Contract validity upheld despite public procurement law violations; breach of contract claim dismissed.

Arrêt commercial

Audience publique du dix-sept décembre deux mille quatorze

Numéro 38537 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, établie à (…), représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 19 avril 2012, comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

e t :

la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER, comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

LA COUR D'APPEL :

Par acte d’huissier de justice du 6 juillet 2011, la A (ci-après la A) a donné assignation à la société à responsabilité limitée B (ci-après la société B) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner principalement à livrer des lits conformes au bordereau de soumission sous peine d’une astreinte de 100.-EUR par lit et par jour de retard à compter de la signification du jugement, sinon, à titre subsidiaire, pour l’entendre condamner au paiement du montant de 225.326,20.-EUR (correspondant à la valeur de remplacement des lits) à titre de dommages et intérêts, ainsi que pour l’entendre condamner à lui payer une indemnité de procédure de 2.500.- EUR. La A a exposé, à l’appui de sa demande, que dans le cadre de la création d’un centre intégré pour personnes âgées, (C) elle a lancé une procédure de soumission publique pour l’acquisition de mobilier d’hôpital, notamment des lits médicalisés, que la société B a déposé le 7 octobre 2010 une offre pour un montant de 414.907,35.-EUR et qu’elle s’est vue adjuger le marché par courrier du 25 octobre 2010. Faisant valoir que l’une des conditions essentielles prévues au bordereau de soumission était que les lits devaient comporter des protections latérales permettant de suivre le mouvement du dossier du lit, la A a expliqué qu’afin d’évaluer les marchandises à livrer, les parties avaient organisé une visite au centre de soins Omega 90 qui disposait de lits de la marque D vendus par la société B ; que lors de cette visite, l’inspection des lits a permis de constater que l’articulation des protections latérales présentait du jeu et que les barrières manquaient de rigidité et de robustesse de sorte que la société B a alors proposé la livraison de lits D de nouvelle génération, comportant des améliorations par rapport aux lits inspectés auprès de Omega 90 ; que la société B lui a fait parvenir le

15 novembre 2010 une confirmation de commande pour les lits D de nouvelle génération et que le 17 novembre 2010 elle a répondu favorablement à cette confirmation de commande, mettant néanmoins l’accent sur le fait que pour le contenu des spécifications techniques et du descriptif des lits, le texte du cahier des charges contractuel de la soumission publique restait en vigueur et primait le texte de la confirmation de commande. Néanmoins, lors de la livraison des lits le 15 mars 2011, la veille de l’ouverture du CIPA, il devait s’avérer que les lits livrés, contrairement à ce qui avait été spécifié dans le bordereau de soumission, étaient équipés de protections latérales fixes, ne suivant pas le mouvement du dossier du lit, de sorte que la société B aurait contrevenu à son obligation de résultat de livrer des marchandises en tous points conformes au cahier des charges. La société B qui a contesté les prétentions de la A, a conclu au rejet de la demande et sollicité reconventionnellement la condamnation de la A au paiement du montant de 229.457,19.-EUR correspondant au prix des marchandises livrées et demeuré impayé.

Par jugement du 11 janvier 2012, le tribunal a reçu les demandes en la forme, a dit non fondée la demande de la A, dit fondée la demande de la société B, condamné la A à payer à celle-ci le montant de 229.457,19.-EUR avec les intérêts au taux légal à compter du délai de paiement fixé par chaque facture respective jusqu’à solde, dit non fondée la demande de la A en allocation d’une indemnité de procédure et condamné celle-ci à payer à la société B une indemnité de procédure de 1.000.-EUR. Pour statuer ainsi, le tribunal a d’abord constaté que dans le cadre de la soumission publique, la société B avait remis le 7 octobre 2010 à la A son offre prévoyant la livraison de lits D (BC-430) et qu’avant de passer commande, et après la visite des parties au centre de soins Omega 90 équipés de lits D, et des objections formulées par la A qui estimait que l’articulation des barrières latérales des lits inspectés présentait trop de jeu, la société B avait proposé à la A des lits D de nouvelle génération plus stables et lui avait envoyé ainsi qu’à son architecte (E) les plans/photos et descriptifs techniques desdits lits.

Les juges de première instance ont retenu que les caractéristiques des lits de nouvelle génération ressortaient clairement des plans et photos fournis et permettaient de constater que le caisson entourant le lit était fixe et que les barrières latérales fixées sur le caisson étaient, certes, escamotables, mais n’avaient pas vocation à suivre le mouvement du dossier du lit ; que la A avait néanmoins passé commande le 15 novembre 2010 pour lesdits lits sans formuler d’observation particulière et que les lits livrés en mars 2011 par la société B correspondaient en tous points à la commande.

