas à retenir.

De même, quant à la qualification de blanchiment-détention proposée par la banque, la Cour d’appel n’a pas retenu cette prévention d’infraction au motif que la commission d’une infraction primaire était inexistante en l’espèce.

Finalement, quant à la prévention de violation du secret bancaire, la Cour d’appel a suivi le raisonnement des juges de première instance consistant à dire que l’article 41(2) de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, qui dispose que l’obligation au secret cesse lorsque la révélation d’un secret est autorisée ou imposée par ou en vertu d’une disposition législative, n’exclut pas la prise en compte d’un fait justificatif, tel que le fait justificatif développé en matière de vol domestique sur base de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et que les conditions pour que le fait justificatif résultant de la violation des droits de la défense de A.) en relation avec l’infraction de violation du secret professionnel se trouvent réunies.

Par arrêt rendu le 3 avril 2014 sur pourvoi au civil de la banque, la Cour de cassation a retenu que les données électroniques enregistrées sur le serveur de la banque et qui sont juridiquement sa propriété exclusive constituent des biens incorporels qui peuvent faire l’objet d’une appréhension par voie de téléchargement, et a décidé que la Cour d’appel a violé les dispositions de l’article 461 du Code pénal en retenant que par le fait de télécharger des données électroniques à partir du serveur de la banque, A.) ne s’est pas approprié un meuble corporel. La Cour de cassation a encore retenu et a décidé que le salarié qui prend à des fins personnelles, à l’insu et contre le gré du propriétaire, des photocopies de documents appartenant à son employeur et dont il n’a que la détention précaire, fait un acte d’appréhension desdits documents, la Cour d’appel a encore violé les dispositions de l’article 461 du Code pénal en retenant que le fait que A.) a fait des photocopies ne traduit pas son intention de se comporter comme propriétaire de ces documents ni d’en usurper la possession à l’insu et contre le gré du propriétaire et qu’en se limitant, pour écarter l’intention frauduleuse de A.), à relever que les documents n’ont été produits que dans le cadre du litige de droit du travail sans rechercher, comme elle le devait, si les documents dont s’agit étaient strictement nécessaires à l’exercice des droits de la défense, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision et a cassé et annulé l’arrêt rendu le 10 juillet 2013 par la Cour d’appel.

Arguments des parties

Au fond, le mandataire de la banque expose, quant aux conséquences à tirer de l’arrêt de la Cour de cassation, que les faits reprochés par la banque à A.) sont constitutifs de vol et que cette qualification ne saurait plus être remise en cause. D’après le mandataire de la banque la seule question restant à toiser, serait celle de savoir si le vol des documents en question est susceptible d’être justifié par les droits de la défense. En se référant à son deuxième moyen de cassation et à la réponse y donnée par la Cour de cassation, il y a lieu de partir du principe que le fait que les documents volés n’aient été produits que dans le cadre du litige de droit du travail opposant l’employé à son ancien employeur ne suffit pas à établir le fait justificatif des droits de la défense.

Le mandataire de la banque soutient plus particulièrement, compte tenu de la réponse donnée par la Cour de cassation à son moyen de cassation, que le simple fait que les documents volés ont été produits dans un litige de droit du travail pour étayer les reproches du salarié ne serait pas suffisant pour justifier l’infraction de vol.

Pour que le fait justificatif du vol soit admis, il faudrait que l’exercice des droits de la défense soit interprété strictement, c’est-à-dire que le salarié n’est en droit d’appréhender que les documents strictement nécessaires à l’exercice de ses droits de la défense qu’il détenait en raison de ses fonctions.

Selon le mandataire de la banque, ces conditions ne sont pas remplies. Il fait valoir que A.) aurait obtenu les documents d’autres employés de la banque à qui il aurait dû les réclamer. En outre, selon la doctrine française, le caractère strictement nécessaire des documents impliquerait que leur production doit représenter le seul moyen pour le salarié d’assurer sa défense, c’est-à-dire il faut que le salarié n’ait pas d’autres choix pour faire reconnaître ou préserver ses droits. Le mandataire de la banque demande à voir constater que l’exercice des droits de la défense, en l’espèce, ne supposait pas nécessairement la commission du vol en raison de l’existence d’autres moyens de défense licites et pertinents pour A.) lui permettant de préserver ses droits.

