Court allows appeal against bank's margin fees, awarding damages for alleged unfair exchange rate practices.

Arrêt commercial

Audience publique du dix décembre deux mille quatorze

Numéro 35045 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 6 juillet 2009,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL, comparant par Maître Jean WELTER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Statuant sur l’appel interjeté par A (ci-après A) contre une décision rendue le 7 mai 2009 par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, qui a rejeté sa demande en paiement dirigée contre la banque et l’a condamné à payer à la société anonyme B une indemnité de procédure de 2.000 €, la Cour d’appel a, par un arrêt du 21 mars 2012, ordonné une expertise et commis pour y procéder M. C.

A a relevé à l’appui de son appel qu’à l’occasion de 42 opérations de change à terme effectuées par la banque, entre le 6 janvier et le 3 septembre 1998, l’intimée aurait prélevé une commission de marge variable, d’une opération à l’autre, se situant entre 10 et 100 points supplémentaires, rajoutée à la commission de change normale, ce qu’elle n’aurait pas été en droit de faire.

L’appelant a en outre critiqué les juges de première instance d’avoir considéré qu’il restait en défaut d’expliquer pour quel motif une opération destinée à solder une position de change à terme conclue et exécutée le jour d’échéance de la première opération se verrait appliquer le taux traité sur le marché deux jours avant cette échéance et que les taux appliqués par la banque au titre des différentes opérations de change critiquées se trouvaient compris dans la fourchette des taux réalisés sur le marché aux dates en question.

La Cour, dans l’arrêt précité, a, par réformation, fait droit à l’offre de preuve par expertise formulée par A.

L’expert avait pour mission de « déterminer les montants de la commission dite « de marge » que la banque a prélevée sur toutes les

42 opérations de change à terme portant sur la période du 6 janvier 1998 au 3 septembre 1998 ; de vérifier si les opérations de change à terme plus amplement spécifiées dans dans l’acte introductif d’instance ont été traitées aux dates telles que prévues par les usages régissant le marché des devises, et plus particulièrement de déterminer si une opération « position de clôture » est traitée en considération de la date d’échéance = date de valeur, le dénouement de l’opération se faisant deux jours au préalable, ou si l’opération « position de clôture » est traitée en considération de la date d’échéance = date de dénouement convenue entre parties, la date de valeur se situant deux jours après l’échéance.

L’expert devait en outre « vérifier si les opérations des 20 février 1998 et 14 mai 1998 ont été correctement exécutées, et déterminer le préjudice qui en est résulté pour A ».

L’expert C a déposé le 7 novembre 2012 son rapport non daté.

L’appelant conclut à l’entérinement du rapport d’expertise et sollicite, par réformation, la condamnation de la banque à lui payer la somme de

USD 2.458.590, avec les intérêts au taux légal à partir du jour des faits, sinon de la demande en justice jusqu’à solde et à convertir en euros au cours du change au jour des faits.

Soutenant que l’expert se serait basé sur des documents et des renseignements recueillis auprès de la partie appelante qui ne lui auraient pas été communiqués avant la rédaction du rapport, et qu’en outre, il semblerait que le rapport signé par l’expert ait été rédigé, en partie du moins, par de tierces personnes, la banque conclut à l’annulation du rapport d’expertise.

Il convient de relever que le principe du contradictoire prévu aux articles 63 et suivants du NCPC s’applique à toutes les procédures de preuve et en particulier, aux mesures d’instruction exécutées par un technicien.

En outre, et en application de l’article 65 du NCPC, le juge doit en toutes circonstances faire observer lui-même le principe de la contradiction. Le caractère strictement technique des opérations de l’expert, comme en l’espèce, ne saurait justifier une entorse à ce principe fondamental.