Le tribunal a en outre relevé que la référence générale faite, par la A dans son courrier du 17 novembre 2010 à l’adresse de la société B, aux spécifications techniques du cahier des charges du bordereau de soumission, était insuffisante pour engager la responsabilité de cette dernière. Face à la multitude de conditions techniques à respecter contenues dans le cahier des charges, il aurait appartenu à la A, si elle estimait à ce point primordiale la présence de barrières latérales pouvant suivre le mouvement du dossier du lit, de se renseigner sur cette question, ce qu’elle n’avait pas fait, la A et son architecte ayant décliné la proposition de la société B d’aller visiter l’usine fabriquant les lits en question.

Considérant finalement que les pièces versées en cause ne permettaient pas d’établir un manquement dans le chef de la société B, le tribunal a écarté les offres de preuve formulées par cette dernière pour étayer ses prétentions, pour être superfétatoires et débouté la A de l’intégralité de sa demande, Il a encore déclaré fondée la demande reconventionnelle de la société B, sa créance étant dûment établie par des factures versées en cause et son quantum n’étant pas autrement remis en cause par la A.

Par exploit d’huissier du 19 avril 2012, la A a régulièrement relevé appel du jugement du 11 janvier 2012, lui signifié le 22 mars 2012. L’appelante réitère sa version des faits développée en première instance et reproche à l’intimée d’avoir violé la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics qui est une loi d’ordre public. Elle donne à considérer que le bordereau de soumission fixe les conditions du marché, qu’il prévoit notamment pour les lits médicalisés à fournir « teleskopierbare klappbare Seitensicherungen zweigeteilt aus Leichtmetallprofilen in die Liegefläche integriert gemäss neuester Norm mit zentraler Öffnung für die bleibende Mobilität des Patienten; mit optionalen zusätzlichen zentralen Einsteckscheiben bei Bedarf.

Die lichte Höhe der Seitenteile des Pflegebettes folgt bei Verstellung dem Bewegungsablauf der Liegefläche. Die absolute Sicherungshöhe in Bezug auf die Liegefläche verringert sich also nicht während dem Bewegungsablauf der Rückenlehne bzw. des Fussteils. ». Elle fait encore valoir que par contrat parfait entre parties du 17 novembre 2010, la société B s’est engagée à livrer des lits conformes aux prescriptions énumérées de manière précise et détaillée dans le cahier des charges du bordereau de la soumission publique. L’appelante invoque un rapport d’expertise unilatérale F pour soutenir qu’en livrant du matériel non conforme, l’intimée a violé les dispositions des articles 1603 et suivants du Code civil.

Elle fait encore plaider que les soumissionnaires ne peuvent unilatéralement apporter de changements ou modifications à un contrat de marché public au risque de remettre en cause le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires. Elle critique le tribunal pour avoir rejeté sa demande visant à obtenir le remplacement des lits non conformes livrés et considère qu’il aurait appartenu à l’intimée, pour s’exonérer de l’obligation de résultat de livrer des lits conformes en tous points au bordereau de soumission, de rapporter un fait ou une faute dans son chef revêtant les caractéristiques de la force majeure.

L’intimée devrait dès lors procéder au remplacement des lits non conformes en vertu de l’article 1134 du Code civil et de l’article 1.5.6. des clauses contractuelles du bordereau de soumission, de sorte que le jugement entrepris est à reformer en ce sens. L’intimée conteste avoir violé la loi sur les marchés publics. Elle estime que le matériel livré est en tous points conforme à la confirmation de commande du 15 novembre 2010 et rappelle que la A a souhaité passer commande de la nouvelle génération de lits D. En tant qu’adjudicataire, elle aurait été contrainte de modifier son offre à la demande du pouvoir adjudicateur, la A.

Dans ce contexte, elle se prévaut de la page de garde du dossier de soumission déposée par elle et qui, munie du tampon, de la signature du Directeur technique de la A et datée au 15 novembre 2010, lui a été retournée, annexée à un courrier du même jour, signé par les responsables de la A dans lequel ceux-ci, revenant à la visite au centre Omega 90, expriment le souhait de commander des lits D de nouvelle génération. Elle donne à considérer que cette commande a été passée en connaissance de cause par la A au vu des spécifications techniques, des photos et des plans dont elle disposait depuis le 25 octobre 2010, respectivement le 3 novembre 2010.