Le mandataire réitère ses arguments développés devant la Cour d’appel en ce qui concerne les autres préventions d’infractions, à savoir les préventions de violation du secret professionnel, de blanchiment détention et de hacking. Il demande de retenir ces préventions d’infractions à l’encontre de A.), notamment celle de violation du secret professionnel au vu de la réponse donnée par la Cour de cassation à son deuxième moyen de cassation.

Enfin, le mandataire de la banque dénie le défaut de qualité dans le chef de sa mandante pour se constituer partie civile. A l’appui de ses affirmations, il renvoie à ses pièces versées en cause justifiant sa qualité d’agir.

Il conclut à la condamnation de A.) à payer à sa mandante le montant symbolique de 1.- euro en réparation du dommage moral subi du fait de l’atteinte portée à son image et sa réputation.

Il conclut encore à la condamnation de A.) à lui payer la somme de 48.533,25.- euros à titre de frais d’avocat exposés par sa mandante pour faire valoir ses droits.

Il demande, finalement, à la Cour d’appel d’ordonner à A.) la restitution des pièces 3, 6, 7, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 26 et 27.

Le mandataire de A.) oppose à titre principal l’irrecevabilité de l’action civile. L’ancien employeur de son mandant, la banque BQUE2.), a été scindée entre la société SOC1.) et la banque BQUE1.). Il y aurait lieu de constater, sur base des pièces versées, que ce ne serait que le litige porté devant le tribunal du travail qui aurait été transféré à la banque BQUE1.). Par contre, les comptes des clients visés dans les documents n’auraient pas été transférés à la banque BQUE1.), mais auraient été transférés à la société SOC1.). A supposer même qu’il y ait violation du secret bancaire, il y aurait lieu de déclarer l’action de la banque BQUE1.) irrecevable, celle-ci n’étant pas titulaire du préjudice invoqué.

En ordre subsidiaire, il expose, quant au fond, que les documents litigieux sont de trois sortes, à savoir :

- des courriers et rapports rédigés par son mandant et qui ne peuvent donc pas être considérés comme ayant été volés, - des documents publics, facilement accessibles, de type Wikileaks et qui ne peuvent donc pas avoir été volés sinon étayer la prévention de violation du secret bancaire, - des courriers reçus ou émis par d’autres employés ou dirigeants de la banque.

Le mandataire de A.) rappelle ensuite quant aux préventions de blanchiment-détention et de hacking que :

- le fait que son mandant a légitimement obtenu les documents dans le cadre de son travail est établi lors de sa comparution devant le juge d’instruction le 19 mai 2010, et ses dépositions afférentes n’auraient pas été mises en cause jusqu’au 6 février 2013, - l’accès à de tels documents pour un responsable de la gestion des risques n’a rien d’exceptionnel, s’agissant notamment de recommandations du réviseur externe et de la CSSF sur les risques de crédit et de la réponse apportée par la banque, - ces documents constituent des informations nécessaires pour le travail de son mandant et ce dernier ainsi que les autres personnes ont tous agi dans le cadre des prérogatives attachées à leur fonction telles qu’elles découlent des circulaires de la CSSF no 07/301 du 13 juillet 2007 et no 12/552, - finalement, ces documents traitent de risques qui étaient avérés.

Il conclut à l’acquittement des préventions de vol et de violation du secret bancaire mises à charge de son mandant, dès lors qu’il y a absence de soustraction frauduleuse et de dépossession définitive sinon temporaire de la banque et qu’il y a, en l’espèce, une exception au secret professionnel prévue au paragraphe (2) de l’article 41.