En matière d’expertise, ce principe implique notamment que celle-ci soit diligentée en présence des parties ou de leurs représentants, préalablement convoqués en temps utile, que les parties puissent obtenir communication de tous documents ou être informées de tous éléments servant à établir l’avis de l’expert, qu’elles aient la possibilité de présenter leurs observations et leurs pièces tout au long de l’expertise, qu’elles soient destinataires du rapport d’expertise et de ses annexes et qu’elles puissent discuter et contester l’avis de l’expert (Cour de Cassation, Bulletin d’Information de la Cour de Cassation, Hors série : Rencontre Université-Cour de Cassation- 23 janvier 2004, L’expertise judiciaire et les autres expertises au regard du principe de la contradiction par Tony Moussa ).

La violation du principe du contradictoire constitue, en principe, une irrégularité de forme qui n’entache l’expertise de nullité que si l’irrégularité, même substantielle, a effectivement nui aux intérêts de celui qui s’en prévaut et lui a causé un grief concret dont il rapporte la preuve (Cour d’appel, 28 mai 2003, n°23996 du rôle, 15 janvier 2014, n° 35825 du rôle).

L’absence de communication à une partie d’informations complémentaires adressées par une autre partie à l’expert qui en a tenu compte dans son rapport constitue l’inobservation d’une formalité substantielle, sanctionnée par une nullité pour vice de forme qui ne peut être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité (Cour de Cassation française, 1ère chambre civile, 30 avril 2014, n° 13-13.579 du pourvoi).

La Cour se rallie aux conclusions de A pour retenir que la banque n’a pas précisé sur quelles pièces prétendument non communiquées, l’expert se serait basé. Elle reste en outre en défaut de justifier d’un préjudice que lui aurait causé cette prétendue irrégularité.

L’affirmation de la banque consistant à dire que le rapport « signé par l’expert semble bien avoir été rédigé, en partie du moins, par de tierces personnes », n’est pas non plus établie, de sorte qu’elle reste à l’état de pure allégation.

Le moyen de nullité du rapport d’expertise est dès lors à rejeter.

La banque conclut encore au rejet des conclusions de Maître Alain Gross du 8 avril 2013 au motif que ces conclusions auraient été signées par une personne inconnue et que la signature serait illisible.

Cette demande n’est pas fondée, dès lors qu’il résulte de la farde de procédure déposée par le mandataire de l’appelant et notamment d’un transmis du 8 avril 2013 que les conclusions litigieuses ont été signées par un avocat, membre du cabinet d’avocats de Maître Alain Gross.

Quant au fond et concernant la commission supplémentaire prétendument retenue par la banque, dans le cadre de la réalisation des

42 opérations de change à terme entre le 6 janvier et le 3 septembre 1998, l’intimée conteste avoir prélevé un quelconque montant en sa faveur. Elle conteste en outre avoir « majoré » les cours d’une marge quelconque à son profit. L’appelant n’aurait pas rapporté la preuve d’une faute commise par la banque, ni d’une perte par lui prétendument subie.

Force est de constater que dans son arrêt du 21 mars 2012, la Cour a d’ores et déjà expressément relevé qu’ « il est vrai que A reste en défaut d’identifier plus amplement dans son acte introductif d’instance et dans son offre de preuve par expertise les 42 opérations de change à terme sur lesquelles auraient été prélevées des commissions, non justifiées dites de « marge » et constaté « qu’il ressort cependant de l’avis de la CSSF du 9 octobre 2000, établi en rapport avec l’ordre de A du 27 août 1998, qu’aucune trace n’a été trouvée dans le dossier (soumis à la CSSF) de l’accord marqué par Monsieur A à cette pratique, non plus d’ailleurs du fait que cette rémunération supplémentaire ait été simplement portée à sa connaissance ».

Elle a encore retenu que « dans cet avis, la CSSF a précisé que cette remarque vaut tant pour cette opération spécifique que pour l’ensemble des opérations à terme précédemment exécutées pour le compte de Monsieur A ».

La Cour en a conclu « que l’accord de A a fait défaut quant au prélèvement d’une quelconque commission dite « de marge » en rapport avec les 42 opérations litigieuses se situant dans la période du 6 janvier 1998 au 3 septembre 1998 ».

