Court dismisses client's claim against bank for investment losses, ruling on discretionary management standards.

Jugement commercial VIe No 1335 / 2014

Audience publique du jeudi, quatre décembre deux mille quatorze.

Numéro 150176 du rôle

Composition :

Anick WOLFF, vice-présidente, Anita LECUIT, juge, Thierry SCHILTZ, juge, Manuela FLAMMANG, greffière.

E n t r e :

Monsieur X.), retraité, demeurant à D-(...) (…), élisant domicile en l’étude de Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

e t :

la société anonyme de droit luxembourgeois BQUE.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Paul MOUSEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 15 juillet 2014.

Vu l’article 227 du Nouveau code de procédure civile.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 30 octobre 2014.

Entendue la partie X.) par l’organe de son mandataire Maître Stéphane Bohr, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Michel Molitor, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendue la partie BQUE.1.) par l’organe de son mandataire Maître Emmanuelle Mousel, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Paul Mousel, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier de justice du 23 octobre 2012 X.) a donné assignation à la société anonyme BQUE.1.) S.A. (ci-après « BQUE.1.) ») à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour la voir condamner à lui payer le montant de 714.483,- €, ou tout autre montant même supérieur à arbitrer par le tribunal ou par dire d’expert, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde et voir dire que le taux d’intérêt légal sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la date de la signification du jugement à intervenir.

Le requérant sollicite encore une indemnité de procédure de 10.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile, l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir, ainsi que la condamnation de l’assignée au frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître Michel Molitor qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

I. X.) fait valoir à l’appui de sa demande qu’au courant de l’année 2007 il a transféré les avoirs qu’il détenait auprès d’une banque suisse sur des comptes auprès de BQUE.1.). Il soutient que la banque lui a alors conseillé de réaliser ses placements par l’intermédiaire d’une société off-shore et qu’en conséquence la société panaméenne SOC.1.) S.A., dont lui-même était actionnaire unique, a été créée par BQUE.1.). Il explique qu’en date du 15 octobre 2007 il a, par le biais de la société SOC.1.), conclu un contrat de gestion de fortune « Vermögensverwaltungsvertrag » (compte n° (...), avec le nom de code « (...) »), et un contrat de gestion d’actifs « Depotmanagementvertrag » (compte n° (...), avec le nom de code « (...) ») avec BQUE.1.). X.) souligne que sa volonté de réaliser une gestion dans laquelle l’aspect conservateur devait primer les expectatives de rendement est attestée par des documents intitulés « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele », dans le cadre desquels il a clairement indiqué que l’objectif de la stratégie d’investissement recherché était une « Altersund Familiensicherung, ohne spekulative Anlagen ». Il souligne que deux de ces formulaires, bien qu’identiques et dressés dans le cadre du même contrat (...), présentent des discordances évidentes. Ainsi sur l’un des formulaires le profil « (...) » a été choisi, alors que sur l’autre l’option « (...) » a été cochée, qui contient des risques de pertes bien plus importantes. Par ailleurs sur une annexe au contrat (...) intitulée « Anlagerichtlinien » la stratégie d’investissement n°4 qui implique de très hauts risques a été sélectionnée et se trouve donc en flagrante contradiction avec les objectifs d’investissement exprimés par le client.

X.) reproche à BQUE.1.) d’avoir, malgré son profil d’investisseur conservateur, géré ses comptes de manière spéculative en investissant dans des valeurs mobilières, dont certaines à haut risque. Par ailleurs des parts du fonds d’investissement FI.1.) auraient été acquis pour un montant total de 1.399.999,99 €, équivalent à la moitié de l’argent investi via le contrat de gestion d’actifs (...), sans que X.) n’ait jamais été informé que BQUE.1.) était le promoteur de ce fonds et qu’elle avait donc un intérêt personnel dans cet investissement. X.) remarque ensuite que dans le cadre du compte (...) il n’a pas opté pour une convention de poste restante mais a au contraire expressément demandé à recevoir directement les courriers et extraits bancaires en relation avec ce compte. Il soutient que ces informations ne lui auraient néanmoins été fournies que partiellement, de sorte qu’il lui aurait été impossible d’avoir une vue d’ensemble sur les mouvements de compte ou de procéder à une supervision détaillée de ceux-ci. Il conclut qu’en sa qualité de gestionnaire de ses fonds BQUE.1.) a dès lors engagé sa responsabilité contractuelle pour avoir commis les fautes suivantes : dépassement du mandat pour effectuer des investissements à risque, violation de l’obligation d’information, de mise en garde et de prudence, violation de l’obligation de loyauté. Il invoque à cet égard le non-respect des règles de conduite applicables au secteur financier, ainsi que les articles 1927 et suivants et 1984 et suivants du Code civil. Subsidiairement X.) base sa demande sur la responsabilité délictuelle. Il soutient finalement que le dommage matériel qu’il a subi, et qui découle des fautes et manquements commis par BQUE.1.) s’élève à 714.483,- €.

