Court allows appeal in client transfer dispute, appoints expert to determine real commercial value.

Arrêt référé

Audience publique du 15 décembre deux mille quatre

Numéro 28445 du rôle.

Composition:

Eliette BAULER, président de chambre; Julien LUCAS, premier conseiller; Marie-Anne STEFFEN, conseiller; Nico EDON, premier avocat général; Daniel SCHROEDER, greffier.

E n t r e :

A), comptable, demeurant à L-(…),

appelant aux termes des exploits des huissiers de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg en date du 4 décembre 2003 et Alex MERTZIG de Diekirch en date du 2 décembre 2003,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

1. Maître Evelyne KORN, en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOC1), anciennement SOC1) S.A., établie et ayant eu son siège social à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit THILL du 4 décembre 2003, comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2. B), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG du 2 décembre 2003, comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg. _________________________________________________________

LA COUR DAPPEL :

Suivant contrat dénommé « Contrat de cession de clientèle » du 23 mars 1998, conclu entre SOC2) d'une part, et SOC1) S.A. et B) d'autre part, il est convenu que SOC2) cède avec effet au 1er avril 1998 à SOC1) S.A., « les clients et contrats y afférents, tels que énumérés par la liste en annexe I ».

« A partir du 1er avril 1998, SOC1) S.A. assumera exclusivement … les relations avec les(dits) clients … et sera titulaire des droits et assumera exclusivement les obligations découlant des contrats y afférents ».

L’article 2 du contrat règle le prix inhérent à cette « cession des clients et des contrats y afférents », SOC1) S.A. payant d'une part un prix ferme à concurrence d’un montant équivalent à 80 % du chiffre d'affaires annuel relatif aux clients transférés, ce prix étant payable sur sept années.

Aux termes de ce contrat du 23 mars 1998, SOC1) S.A. paie d'autre part à SOC2) deux commissions annuelles s’élevant à respectivement 10 % et 5 % du montant des honoraires facturés par SOC1).

A) et B) sont actionnaires de SOC1) S.A., A) à concurrence de 20 %, B) à concurrence de 80 %.

Au bilan de la société des 31 décembre 1998, 1999 et 2000, l’actif reprend le poste immobilisations incorporelles par les montants respectifs de 11.664.206.- francs, 9.720.172.- francs et 7.776.138.- francs

Au bilan au 31 décembre 2001, tel qu’arrêté au mois de février 2002, les immobilisations incorporelles figurent par le montant de 144.574,08.- euros, le conseil d'administration de l’époque recommandant la distribution du bénéfice de l’ordre de 104.000.- euros ainsi que celle des bénéfices des années antérieures de 58.000.- euros.

Par lettre recommandée du 15 mars 2002, A) résilie avec effet au 15 mai 2002 son contrat de travail le liant en tant qu’employé à SOC1) S.A., cessant ses activités d’employé auprès de la société dès le 15 mars 2002 compte tenu de congés résiduels.

L’assemblée générale extraordinaire de SOC1) S.A. du 28 mars 2002 révoque, contre le gré de A), celui-ci de son mandat d’administrateur, Maître Tom FELGEN étant nommé administrateur en son remplacement.

Le commissaire aux comptes approuve le 12 mars 2002 les comptes annuels préparés avant le départ de A) par le conseil d'administration, et retient que les comptes annuels au 31 décembre 2001 émargeant des bénéfices pour l’exercice 2001 d’un montant de 104.503,05.- euros, sont en concordance avec les pièces lui soumises

Le 23 décembre 2002, partant après la révocation de A) de la société en sa qualité d’administrateur, le même commissaire aux comptes approuve des comptes annuels au 31 décembre 2001 modifiés sous le nouveau conseil d'administration et faisant état d’une perte de 16.448,23.- euros pour le même exercice 2001.

Par courrier adressé le 15 avril 2002 à SOC1) S.A., dans lequel il se prévaut des démissions au 15 mars 2002 de A) et de C) de leurs postes au seing de SOC1) S.A., de ce que depuis lors le cabinet d’avocat B) a luimême « dû consacrer un nombre innombrable d’heures afin de s’occuper des tâches qui en principe étaient effectuées, en sous-traitance par la SOC1)», B) informe celle-ci qu’elle ne se verra plus « confier des tâches administratives dans les dossier de domiciliation de notre cabinet » :

« A partir de maintenant, le cabinet d’avocat B) s’occupera intégralement de l’affaire de domiciliation du Cabinet, tout en vous laissant un délai jusqu'au

31 mai prochain, pour permettre de régulariser la situation de vos employés restants … qui vont être repris par le Cabinet B) », le Cabinet se réservant par ailleurs le droit de réclamer des dommages et intérêts du chef du « comportement inacceptable de ses employés dirigeants de la SOC1), son contractant ».