La Cour a, en outre, dans l’arrêt susdit fait état d’un arrêt de la même Cour du 30 novembre 2005 rendu dans un litige opposant les mêmes parties dans le cadre d’une action en responsabilité contractuelle introduite par A contre la banque pour constater que « s’y trouve énoncé

- ensemble l’avis de la CSSF du 9 octobre 2000 -le principe de la nécessité de l’accord du client quant à l’application des commissions supplémentaires dites « de marge ».

Elle a, au vu de ces considérations, institué une expertise afin de déterminer le montant de la commission « dite de marge » prélevée par la banque durant la période du 6 janvier 1998 au 3 septembre 1998.

Dans l’arrêt du 21 mars 2012, la Cour a par conséquent retenu sur base des documents et d’un arrêt du 30 novembre 2005, d’une part, que la banque a prélevé une commission dite de « marge » sur les opérations de change à terme litigieuses, et, d’autre part, que l’accord marqué par A, à cette pratique, faisait défaut en l’occurrence.

La Cour, statuant en continuation de l’arrêt du 21 mars 2012 est liée par cette décision de sorte que les développements de l’intimée contraires à ce qui a déjà été décidé ne sont plus à analyser.

Quant au mérite du rapport d’expertise :

La Cour tient d’emblée à préciser qu’aux termes de l’article du 446 NCPC, elle n’est pas liée par les constatations ou les conclusions de l’expert. Les parties peuvent donc discuter, critiquer ou justifier les rapports d’expertise. La liberté du juge est entière ; il peut apprécier l’avis donné par l’expert, puiser dans le rapport les renseignements qu’il estime utiles, voire des éléments qui n’ont pas paru déterminants pour l’expert mais qui le sont pour lui, adopter certaines conclusions et en rejeter d’autres. (Rép. de procédure civile, Dalloz, verbo Mesures d’instruction confiées à un technicien, n° 595).

Les juges ne doivent toutefois s’écarter de l’avis des experts judiciaires qu’avec une grande prudence et lorsqu’ils ont de justes motifs d’admettre que les experts judiciaires se sont trompés, ou lorsque l’erreur de ceux-ci résulte dès à présent, soit du rapport, soit d’autres éléments acquis en cause.

En l’occurrence, l’expert a relevé que 42 opérations ont été effectuées entre le 6 janvier 1998 et le 3 septembre 1998. Pour évaluer le quantum de la commission dite « de marge » prélevée par la banque, l’expert s’est basé sur le contenu de différentes conclusions de l’avocat de l’intimée, sur un courrier adressé le 22 février 2009 par la CSSF à la banque, et sur trois courriers des 7 avril 1999, 20 juillet 1999 et 22 mai 2000 adressés par la banque à la CSSF.

Sur les « ordres de change » relatifs aux sept opérations effectuées les 6 janvier (deux opérations), 27 mars, 6 avril, 7 avril, 19 juin, et 30 juin 1998 (voir p. 8 -12 du rapport de l’expert C), l’expert a noté une différence entre la rubrique « cours » et la rubrique « référence Customer Desk ».

Pour 25 autres opérations, l’expert a noté que le document « ordre de change », n’établit qu’un seul cours, sans aucun autre détail, celui repris sur la confirmation éditée par la banque.

Pour les 10 opérations restantes, aucun document « ordre de change » ne fut communiqué à l’expert.

Au regard, d’une part, des documents qui lui ont été communiqués et des pratiques constatées, par expérience, sur ce marché et, d’autre part, des constatations faites par la banque elle-même qui dit « que la marge observée sur ce marché se situe en règle générale entre 10 et 100 points de base », l’expert a retenu que la banque a prélevé, sur chaque opération effectuée pour le compte de l’appelant entre le 6 janvier 1998 et le 3 septembre 1998 une commission égale à 12 points de base.

Le préjudice subi par l’appelant a partant été évalué par l’expert à 702.500.000 $ x 0,0012 = USD 843.000.