II. BQUE.1.) conteste la version des faits développée par X.). Elle fait valoir que lors de la réunion du 15 octobre 2007 deux contrats de gestion discrétionnaire ont été signés par X.) en tant que représentant d’SOC.1.), que X.) a été informé des risques afférents à la gestion choisie et qu’il était accompagné de son propre conseiller financier à cette réunion. BQUE.1.) affirme que X.) avait donné instruction, en sa qualité de représentant d’SOC.1.), d’investir 75% de ses avoirs en actions et qu’à cette fin il avait choisi,

- de confier 50% du portefeuille d’SOC.1.) à la gestion discrétionnaire de BQUE.1.), suivant « Depotmanagementvertrag » (compte (...)), en vue de réaliser des investissements en obligations ou produits similaires,

- de confier 25% du portefeuille d’SOC.1.) à la gestion discrétionnaire de BQUE.1.), suivant « Vermögensverwaltungsauftrag » (compte (...)), en vue de réaliser des investissements en actions et produits similaires,

- d’investir 25% du portefeuille d’SOC.1.) dans le fonds FI.1.), un fonds investissant en obligations et produits similaires, et dont les titres ont été répartis sur les deux comptes (...) et (...). Elle en conclut que la gestion discrétionnaire choisie était en l’occurrence même plus conservatrice que la stratégie en place auprès de la banque suisse où les avoirs avaient été détenus précédemment et avaient été composés à hauteur d’un tiers d’actions et de deux tiers d’autres types d’avoirs. BQUE.1.) souligne que la gestion discrétionnaire effectuée par ses soins était dès lors parfaitement compatible et cohérente avec l’objectif d’investissement général de X.) consistant en une « Altersund Familiensicherung, ohne spekulative Anlagen ». Par ailleurs, comme le compte (...) a servi à recueillir les 25% des avoirs destinés à être investis en actions, il était tout à fait cohérent que dans le cadre de ce contrat un objectif spéculatif a été recherché et que par conséquent en annexe dudit contrat la stratégie d’investissement n°4 – à grand risque – a été sélectionnée et que la case « (...) » a été cochée sur le document intitulé « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele ». BQUE.1.) conteste l’affirmation de X.) selon laquelle aucune convention de poste restante n’aurait été conclue pour le contrat (...) et demande le rejet des pièces censées prouver que X.) aurait demandé à recevoir les courriers et extraits bancaires à son domicile au motif que ces pièces auraient été manipulées et seraient en contradiction avec les originaux détenus par BQUE.1.).

En droit elle conteste la qualité à agir de X.), lequel ne serait pas titulaire des comptes litigieux. Elle conclut par ailleurs au rejet de la demande quant au fond en faisant valoir que les prétendues violations des règles de conduite figurant dans la circulaire CSSF 2000/15 et dans la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier ne constituent pas une base légale permettant au particulier d’agir en justice. BQUE.1.) soutient ensuite qu’elle n’a commis aucune faute. Elle avance que X.) était un investisseur expérimenté qui connaissait tous les risques liés aux opérations de placement effectuées, qu’il était assisté de son propre conseiller en investissement et qu’il a d’ailleurs été mis en garde contre les risques encourus, de sorte qu’aucune faute en relation avec sa prétendue obligation d’information ne saurait lui être reprochée. BQUE.1.) argue que le but visé par le contrat de gestion discrétionnaire est essentiellement aléatoire, de sorte que le banquier s’engage seulement à agir au mieux en vue d’obtenir de bons résultats, sans garantir que les plus-values recherchées soient nécessairement obtenues. La banque serait partant tenue d’une simple obligation de moyens de sorte que sa responsabilité ne saurait être engagée sans qu’une faute ne soit retenue à sa charge. Or en l’occurrence la preuve d’une telle faute ne serait pas rapportée. Subsidiairement BQUE.1.) invoque les clauses limitatives de responsabilité contenues dans les contrats de gestion discrétionnaire relatifs aux comptes (...) et (...), aux termes desquels elle ne serait tenue responsable que d’une faute lourde, qui ferait cependant défaut en l’espèce. Plus subsidiairement encore elle invoque la ratification tacite des opérations critiquées par le défaut de réclamations et estime qu’il n’y aurait pas de lien de causalité entre les fautes alléguées et le préjudice invoqué, qui est contesté en son principe et en son quantum. BQUE.1.) rappelle encore que la règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle rend la demande de X.) irrecevable sur la base délictuelle, les parties en cause ayant été liées par deux contrats de gestion discrétionnaire.