Par requête du 12 juin 2003, A) sollicite en sa qualité d’actionnaire minoritaire de SOC1) S.A. l’autorisation de pouvoir assigner SOC1) S.A. sur la base de l’article 154 de la loi concernant les sociétés commerciales à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale aux fins de la nomination d’un commissaire avec la mission de vérifier les livres et comptes de la société concernant les exercices 2001 et 2002 telle qu’y détaillée.

Lors d’une assemblée générale extraordinaire du 19 juin 2003 de SOC1) S.A. décidant par 80 % des voix, la dénomination de la société est changée en SOC1) S.A., les bilan et compte de pertes et profits au 31 décembre 2002 sont approuvés, la perte de 182.754,35.- euros est reportée au prochain exercice, il est donné décharge aux administrateurs et au commissaire aux comptes pour l’exercice de leur mandat au 31 décembre 2002, et il est décidé de dissoudre la société avant son terme et de la mettre en liquidation volontaire.

Se prévalant notamment de ces faits, soutenant qu’il vient d’apprendre qu’au mois d’avril 2002 déjà, les responsables de SOC1) S.A. et son actionnaire majoritaire auraient décidé d’arrêter les activités de la société au

31 mai 2002 et de transférer les avoirs, fonds de commerce et le personnel de la société vers l’étude de l’actionnaire majoritaire, que le projet de bilan et du compte de pertes et profits confirment la réalisation de ce transfert du fonds de commerce avec certaines immobilisations corporelles vers l’étude de l’actionnaire majoritaire ensemble une rétrocession de 7/12 des recettes de la société pour l’exercice 2002, soit un montant de 577.672,20.- euros, soutenant qu’il s’est toujours opposé à ce transfert qui aurait eu pour seul but de vider la société de sa substance, affirmant que le fonds de commerce et les immobilisations corporelles ont été cédés à l’étude de l’actionnaire majoritaire pour leur simple valeur au bilan, soit 20 fois en dessous du prix du marché, que compte tenu des recettes lui rétrocédées, l’actionnaire majoritaire aurait gagné plus de 400.000.- euros sur le transfert du fonds de commerce opéré à son profit, qu’il n’aurait pas été nécessaire de céder les avoirs de la société, que subsidiairement il aurait appartenu au conseil d'administration de vendre le fonds de commerce au meilleur prix du marché, faisant valoir finalement que tous ces actes posés en 2002 sont de nature à engager la responsabilité des administrateurs de la société pour mauvaise gestion ou fautes de gestion, et pour complicité avec l’actionnaire majoritaire dans le cadre des abus qui auraient été commis par celui-ci, A) assigne SOC1) S.A. par exploit d'huissier du 13 juin 2003 à comparaître devant le juge des référés auprès du tribunal d'arrondissement de Luxembourg aux fins de voir sur la base de l’article 350 du Nouveau code de procédure civile « nommer un consultant ou un expert comptable avec la mission de se prononcer … sur la valeur réelle (par opposition à valeur comptable) du fonds de commerce et notamment du portefeuille clients de la société SOC1) S.A. au 31 mai 2002, ceci au regard des prix pratiqués par les fiduciaires sur le marché luxembourgeois pour la cession de tels portefeuilles clients en matière de services de domiciliation, de gestion de sociétés et de travaux comptables, en tenant compte du nombre de clients ayant composé le portefeuille clients de ce fonds de commerce à cette date et du chiffre d'affaires annuel produit par ce portefeuille, et en fixant le prix réel du fonds de commerce et de ce portefeuille clients par rapport à d’autres prix récemment pratiqués sur le marché des fiduciaires en matière de transfert de clientèle ».

Par exploit d'huissier du 30 juin 2003, A) assigne B) en intervention afin de voir dire qu’il est tenu d’intervenir et d’assister aux opérations exécutées par le consultant ou l’expert comptable à désigner conformément à l’assignation du 13 juin 2003 et de voir dire que le rapport à intervenir lui sera opposable.