Concernant les développements et calculs de l’expert au sujet du quantum du préjudice subi par l’appelant en rapport avec lesdites commissions « dite de marge », la Cour constate que la banque se borne à relever que l’appelant n’aurait pas subi de préjudice et que de son côté l’expert « n’apporterait aucun argument valable ».

Il ne ressort toutefois d’aucun élément du dossier ni des conclusions de l’intimée que l’expert judiciaire aurait fait une erreur d’appréciation ou de calcul dans la détermination du montant de la commission dite « de marge » que la Banque a prélevée sur les 42 opérations portant sur la période du 6 janvier 1998 au 3 septembre 1998.

La Cour entérine partant les conclusions de l’expert sur ce point.

L’expert C avait ensuite pour mission de déterminer si les opérations de change à terme plus amplement spécifiées dans l’assignation introductive d’instance avaient été traitées aux dates telles que prévues par les usages régissant le marché des devises.

En référence au «Code of Conduct» de l’association cambiste internationale et selon les usages universellement appliqués par le marché des changes, l’expert précise que la banque se doit de clôturer une opération de change à terme 2 jours ouvrés avant sa date d’échéance.

L’intimée, pour rejeter la thèse de l’expert, se réfère à l’accord des parties pour soutenir que la transaction que la banque était chargée d’exécuter devait être clôturée à la date décidée par les parties et non pas deux jours ouvrables plus tôt. Ce moyen est à rejeter au vu des développements faits ci-dessus quant à l’absence d’accord des parties.

Les opérations de change concernées sont celles effectuées en date des 23 juillet et 6 août 1998.

Concernant celle du 23 juillet 1998, l’expert relève que l’appelant a procédé à la vente de USD 16.000.000 contre l’achat de JPY au cours de 141,51 JPY (yens japonais) par dollar, la date d’échéance étant le lundi 10 août 1998.

Il constate que cette date a été respectée par la banque et que l’opération a été clôturée le vendredi 6 août 1998 au cours de 146,65 JPY par dollar. Selon l’expert, cependant, ce cours de 146,65 JPY par dollar n’a jamais été atteint le jour de la clôture de l’opération, étant donné que le cours le plus élevé atteint ce jour-là était de 145,62 JPY par dollar. L’expert en conclut que l’opération s’est soldée par une perte de 146,65 – 141,51 soit de 5,14 JPY, ce qui représente pour cette opération une perte par le client d’un montant de 16.000.000 x 5,14 = 82.240.000 JPY.

L’intimée ne conteste pas le calcul de l’expert relatif à ladite opération. Dans la mesure où elle ne conteste pas non plus le quantum de la perte enregistrée par l’appelant sur cette opération, il y a lieu d’entériner les conclusions de l’expert en ce qu’il retient que le préjudice subi par A, réévalué le 3 octobre 2012, au cours de change USD/JPY de 78,53, en rapport avec l’opération du 6 août 1998, est de JPY 82.240.000 : 78,53 = USD 1.047.243.

Quant à l’opération du 6 août 1998, l’expert note que l’appelant a vendu à la banque USD 16.000.000 contre l’achat de JPY au cours de 144,36 JPY par dollar, la date d’échéance étant le lundi 24 août 1998. L’expert relève ensuite sur base des pièces lui soumises que le 24 août 1998, la banque confirme à son client l’opération inverse, à savoir, la vente à l’appelant de USD 16.000.000 en valeur 24 août 1998 au cours de JPY 144,35 par dollar. Il en conclut que le bénéfice réalisé par l’appelant sur cette opération de JPY 160.000 / 78,53 = USD 2.037.

L’appelant n’a dès lors pas subi de préjudice sur cette opération.

L’expert devait enfin vérifier si les opérations des 20 février et 14 mai 1998 ont été correctement exécutées.

L’intimée se limite à relever que l’opération du 20 février 1998 aurait été exécutée telle qu’il avait été convenu entre parties et conteste tout préjudice dans le chef de l’appelant. Les deux ordres de change du 14 mars 1998 portant l’un sur USD 6.000.000 et l’autre sur USD 4.000.000 seraient également réguliers. Les cours de change auraient différé légèrement de l’une à l’autre opération, mais cette différence de cours n’aurait causé aucun préjudice à l’appelant.