Elle conteste finalement devoir payer une indemnité de procédure et sollicite la condamnation de X.) à lui payer une indemnité de procédure de 10.000,- € ainsi que la condamnation de X.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Paul Mousel qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

III. 1. Quant à la qualité pour agir de X.)

BQUE.1.) soulève le défaut de qualité à agir de X.) au motif qu’il ne serait pas le titulaire des comptes litigieux. Elle soutient qu’en tant qu’actionnaire et bénéficiaire économique de la société SOC.1.) il n’a aucun droit vis-à-vis de la banque.

X.) fait valoir que la société SOC.1.) constituée pour son compte par BQUE.1.) est une société fictive dont lui-même est le seul maître et que les comptes litigieux doivent par conséquent être considérés comme les siens.

BQUE.1.) réplique que l’appréciation de l’existence et de la validité d’SOC.1.) doit être rapportée par X.) en vertu des dispositions du droit panaméen. Subsidiairement elle soutient que selon le droit luxembourgeois le caractère fictif d’une société se constate par l’illicéité de son objet. Plus subsidiairement elle estime que le constat du caractère fictif d’SOC.1.) devrait conduire à prononcer la nullité de cette société. Elle en conclut que dans la mesure où la nullité d’une société fictive n’est pas rétroactive, l’action de X.) serait en l’espèce prématurée.

A titre liminaire il y a lieu de relever qu’à défaut par BQUE.1.) de rapporter la preuve du contenu du droit panaméen qu’elle invoque, le tribunal est en tout état de cause amené à se référer au droit luxembourgeois.

En l’espèce le tribunal ne dispose d’aucun élément lui permettant de déduire que l’objet d’Immehin Finance est illicite. Contrairement à l’affirmation de BQUE.1.)

cependant, le caractère fictif d’une société ne se déduit pas nécessairement de l’illicéité de son objet et par conséquent de sa nullité. En l’occurrence le tribunal est donc amené à apprécier si au regard du droit luxembourgeois cette société présente les caractéristiques d’une société fictive, avec les conséquences y attachées.

La qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action en justice pour faire reconnaître l’existence d’un droit méconnu ou contesté. Elle constitue pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation concrète donnée et n’est pas une condition particulière de recevabilité lorsque l’action est exercée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit.

La demande de X.) est donc recevable sous cet aspect. Reste encore à savoir si, malgré l’existence de la société SOC.1.), il peut faire valoir personnellement des relations contractuelles avec la Banque dans le cadre des comptes (...) et (...).

Une société fictive est celle dans laquelle un tiers se comporte comme le véritable maître de l’affaire en méconnaissance de la personnalité morale distincte de la société (voir Cour d’appel, 14 janvier 2004 n° 27163 du rôle).

Une société fictive, ou société de façade ou société écran n’est qu’une apparence de société, manipulée par un seul personnage qui est le maître de l’affaire. La fictivité suppose la réunion d’un faisceau d’indices concordants à savoir, entre autres, le défaut de pluralité d’associés, le défaut d’activité sociale, le défaut de vie sociale, le défaut d’autonomie patrimoniale de la société (Droit des Sociétés : Cozian, Viandier, Deboissy, LITEC p. 69 et suiv., Cour d’appel 14 janvier 2004, n° 27163 du rôle).