Par exploit d'huissier du 4 décembre 2003 intimant SOC1) S.A. et B), A) interjette régulièrement appel contre l’ordonnance rendue le 27 octobre 2003 par le juge des référés déclarant ses demandes irrecevables.

Sur assignation de A) du 28 janvier 2004 se prévalant notamment de l’ordonnance de référé travail du 22 mai 2003 condamnant SOC1)S.A. à lui payer une provision de 12.980,92.- euros, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg déclare par jugement du 15 mars 2004 SOC1) S.A., anciennement SOC1) S.A., en état de faillite, nommant Maître Evelyne KORN comme curateur.

L’appelant demande que par voie de réformation il soit fait droit à ses demandes.

Le curateur de la faillite SOC1) S.A. conclut au rejet de l’appel.

B) interjette appel incident demandant que par voie de réformation la demande dirigée à son encontre soit déclarée irrecevable.

L’assignation en intervention du 30 juin 2003 est à qualifier de mise en cause, qui constitue une des trois formes que peut revêtir l’intervention forcée, les deux autres étant la demande incidente en garantie et la demande en déclaration de jugement commun.

Contrairement à l’appréciation du premier juge, cette intervention forcée dirigée par le demandeur à l’action intentée le 13 juin 2003 contre B), constitue non une simple demande de déclaration de jugement commun, mais une mise en cause régulière, A) y faisant valoir à l’encontre de B) la même prétention que celle dirigée contre SOC1) S.A., à savoir celle en institution de la mesure d'instruction sollicitée sur la base de l’article 350 du Nouveau code de procédure civile.

Le moyen de l’irrecevabilité déduit de ce que B) aurait dû être assigné moyennant une « assignation en référé principale » est dès lors à rejeter comme étant non fondé (Encyclopédie Dalloz, V° Intervention, numéros 63, 64, 65, édition 1955).

L’appel incident est partant à déclarer non fondé.

B) conclut encore à l’irrecevabilité de la demande basée sur l’article

350 du Nouveau code de procédure civile, motif pris de ce qu’en sa qualité d’associé d’un cinquième des actions de SOC1) S.A. A) ne saurait, en présence du texte de loi spécial de l’article 154 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, recourir à l’article plus général

350 du Nouveau code de procédure civile.

Il est vrai qu’à la demande de A) le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, statuant sur la base de l’article 154 de la loi concernant les sociétés commerciales, nomme par jugement du 19 décembre 2003 Marc MULLER aux fins de voir vérifier les livres et comptes de SOC1) S.A. pour les exercices 2001 et 2002

Le moyen d’irrecevabilité en déduit est cependant à rejeter au seul vu de ce que l’article 154 de la loi sur les sociétés commerciales permet au tribunal d'arrondissement siégeant en matière commerciale de charger un ou plusieurs commissaires de la mission « de vérifier les livres et comptes de la société ».

La mesure sollicitée par A) sur la base de l’article 350 du Nouveau code de procédure civile porte cependant sur une mission différente, allant audelà de la vérification des livres et comptabilité de SOC1) S.A. -confiée par décision du tribunal d'arrondissement de Luxembourg du 19 décembre 2003 au commissaire Marc MULLER- à la détermination de la valeur réelle sur le marché du fonds de commerce respectivement du portefeuille clients de SOC1) S.A..

La mesure instituée par le jugement du 19 décembre 2003 a pour but de voir établir suivant les écritures comptables au 31 mai 2002 la cession du fonds de commerce dont se prévaut A) et la valeur pour laquelle elle a été opérée suivant les écritures comptables, la présente mesure étant sollicitée aux fins de voir établir au 31 mai 2002 la valeur réelle du fonds de commerce cédé.

Finalement, si par convention du 30 mars 2000 conclue entre les deux actionnaires A) (20 %) et B) (80 %) de SOC1) S.A., il est retenu que « les 2 actionnaires conviennent, qu’en cas de litige, un arbitrage, d’après le Code de Procédure Civile, les départagera », l’incompétence en découlant à l’égard des tribunaux ordinaires ne s’étend pas au juge des référés (Encyclopédie Dalloz, V°, Clause compromissoire, n° 35, édition 1955).

Le moyen d’irrecevabilité de la demande déduit par B) de la clause compromissoire de la convention du 30 mars 2000 est par conséquent non fondé.