Elle estime que la confirmation de commande du 15 novembre 2010 vaut consentement des parties sur la chose et le prix et que la A a, par ce fait, renoncé à certains critères du cahier des charges de la soumission publique, notamment la fonctionnalité des barrières latérales de protection qui, selon le cahier des charges, devaient suivre le mouvement du sommier du lit et que le courrier de la A du

17 novembre 2010 qui est postérieur à la commande effective est sans incidence sur celle-ci. A titre subsidiaire, elle fait plaider que l’appelante est actuellement forclose à invoquer un quelconque vice de conformité, étant donné qu’elle a réceptionné les lits litigieux le 15 mars 2011 sans formuler aucune réclamation. Elle souligne que la différence de structure des barres de protection latérales entre les lits initialement proposés et ceux commandés et livrés, qu’elle qualifie de vice apparent, était visible à la livraison et invoque une attestation testimoniale de G, projet manager de la société B, ainsi qu’une prise de position écrite de H de l’entreprise D, tous deux présents lors de la livraison des lits. Elle demande à la Cour, à titre très subsidiaire et dans l’hypothèse d’une réformation du jugement entrepris, de convertir la demande de la A en obligation de paiement par équivalent, en considération notamment du fait que cette dernière dispose et utilise les lits depuis leur livraison. Dans ses conclusions subséquentes, la A réfute les arguments de l’intimée, elle renvoie au bon de livraison signé par elle le 15 mars 2011 et à la réserve qu’elle y a formulée « sous réserve de contrôle ». Elle relate les circonstances dans lesquelles la livraison des lits a eu lieu la veille de l’ouverture du C et au fait que la différence dans la fonctionnalité des protections latérales des lits n’était pas décelable au premier coup d’œil, mais seulement lors de leur utilisation. Elle renvoie, à l’appui de son argumentation, aux réunions et courriers ultérieurement échangés entre parties dans ce contexte. Discussion : Il est constant en cause que la A a lancé une procédure de soumission publique pour l’acquisition de mobilier hospitalier dans le cadre de la construction d’un centre intégré pour personnes âgées et que la société B s’est vue attribuer l’exécution du marché au motif que son offre sur 414.907,35.- EUR était conforme et économiquement la plus avantageuse.

Il est également acquis en cause, qu’avant même la conclusion du contrat avec l’adjudicataire, (soit dans le délai se situant entre le 25 octobre 2010 et le 15 novembre 2010) les parties au litige se sont rendues au Centre de soins Omega 90 pour y prendre inspection des lits médicalisés D, proposés par l’adjudicataire, et que face aux objections de la A quant au jeu dans les articulations des protections latérales des lits inspectés et à leur défaut de stabilité, la société B a proposé la livraison de lits D d’une nouvelle génération, comportant des améliorations quant aux points relevés par la A. Il ressort des pièces versées qu’elle a fait parvenir à l’appelante et à son architecte (bureau d’architectes E) par fax des 25 octobre et 3 novembre 2010 des plans et des photos, respectivement les détails techniques des nouveaux lits proposés. (pièces 2, 34, 35, farde I de l’intimée) Si la A conteste avoir commandé des lits avec des spécifications techniques autres que celles renseignées dans le bordereau de soumission et reproche au soumissionnaire de ne pas avoir respecté les conditions du marché et d’avoir ainsi violé la loi sur les marchés publics, ses prétentions sont cependant contredites par les pièces versées au dossier. Il ressort en effet des termes non équivoques de son courrier du

15 novembre 2010 à l’adresse de la société B, que la A a, après s’être référée à la soumission publique du 7 octobre 2010 chargé la société B de l’exécution des travaux et fournitures référencés dans son offre. Elle ajoute dans la seconde partie de son courrier ce qui suit : « Lors d’une visite du centre de soins palliatifs auprès de Omega 90, à Luxembourg/Hamm, en présence de la direction du HPPA, nous avons su voir un lit D Care d’une génération de construction précédente. Or, vous nous avez confirmé que les protections latérales escamotables des lits de la nouvelle génération auraient une précision de construction plus élevée (moins de jeu dans les articulations des protections ouvertes) et que les touches de manœuvre des protections latérales ne seraient plus saillantes, mais intégrés dans les montants verticaux des protections. ». Ce courrier est à interpréter, tel que l’a d’ailleurs retenu à bon droit la juridiction de première instance, comme une commande de la part de la A en vue d’obtenir la livraison des lits D de nouvelle génération en lieu et place des lits initialement proposés dans l’offre. Force est de constater que ce courrier a été suivi le même jour d’une confirmation de commande de la société B, qui a reçu l’accord de la direction de la A comme en témoigne la signature de son directeur technique apposée le jour même (15 novembre 2010) sur les deux pages de la confirmation de commande.