Plus subsidiairement, au cas où il ne serait pas relaxé des préventions en cause, il demande à la Cour d’appel de retenir qu’il y a dans le chef de son mandant fait justificatif des droits de la défense. A l’appui de son argumentation, le mandataire de

A.) se réfère à un arrêt de la Cour de cassation française du 16 juin 2011 qui déclare que le fait de photocopier des documents appartenant à l’employeur est légitime à condition que le salarié a eu connaissance des documents à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, que les documents sont strictement nécessaires à l’exercice des droits de la défense et qu’un litige est pendant ou imminent entre le salarié et l’employeur.

Il y a également lieu de prendre en considération la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui a considéré sur base de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, selon lequel toute personne a droit à un procès équitable, que « l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause - y compris ses preuves - dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ». A cet égard, il soutient que le principe de l’égalité des armes n’est pas respecté, la banque disposant de toutes les pièces qu’elle souhaite communiquer et A.) devant se contenter de demander la production forcée des pièces dont il se rappelle l’existence.

Le mandataire de A.) justifie encore le comportement de son mandant par la constatation que le fait de traiter différemment un employeur d’un employé dans le cadre d’un procès revient à une discrimination, c’est-à-dire une violation de l’article 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

En dernier ordre de subsidiarité, le mandataire de A.) demande à la Cour d’appel de réduire à de plus justes proportions l’indemnisation réclamée par la banque et de mettre tous les frais et dépens à la charge de la banque. Il réclame la somme de 100.000.- euros en réparation du préjudice moral subi par son mandant suite à l’acharnement procédural de la banque et des frais d’avocat exposés. Il conclut finalement à l’octroi d’une indemnité de procédure d’un montant de 20.000.- euros sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

Le représentant du ministère public déclare se rapporter à la sagesse de la Cour d’appel.

Etendue de la saisine de la Cour d’appel

Il est de principe que les pouvoirs de la juridiction de renvoi ne sont pas seulement limités à l’instance dans laquelle est intervenue la cassation. Ils sont limités, dans cette instance, aux dispositions qui ont fait l’objet de la cassation. En cas d’annulation partielle, la Cour de renvoi n’a donc de compétence que sur la partie du litige dont le jugement lui est déféré par la Cour de cassation, les chefs non attaqués ou non cassés de la décision frappée de pourvoi subsistant avec l’autorité de la chose jugée. Il n’est pas en son pouvoir de remettre en cause les points sur lesquels la cassation n’est pas intervenue, notamment une disposition de l’arrêt attaqué qui avait fait l’objet d’un moyen de cassation rejeté par l’arrêt d’annulation. La première tâche de la juridiction de renvoi est donc de déterminer l’étendue de la cassation. (Jacques et Louis Boré, La cassation en matière civile, Dalloz, 2009/2010, no 132.132, p.741).

Par ailleurs, si la cassation n’a été motivée que par une carence de motivation, il est possible à la juridiction de renvoi, en apportant les précisions qui manquaient à la première décision, de se prononcer dans le même sens que celle-ci (op.cit., no 132.121).

Il y a lieu de rappeler que l’arrêt du 10 juillet 2013 a été cassé sur le premier et le deuxième moyen de cassation.

Plus précisément, l’arrêt du 10 juillet 2013 a été cassé sur le premier moyen pour avoir violé la disposition de l’article 461 du Code pénal.

Ainsi, la Cour de cassation a retenu que :

« Attendu que les données électroniques enregistrées sur le serveur de la banque et qui sont juridiquement sa propriété exclusive constituent des biens incorporels qui peuvent faire l’objet d’une appréhension par voie de téléchargement ; Qu’en retenant dès lors que par le fait de télécharger des données électroniques à partir du serveur de la banque, A.) ne s’est pas approprié un meuble corporel, de sorte que l’élément matériel du vol fait défaut, la Cour d’appel a violé la disposition susvisée ».

L’arrêt du 10 juillet 2013 a encore été cassé pour avoir violé la disposition de l’article

461 du Code pénal et pour défaut de base légale au regard du même article.