Contrairement encore à l’affirmation de B), la demande introduite devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg sur la base de l’article

154 de la loi modifiée concernant les sociétés commerciales n’introduit pas un procès au fond, dans lequel les droits respectifs des parties seraient toisés au fond.

La demande basée sur l’article 154 précité tend uniquement à l’institution de la mesure d'investigation y sollicitée, sans cependant que les juges du fond ne soient saisis d’une demande de A) visant à voir constater un droit au fond ou à retenir la responsabilité de l’une des parties.

Il est vrai que le jugement du 19 décembre 2003 rendu sur la base de l’article 154 de la loi concernant les sociétés commerciales charge Marc MULLER pour ce qui concerne l’exercice 2002 entre autres de « déterminer sur base des bilan et compte de profits et pertes de la société pour l’année 2002 …, et sur toutes autres pièces comptables de la société, et en tenant compte des amortissements, la valeur exacte du fonds de commerce (immobilisations incorporelles) et des immobilisations corporelles au 31 mai 2002, d’analyser comment ces immobilisations ont été sorties des livres de la société pendant l’exercice social 2002, sur base de quelles pièces, conventions ou contrats, et à quels prix ou valeurs ».

Il n’en reste pas moins que ladite mission de la détermination de la valeur exacte au 31 mai 2002 du fonds de commerce sur base des documents comptables de la société ordonnée par le tribunal d'arrondissement n’englobe pas la détermination au 31 mai 2002 de la valeur réelle dudit fonds de commerce sur le marché faisant l’objet de la demande basée sur l’article 350 du Nouveau code de procédure civile.

B) s’oppose à la demande, contestant pour l’essentiel qu’au 31 mai 2002 SOC1) S.A. ait été propriétaire d’un fonds de commerce et qu’elle ait été propriétaire de la clientèle constituée par les sociétés domiciliées au cabinet B).

Ainsi, les contrats de domiciliation conclus par SOC1) S.A. auraient en 2000 été remplacés par de nouveaux contrats de domiciliation conclus avec le cabinet B).

Or, le seul fait que le bilan arrêté au 31 décembre 2001 renseigne des immobilisations incorporelles (fonds de commerce) par un montant de

144.574,08.- euros alors que le bilan arrêté au 31 décembre 2002 ne mentionne plus aucun montant de ce même chef, suffit à conférer un degré de plausibilité suffisant à l’affirmation de A) selon laquelle le fonds de commerce ou le portefeuille clients ont été cédés non, tel que l’affirme B) au cours de l’exercice 2000, lors duquel A) y aurait dès lors conféré son accord, mais en 2002 contre la volonté de l’actionnaire minoritaire.

Le caractère plausible des faits dont se prévaut A) n’est pas énervé par les argumentations développées par B) dans sa note de plaidoiries du 8 novembre 2004 et qui seront à examiner dans le cadre de l’éventuel litige au fond dont seront le cas échéant saisis les juges du fond au vu du résultat de la mesure d'instruction sollicitée par A).

Ainsi, et entre autres, l’assertion de B) qu’en 2002 SOC1) S.A. n’était pas propriétaire d’un fonds de commerce constitué par un portefeuille de sociétés domiciliées, étant donné notamment que depuis la loi de 1999 elle ne pouvait plus exercer des activités de domiciliataire, se heurte à priori aux pièces comptables de 2001 reprenant encore la valeur du fonds de commerce.

Si, tel que l’affirme B) encore pour s’opposer à la demande sur base de l’article 350 du Nouveau code de procédure civile, « le fait que le poste fonds de commerce ait été sorti du bilan n’est pas … la preuve d’une cession de clientèle en 2002 », cette circonstance n’enlève rien au caractère plausible de la prétention de A) qu’il a été cédé en 2002.

Le fait encore que des contrats de domiciliation ont pu être conclus directement par le cabinet B) ne permet pas d’exclure que SOC1) S.A. ait, à la date du 31 mai 2002, également encore été propriétaire d’un portefeuille clients et d’un fonds de commerce.

De même, en faisant droit à la mesure sollicitée par A) sur la base de l’article 350 du Nouveau code de procédure civile, le juge des référés ne s’exprime notamment pas quant à la question litigieuse de savoir si la cession de clientèle dont se prévaut A) est intervenue en date du 31 mai 2002, retenant uniquement que les écritures comptables précitées de 2001 et de 2002 ne permettent pas de l’exclure.

La mission que A) demande de voir soumettre à l’expert ne charge finalement pas celui-ci de toiser des questions juridiques.