Le constat s’impose par ailleurs au vu des éléments soumis à la Cour et tel que l’ont d’ailleurs à juste titre retenu les juges de première instance, que la A a passé commande des lits de nouvelle génération en connaissance de cause et sans formuler la moindre observation, tant elle-même que son architecte ayant pu constater, de par les photos, les plans et les données techniques mis à leur disposition par la société B, les divergences techniques existant au niveau de l’amovibilité des protections latérales des lits entre les lits initialement proposés et les lits de la nouvelle génération.

L’appelante invoque un courrier du 17 novembre 2010 qu’elle a adressé à la société B et notamment la réserve y formulée « Pour le contenu des spécifications techniques et du descriptif des lits (modèle de base :111 lits) toutefois le texte du cahier des charges contractuel de la soumission publique reste de vigueur et prime sur le texte de la confirmation de la commande » pour soutenir que l’intimée n’a pas respecté son obligation de livrer des lits en tous points conformes aux prescriptions énumérées au cahier des charges du bordereau de soumission.

Cet argument laisse cependant d’être fondé. La Cour adopte dans ce contexte les motifs exhaustifs et sainement appréciés des juges de première instance Les lits D de nouvelle génération livrés le 15 mars 2011 ayant correspondu en tous points à la commande du 15 novembre 2010, il faut donc d’admettre que la société B a respecté son obligation de délivrance conforme et qu’aucun manquement n’est établi dans son chef. Le moyen de l’appelante tiré de la violation de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics et du règlement grand-ducal du 3 août 2009 est à écarter.

L’accord des parties portant sur la marchandise ayant été parfait dès le 15 novembre 2010, une éventuelle violation desdites dispositions légales et réglementaires invoquées par l’appelante ne saurait en principe affecter la validité du contrat civil d’exécution. L’appelante n’invoque d’ailleurs aucune cause de nullité du contrat, résultant soit des vices du consentement, soit d’une annulation éventuelle de la procédure d’adjudication prononcée par le juge compétent et de ses conséquences éventuelles sur le contrat ayant lié les parties.

Il s’ensuit que l’appel de la A n’est pas fondé sur ce point et le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il l’a déboutée de Sa demande. La A conclut encore, par réformation du jugement entrepris, au débouté de la demande reconventionnelle de la société B. Elle se prévaut du principe de l’exception d’inexécution et estime qu’elle est

en droit de refuser le règlement des factures de l’intimée, tant qu’elle n’a pas reçu livraison des marchandises conformes aux prescriptions du marché. Au regard des développements faits par la Cour dans le cadre de l’examen de la demande principale, c’est à bon droit que le tribunal a dit fondée la demande de la société B. L’appel de la A n’est partant pas non plus fondé sur ce point. L’appelante demande encore à se voir relever de la condamnation prononcée par le tribunal sur base de l’article 240 du NCPC. Cette demande est à rejeter, au vu du fait que le jugement est confirmé et qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de l’intimée l’intégralité des frais qu’elle a dû engager pour assurer sa défense en première instance. Elle sollicite enfin, par réformation du jugement entrepris, l’allocation d’une indemnité de procédure pour la première instance. Ce volet de l’appel est également à rejeter, étant donné qu’elle n’y avait pas droit en tant que partie succombante condamnée aux frais et dépens, disposition confirmée par la Cour d’appel. Sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens. La société B sollicite à son tour l’allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel. Il y a lieu de faire droit à cette demande, qualifiée erronément par l’intimée d’appel incident. Il serait en effet inéquitable de laisser à charge de la société B l’intégralité des frais, non compris dans les dépens, qu’elle a dû exposer pour se défendre en instance d’appel, de sorte qu’il convient de lui allouer sur base de l’article 240 précité, la somme de 1.500 €.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, reçoit l’appel, le dit non fondé, confirme le jugement,

rejette la demande de la A basée sur l’article 240 du NCPC, la condamne à payer à la société à responsabilité limitée B une indemnité de procédure de 1.500 € et à supporter les frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Romain ADAM, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.