La Cour de cassation a retenu que :

« le salarié qui prend, à des fins personnelles, à l’insu et contre le gré du propriétaire, des photocopies de documents appartenant à son employeur et dont il n’a que la détention précaire, fait un acte d’appréhension desdits documents, caractérisant l’élément matériel du vol; en retenant que le fait que A.) a fait des photocopies de documents qui, selon ses dires, lui avaient été remis, ne traduit pas son intention de se comporter comme propriétaire de ces documents ni d’en usurper la possession à l’insu et contre le gré du propriétaire, fût-ce momentanément, dès lors qu’il n’est pas établi qu’il se soit emparé de l’original de ces documents, la Cour d’appel a violé la disposition susvisée; ..., d’autre part, … en se limitant, pour écarter l’intention frauduleuse de A.), à relever que les documents n’ont été produits que dans le cadre du litige de droit du travail l’opposant à son ancien employeur, sans rechercher, comme elle le devait, si les documents dont s’agit étaient strictement nécessaires à l’exercice des droits de la défense, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Il appartient donc à la Cour d’appel, saisie sur renvoi de la Cour de cassation, d’apprécier, sur base des éléments du dossier, si le fait de télécharger les documents énumérés sub 1) de la citation numéros 2, 4, 5 et 6 à partir du serveur de la banque et le fait de faire des photocopies des documents énumérés sub 1) de la citation numéros 1 et 3 étaient strictement nécessaires à l’exercice des droits de la défense de A.) dans le litige l’opposant à son ancien employeur et de retenir, le cas échéant, un fait justificatif qui neutralise l’illicéité du vol ainsi commis par A.).

Par ailleurs, l’annulation de l’arrêt de la Cour d’appel du 10 juillet 2013, étant limitée à la portée du moyen de cassation qui lui a servi de base, laisse subsister comme coulées en force de chose jugée, toutes les autres parties de l’arrêt qui n’ont pas été attaquées par le pourvoi. Dès lors, est coulée en force de chose jugée la constatation concernant les documents sub 1) de la citation pièces no 7 et 8, que les juges de première instance ont dit à bon droit que l’instruction du dossier n’a pas permis d’infirmer l’affirmation de A.) qu’il a téléchargé ces documents du site internet WIKILEAKS et la décision de confirmer les juges de première instance en ce qu’ils ont acquitté A.) à cet égard.

Enfin, la Cour d’appel, en tant que juridiction de renvoi, n’est pas non plus admise à revenir sur ce qui a été décidé en ce qui concerne la prévention d’infraction de violation du secret professionnel quant aux documents litigieux sub 2) de la citation pièces no 3, 6, 7, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 26, 27, 34 et 38. En effet, l’arrêt du 10 juillet 2013 n’a pas été cassé sur le moyen de cassation y relatif. Le moyen en question, à savoir le quatrième moyen de cassation, avait critiqué le fait par la Cour d’appel d’avoir considéré que les conditions pour que le fait justificatif résultant de la violation des droits de la défense de A.) sont remplies, il y a lieu de relever que l’arrêt du 10 juillet 2013 n’a pas été cassé sur ce moyen, la Cour de cassation retenant à cet égard que : « ... qu’en faisant sienne cette motivation (du jugement de première instance), la Cour d’appel a à suffisance caractérisé les éléments du fait justificatif retenu, étant entendu qu’il n’appartient pas au juge pénal, saisi d’une plainte pour violation du secret professionnel, d’examiner la pertinence, pour ce procès civil, de chacune des pièces litigieuses, prise isolément, ; le fait justificatif résultant de l’exercice des droits de la défense peut être invoqué par le salarié qui a donné sa démission pour motif grave comme par celui qui a fait l’objet d’un licenciement ».

L’acquittement intervenu sur cette prévention n’est pas remis en question par l’arrêt de cassation, et la Cour d’appel, sur renvoi, n’est plus saisie de cette prévention.