Ainsi, l’expert pourra, le cas échéant, sur la base des investigations matérielles effectuées dans le cadre de la mission instituée sur la base de l’article 154 de la loi concernant les sociétés commerciales déterminer les différents éléments concrets -notamment opérations de domiciliationcomposant le fonds de commerce ou le portefeuille clients litigieux à la date du 31 mai 2002, sans pour autant notamment s’exprimer quant au fonds de commerce sous sa conception juridique.

Il découle de l’ensemble des considérations ci avant que les éléments au dossier permettent de retenir qu’il n’est pas à priori à exclure que des faits que A) veut voir établir moyennant la mesure d'instruction d’instruction sollicitée sur la base de l’article 350 du Nouveau code de procédure civile, et qui diffère entre autres par son objet de celle instituée sur la base de l’article 154 de la loi concernant les sociétés commerciales, puisse dépendre la solution d’un éventuel procès futur au fond entre parties, litige portant le cas échéant sur la question des responsabilités pouvant être encourues par les responsables de SOC1) S.A., respectivement de l’actionnaire majoritaire, pour mauvaise gestion de la société, ou pour transfert du fonds de commerce vers l’étude de l’actionnaire majoritaire sans paiement d’un prix équivalant à sa valeur réelle.

On ne saurait, au vu des éléments au dossier, d'ores et déjà retenir que lesdites prétentions de A) seraient manifestement mal fondées, voire irrecevables.

Il y a partant motif légitime au sens de l’article 350 du Nouveau code de procédure civile.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande subsidiaire de B) visant à la modification de la mission d’expertise telle que sollicitée par A).

En effet, ces modifications sont pour partie comprises dans la mission sollicitée par ce dernier, et ne rentrent en ses autres points pas dans la mission ayant pour objet la détermination de la valeur réelle, au 31 mai 2002, du fonds de commerce et du portefeuille clients au regard des prix pratiqués sur le marché luxembourgeois.

B) s’oppose à la nomination de Marc MULLER comme expert, sans cependant autrement motiver sa position.

Marc MULLER étant déjà chargé des missions lui confiées sur la base de l’article 154 de la loi concernant les sociétés commerciales, il y a lieu de le désigner également comme expert concernant cette expertise.

B) étant au vu du sort de l'appel à condamner à l'intégralité des frais et dépens de l'instance, sa demande formée pour cette procédure sur la base de l'article 240 du Nouveau code de procédure civile est à déclarer non fondée.

Par ces motifs,

la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé, statuant contradictoirement, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

reçoit l’appel principal ainsi que l’appel incident de B), dit l’appel incident non fondé,

dit non fondés les moyens d’irrecevabilité opposés par B) à la demande, dit l’appel principal fondé,

réformant,

reçoit la demande sur la base de l’article 350 du Nouveau code de procédure civile,

au principal, renvoie les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par provision,

nomme expert Marc MULLER demeurant L-1882 Luxembourg, 3A, rue Guillaume KROLL, avec la mission de concilier les parties, sinon dans un rapport écrit, motivé et détaillé de :

se prononcer sur la valeur réelle (par opposition à valeur comptable) du fonds de commerce et notamment du portefeuille clients de la société SOC1) S.A. au 31 mai 2002, ceci au regard des prix pratiqués par les fiduciaires sur le marché luxembourgeois pour la cession de tels portefeuilles clients en matière de services de domiciliation, de gestion de sociétés et de travaux comptables, en tenant compte du nombre de clients ayant composé le portefeuille clients de ce fonds de commerce à cette date et du chiffre d'affaires annuel produit par ce portefeuille, et en fixant le prix réel du fonds de commerce et de ce portefeuille clients par rapport à d’autres prix récemment pratiqués sur le marché des fiduciaires en matière de transfert de clientèle,

dit que l’expert pourra dans l’accomplissement de sa mission s’entourer de tous renseignement utiles et même entendre de tierces personnes, ordonne à A) de consigner au plus tard le 10 janvier 2005 la somme de 1.000.- euros à titre de provision à faire valoir sur la rémunération de l’expert à la Caisse des Consignations, et d’en justifier au greffe de la Cour, dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, l’expert devra en avertir le greffe de la Cour, dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 18 mars 2005 au plus tard,

dit non fondée la demande de B) en obtention d’une indemnité de procédure,

condamne B) aux frais et dépens des deux instances.