En l’espèce il est constant en cause que la société panaméenne SOC.1.) a eu pour objet la détention des portefeuilles de X.) qui en est le seul actionnaire. Les avoirs transmis sur les comptes de la société SOC.1.) proviennent en effet des comptes personnels de X.).

Au vu de ces éléments il y a lieu de retenir le caractère fictif de la société SOC.1.), qui n’était qu’une société écran, le client restant le seul maître de l’affaire. Dans la mesure où la banque a, en l’espèce, accepté et même soutenu activement la création de la société SOC.1.), elle ne peut actuellement échapper à sa responsabilité en se dissimulant derrière l’écran créé par la société fictive. Il y a partant lieu de retenir que les relations bancaires existent en réalité entre BQUE.1.) et X.) et que c’est bien ce dernier qui est contractuellement lié à la banque.

2. Quant à la nature des relations contractuelles entre les parties :

a. Il est établi en cause que le 15 octobre 2007 X.) a conclu avec BQUE.1.) par l’intermédiaire de la société SOC.1.) un contrat de gestion de fortune

« Vermögensverwaltungsvertrag » (compte n° (...), intitulé « (...) »), aux termes duquel,

« 1. Der Auftraggeber beauftragt die Bank, seine Vermögenswerte […] nach ihrem Ermessen ohne vorheriges Einholen seiner Weisungen zu verwalten. Daher ist die Bank berechtigt, gemäß der in den „Anlagerichtlinien“ formulierten Weise über die Vermögenswerte zu verfügen, insbesondere Anund Verkäufe vorzunehmen, Wertpapiere umzutauschen, Investmentanteilscheine oder Bezugsrechte zu kaufen oder zu verkaufen bzw. auszuüben, Devisen anzuschaffen oder zu veräußern, Termingeldanlagen zu tätigen sowie alle übrigen Maßnahmen zu treffen, die ihr bei der Verwaltung der Vermögenswerte als zweckmäßig erscheinen. […] ».

A l’annexe à ce contrat intitulé „Anlagerichtlinien“ X.) a choisi la stratégie d’investissement n°4, c’est-à-dire la stratégie la plus spéculative qui prévoit des risques importants, « Die Anlagepolitik verfolgt das Ziel, Kurschancen an den internationalen Finanzmärkten bei entsprechend hohem Risiko zu realisieren. Der Aktienanteil beträgt maximal 100% des Gesamtdepotwertes. Je nach Markteinschätzung werden auch Investments sowohl in Euro-Anleihen als auch in Anleihen anderer handelbarer Währungen getätigt ».

Les parties ont encore à cette même date signé un contrat de gestion d’actifs « Depotmanagementvertrag » (compte n° (...), intitulé « (...) ») qui prévoit,

« Als Kontoinhaber des o.g. Kontos/Depots bitte(n) und ermächtige(n) ich/wir Sie, für mich/uns Käufe und Verkäufe von Wertpapieren selbstständig und ohne vorherige Absprache mit mir/uns auszuführen, d.h. mein/unser Depot als sog. „Depot- Management Vertrag“ zu führen. Sie sind befugt, folgende Wertpapiere zu handeln : - festverzinsliche Wertpapiere, Wandelanleihen und Genussscheine ».

Il y a lieu d’en déduire que les deux contrats en cause constituent des contrats de gestion discrétionnaire. Une éventuelle responsabilité de la banque sera partant nécessairement de nature contractuelle. b. Concernant les formulaires « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele » invoqués de part et d’autre et dans lesquels X.) indique comme objectif « Alters und Familienvorsorge ohne spekulative Anlageformen » ,il y a lieu de constater, comme soutenu par X.), qu’il s’agit en fait d’un seul et même document rempli dans le cadre du contrat (...) (l’argumentation de BQUE.1.) selon laquelle le deuxième formulaire serait relatif au contrat (...) étant contredite par les termesmêmes dudit document), qui a été modifié, la case „(...)“ cochée initialement ayant été barrée, et la case „(...)“ sélectionnée ultérieurement. Contrairement à l’affirmation de X.) cette modification ne témoigne cependant pas d’une incohérence, mais s’explique par le fait que sur le premier formulaire seul l’épouse de X.) avait apposé sa signature. Le deuxième formulaire sur lequel le niveau de risque „(...)“ se trouve coché, est en fait le formulaire définitif sur lequel figurent toutes les signatures.