Appréciation de la Cour

D’emblée il faut relever que A.) reprend devant la Cour d’appel, juridiction de renvoi, à titre principal, le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité dans le chef de la banque pour se constituer partie civile.

Il convient de statuer pour des raisons de logique juridique d’abord sur la question de la compétence pour connaître de la demande civile de la banque.

La décision rendue sur l’action publique est coulée en force de chose jugée. La Cour d’appel, juridiction de renvoi, doit cependant à nouveau, mais uniquement en ce qui concerne l’action de la demanderesse au civil, la banque, rechercher, si les faits reprochés qui servent de base à l’action, sont établis en droit.

Tout d’abord, en l’espèce, les juges de première instance ont constaté à juste titre que les faits libellés sub 1 principalement de la citation du 4 mai 2012 sont à retenir. En effet, la Cour d’appel partage l’opinion des juges de première instance qu’il y a lieu de considérer que la prévention de vol domestique est caractérisée pour les documents numéros 1 à 6.

La Cour d’appel doit ensuite examiner s’il y a lieu de retenir à l’égard de A.) un fait justificatif en relation avec la prévention de vol domestique concernant les documents sub 1 de la citation numéros 1 à 6, et, au cas où le fait justificatif n’est pas à retenir, si le vol domestique a causé un dommage à la banque.

Dans un arrêt de la Cour de cassation française du 2 décembre 1998, la chambre sociale a décidé que : « le salarié peut produire en justice, pour assurer sa défense dans le procès qui l’oppose à son employeur, les documents de l’entreprise dont il a connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions » (Cass.soc. 2 décembre 1998, no 5078 PB, Fdidac/Sté OCME France, cassation partielle, BC V no 535).

Par un autre arrêt du 11 mai 2004, la chambre criminelle a retenu que « en l’état des motifs, (dont) il se déduit que les documents de l’entreprise dont la prévenue avait connaissance à l’occasion de ses fonctions et qu’elle a appréhendés ou reproduits sans l’autorisation de son employeur étaient strictement nécessaires à l’exercice des droits de sa défense dans le litige l’opposant à son employeur » ( Cass.crim. 11 mai 2004, no V 03-85.521 FSPFI, Sté Pierson Diffusion, 2nd moyen, rejet, B. crim. no 117).

De même, par un arrêt de cassation du 16 juin 2011, la chambre criminelle a décidé qu’est justifié le non-lieu, prononcé du chef de vol et d’abus de confiance, profitant au salarié qui, avisé du projet de son employeur de rompre son contrat de travail, a appréhendé des documents dont il avait eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions et dont la production était strictement nécessaire à l’exercice de sa défense dans la procédure prud’homale qu’il a engagée peu après (Cass. crim. 16 juin 2011, no 10-85.079).

Ces arrêts constituent un véritable revirement de jurisprudence, la Cour de cassation française, et notamment sa chambre criminelle, ayant donc admis, au terme d’une évolution jurisprudentielle, que le salarié peut produire en justice pour assurer sa défense dans le procès qui l’oppose à son employeur des documents de l’entreprise dont il a eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.

Selon cette jurisprudence le fait du salarié doit répondre à deux conditions: les documents doivent être strictement nécessaires à l’exercice des droits de sa défense et l’accès du salarié aux documents doit avoir eu lieu à l’occasion de ses fonctions.

Il ressort des éléments du dossier pénal que A.) a donné sa démission par courrier du

9 octobre 2008, démission qui a été réceptionnée par son ancien employeur le même jour. Selon les termes de ce courrier, la rupture du contrat de travail est imputable à l’employeur, celui-ci ayant commis des fautes, en prenant des risques trop importants et inappropriés en matière de crédit, rendant impossible le maintien du contrat de travail, et ceci, surtout, en prenant en considération le poste de « Head of Risk Management » occupé. Par requête déposée le 23 décembre 2008, A.) a fait convoquer son ancien employeur devant le tribunal du travail de Luxembourg pour s’y entendre condamner à lui payer des dommages-intérêts et une indemnité compensatoire pour congé non pris. Pour justifier le grief invoqué dans sa lettre de démission et aussi dans sa requête, A.) a appréhendé ou reproduit sans l’autorisation de son ancien employeur les documents sub 1) de la citation numéros 1 à 6.