Il résulte du rapport de l’expert C que le 20 février 1998, l’appelant a acheté JPY 372.700.000 contre USD 2.934.645,67, au cours de JPY

127 par dollar. La date d’échéance de l’opération était le 10 mars 1998.

L’expert conclut, sur base des documents lui soumis, que cette opération a été correctement exécutée.

Quant à l’opération du 14 mai 1998, l’expert constate qu’à cette date, l’appelant a vendu USD 10.000.000 contre JPY, la date d’échéance étant le 28 mai 1998.

Cette opération a été réalisée en deux fois : un premier montant de USD 6.000.000 a été vendu au cours de JPY 133,63 par dollar, et la contre-valeur en JPY était de 801.780.000. Les USD 4.000.000 restants ont été vendus au cours de 133,55 par dollar, la contre-valeur en JPY étant de 534.200.000.

Il y a lieu de rappeler qu’en application du « Code of Conduct » de l’Association cambiste internationale et selon les usages universellement appliqués par le marché des changes, la banque se devait de clôturer une opération de change à terme 2 jours ouvrés avant sa date d’échéance.

L’expert écrit ne pas avoir trouvé dans le dossier lui soumis les confirmations des clôtures à l’échéance du 28 mai 1998 pour les deux opérations en question.

Selon l’expert, les cours atteints lors de la journée du 26 mai 1998, date à laquelle l’opération aurait dû être clôturée, pour la parité JPY/USD se situaient entre 136,90 et 138,02.

L’expert en conclut que le client a subi une perte de 5,17 JPY par dollar, soit un total de USD 10.000.000 x 5,17 = 51.700.000 JPY.

Le cours USD/ JPY ayant été de 78,53 au 3 octobre 2012, l’expert évalue la perte subie par l’appelant à USD 658.347.

Dans la mesure où les conclusions de l’expert relatives aux opérations de change à terme des 20 février 1998 et 14 mai 1998 et l’évaluation du préjudice fixé en application du cours de change du 3 octobre 2002 ne sont pas critiquées par l’intimée, il y a encore lieu d’entériner les conclusions de l’expert sur ce point.

Il résulte par conséquent des développements qui précèdent que la demande de A est, par réformation, à déclarer fondée pour la somme de USD 2.548.590 ( 843.000 + 1.047.243 + 658.347), à convertir en euros au taux applicable au jour du prononcé de l’arrêt, cette somme à majorer des intérêts au taux légal à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Il y a encore lieu, par réformation, de décharger l’appelant de la condamnation au paiement d’une indemnité de procédure prononcée à son égard.

L’appel de A est dès lors fondé.

Au vu de l’issue du litige, la demande de la banque en obtention d’une indemnité pour procédure vexatoire formulée en instance d’appel est à rejeter.

L’appelant réclame une indemnité de procédure de 2.500 €.

Il paraît inéquitable de laisser à charge de l’appelant les frais déboursés par lui et non compris dans les dépens, de sorte qu’il y a lieu de lui accorder une indemnité de procédure de 1.500 €.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 21 mars 2012,

dit l’appel fondé,

réformant,

dit fondée la demande de A,

partant, condamne la société anonyme B à payer à A la somme de USD 2.548.590, à convertir en euros selon le taux applicable au jour du prononcé de l’arrêt, avec les intérêts au taux légal à partir du 20 février 2007, date de la demande en justice, jusqu’à solde, décharge A de toutes les condamnations prononcées à son encontre, dit non fondée la demande de la société anonyme B en allocation d’une indemnité pour procédure vexatoire, condamne la société anonyme B à payer à A une indemnité de procédure de 1.500 €,

condamne la société anonyme B aux frais et dépens des deux instances, y compris les frais d’expertise, avec distraction au profit de Maître Alain Gross, sur ses affirmations de droit.