Il convient de rappeler que la démission pour motif grave du salarié n’est soumise à aucune règle de forme et le salarié n’est pas obligé de communiquer les motifs de sa décision de démissionner à l’employeur. Il suffit qu’il les énonce dans sa requête en cas d’action en justice afin de permettre aux juges d’apprécier si sa démission avec effet immédiat a été occasionnée par une faute de l’employeur donnant lieu à des dommages-intérêts. Par ailleurs, les motifs invoqués pour justifier la démission avec effet immédiat doivent avoir existé au moment de la démission, et conformément aux dispositions du paragraphe (6) de l’article 124-10 du Code du travail, les faits ou fautes invoqués ou la date à laquelle le salarié en a eu connaissance ne doivent pas être antérieurs de plus d’un mois à la démission.

Les documents litigieux sont les suivants :

1. un document intitulé « project xxxSolution » de deux pages,

2. un courrier du 7 août 2008, à l’attention de B.), y compris un projet de contrat,

3. un courrier de la CSSF du 25 août 2008, intitulé « RE : Report on credit activity as at March 31, 2008 issued by SOC2.) », de deux pages,

4. un courrier de BQUE2.) Bank en réponse au courrier de la CSSF, daté du 18 septembre 2008, de trois pages,

5. un document rédigé par SOC2.), intitulé « BQUE2.) Bank Luxembourg SA-Report on the credit activity as at March 31, 2008 », de quarante et une pages et ses annexes,

6. un courrier de la CSSF à BQUE2.) Bank Luxembourg SA sur le rapport sur l’activité de crédit du 29 avril 2008, de deux pages.

En ce qui concerne la première condition, qui met l’accent sur le caractère « strictement nécessaire », il y a lieu de rappeler que la jurisprudence et la doctrine s’accordent pour dire que le caractère « strictement nécessaire » à l’exercice des droits de la défense est une question qui relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

En l’espèce, il est constant en cause que les documents litigieux ont été utilisés exclusivement comme éléments de preuve dans le litige en droit du travail introduit par requête déposée le 23 décembre 2008. Le contenu des pièces litigieuses, prises ensembles, permet d’éclairer la juridiction du travail sur le grief à la date de la démission. En effet, les juges peuvent se fonder sur le contenu de ces documents pour constater la réalité et la gravité du grief imputé à l’ancien employeur de A.), à savoir sa politique de risques en matière de crédit. Au vu de la nature du grief, la production des documents appréhendés ou reproduits sans autorisation a été, en l’espèce, et au regard de la charge de la preuve pesant sur A.), le mode de preuve le plus probant.

Les documents sub 1) de la citation, numéros 1 à 6, étaient donc « strictement nécessaires » à l’exercice des droits de la défense de A.).

L’argumentation de la BANQUE BQUE1.) S.A. que A.) aurait eu d’autres possibilités de satisfaire à la charge de la preuve lui incombant, n’enlève pas aux pièces par lui produites leur caractère « strictement nécessaire » à l’exercice de ses droits de la défense. Les critiques de la banque visent en définitive la façon dont A.) est entré en possession de ces pièces. Mais ces critiques sont étrangères à la question si ces pièces étaient ou non strictement nécessaires à l’exercice des droits de la défense de A.).

En ce qui concerne la deuxième condition, il ressort des éléments du dossier que A.) a eu accès à ces documents dans le cadre de ses fonctions auprès de son ancien employeur, les documents litigieux contenant des informations dont A.) en sa fonction de « Head of Risk Management » avait connaissance sinon pouvait avoir normalement connaissance.

Il convient donc de retenir que la deuxième condition est également remplie.

Il y a partant lieu de confirmer encore les juges de première instance en ce qu’ils ont retenu à l’égard de A.) le fait justificatif résultant de ses droits de la défense.

Quant à la demande subsidiaire de la banque visant à voir retenir A.) dans les liens de la prévention d’infraction à l’article 509-1 du Code pénal, il convient de décider sur base de ce qui précède que ce dernier, en téléchargeant les documents numéros 2, 4,

5 et 6 via son adresse mail ouverte à son nom auprès de la banque, n’a ni accédé frauduleusement dans le serveur de la banque ni s’est maintenu de manière frauduleuse dans le système de traitement ou de transmission automatisé des données de la banque. A.) a, en effet, téléchargé sub 1) de la citation les documents numéros 2, 4, 5 et 6 dans sa fonction de « Head of Risk Management ». Dès lors, cette prévention d’infraction à l’article 509-1 du Code pénal n’est pas à retenir à l’égard de A.).

Quant à l’infraction de blanchiment-détention, il y a lieu de rappeler que celle-ci suppose une infraction primaire. Cette infraction primaire, d’après ce qui précède, n’existe pas. Par conséquent, cette infraction n’est pas non plus à retenir.

Au regard des considérations qui précèdent, c’est également à juste titre que les juges de première instance se sont déclarés incompétents pour connaître de la demande civile de la banque.

Demande reconventionnelle

La demande reconventionnelle formulée par A.) en paiement d’un montant de 100.000.- euros est recevable.

Au vu des éléments soumis à la Cour d’appel, juridiction de renvoi, il n’est pas établi que la banque ait agi avec malice ou mauvaise foi, qu’elle ait commis une erreur équipollente au dol ou qu’elle ait agi avec une légèreté blâmable en déposant sa plainte pénale, en faisant appel contre le jugement de première instance et finalement en introduisant un pourvoi en cassation contre l’arrêt du 10 juillet 2013.

La demande en dommages-intérêts de A.) du chef de procédure abusive et vexatoire n’est donc pas fondée.

Indemnité de procédure

La demande de A.) en paiement d’une indemnité de procédure d’un montant de 20.000.- euros, présentée devant la Cour d’appel, juridiction de renvoi, est recevable sur base de l’article 194, alinéa 3, du Code d’instruction criminelle.

Cette demande est fondée jusqu’à concurrence de 1.000.- euros dans la mesure où il paraît inéquitable de laisser à la charge de A.) l’intégralité des sommes par lui exposées, non comprises dans les dépens, pour faire assurer sa défense.

P A R C E S M O T I F S ,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, la demanderesse au civil la BANQUE BQUE1.) S.A. et le défendeur au civil A.) entendus en leurs explications et conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire, statuant sur le renvoi ordonné par l’arrêt de la Cour de cassation du 3 avril 2014;

dit l’appel au civil de la BANQUE BQUE1.) S.A. non fondé;

confirme le jugement du 26 juin 2012, pour autant que ses dispositions restent entreprises;

dit la demande reconventionnelle de A.) recevable mais non fondée;

condamne la société anonyme BANQUE BQUE1.) S.A. à payer à A.) une indemnité de procédure de 1.000.- euros;

condamne la société anonyme BANQUE BQUE1.) aux frais de la demande civile en instance d’appel, les frais de l’intervention du Ministère Public étant liquidés à 17,55€.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en y ajoutant les articles 199, 202, 203, 209 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,

Plateau du St. Esprit, date qu’en tête par Monsieur Nico EDON, président de chambre, et Mesdames Nathalie JUNG et Marie MACKEL, conseillers, et signé, à l’exception du représentant du Ministère Public, par Monsieur Nico EDON, président de chambre, Madame Marie MACKEL, conseiller, et Madame Cornelia SCHMIT, greffier, avec la mention, conformément à l’article 83 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, que Madame Nathalie JUNG, conseiller, se trouve à la date de la signature du présent arrêt dans l’impossibilité de le signer.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de chambre, en présence de Madame Martine SOLOVIEFF, premier avocat général, et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.