Il est dès lors vrai qu’il existe en l’occurrence une certaine contradiction entre d’une part la stratégie de risques choisis et d’autre part l’objectif indiqué qui consiste en des investissements à caractère non spéculatif.

X.) verse encore un autre formulaire „Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele“ qu’il prétend relatif au contrat (...). La lecture de cette pièce montre cependant que le n° de compte (...) du contrat (...) a été ajouté à celui d’un compte n° (...) « (...) » appartenant également à X.). La comparaison de ce document avec celui versé par la banque relativement au compte (...) montre qu'il s’agit en fait d’une seule et même pièce à laquelle le n° (...) a été rajouté. De plus la date de signature a été occultée sur le document produit par X.). Il y a dès lors lieu de faire abstraction de cette pièce.

c. X.) affirme encore qu’aucune convention de poste restante n’a été conclue pour le contrat (...) et elle verse à l’appui de cette affirmation un document intitulé « (...) » relatif au compte n° (...) « (...) », en marge duquel le n° (...) a été ajouté. Ce document n’est d’ailleurs ni daté ni signé par X.).

BQUE.1.) pour sa part verse un document identique qui est cependant relatif au compte (...) n° (...) et sur lequel l’option de la poste restante a été choisie.

Dans ces circonstances le document visiblement manipulé versé en cause par X.) n’emporte pas la conviction du tribunal, de sorte qu’il y a lieu d’admettre que X.) avait conclu une convention de poste restante pour le contrat (...), à l’instar du contrat (...).

3. Quant au bien-fondé de la demande :

a. X.) reproche à BQUE.1.) d’avoir manqué à son obligation de prudence, d’information et de mise en garde de son client dans le cadre des contrats (...) et (...).

Il fait valoir que la perte occasionnée au portefeuille de X.) est uniquement due à la faute de BQUE.1.) qui aurait dû se conformer aux règles de conduite contenues dans la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier précisées dans la circulaire CSSF 2000/15 et déterminer son profil d’investisseur en définissant une stratégie d’investissement cohérente et conforme avec l’objectif de X.). Il estime être un investisseur néophyte n’ayant que peu de connaissances en matière boursière et conteste l’affirmation de BQUE.1.) selon laquelle il aurait été accompagné par un conseiller financier lors des entretiens préalables aux investissements.

Il avance que BQUE.1.) a géré ses comptes de manière trop spéculative alors qu’il souhaitait une gestion en bon père de famille, pour conserver et faire fructifier son patrimoine en vue de sa retraite. X.) reproche encore à la banque d’avoir violé son obligation de loyauté en contrevenant aux règles applicables en matière de conflit d’intérêt, telles que prévues dans la circulaire 2000/15 et en investissant une partie de ses actifs dans le fonds FI.1.), dont elle était le promoteur sans en informer X.). BQUE.1.) réplique que X.) ne saurait se prévaloir de l’inobservation des règles de conduite édictées par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier ou par les circulaires de la CSSF pour réclamer des dommages-intérêts devant les juridictions.

Elle souligne que X.) était, contrairement à ses affirmations, un investisseur averti. A cet égard elle plaide que les comptes litigieux étaient détenus par l’intermédiaire d’une société commerciale dont le seul objectif était la réalisation d’investissements et qui est donc d’office à qualifier d’investisseur averti, que X.) détenait déjà de nombreuses positions en actions et obligations avant d’entrer en relation avec BQUE.1.) et qu’il a lui-même confirmé dans les documents intitulés « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele » posséder de l’expérience dans le domaine des investissements.

Par ailleurs BQUE.1.) aurait bien informé X.) oralement et par écrit des risques encourus, et ce notamment dans le cadre des documents « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele », ainsi que dans le cadre du contrat (...). L’obligation d’information et de conseil est légalement imposée au banquier par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. Cet article impose à titre de règle de conduite aux établissements de crédit de s’informer de la situation financière de leurs clients, de l’expérience de ceux-ci en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés, et de communiquer de manière appropriée les informations utiles au client.

Le respect des règles de conduite est assuré par la Commission de surveillance du secteur financier, laquelle exerce ses attributions de surveillance dans l’intérêt public. En conséquence ces mêmes règles ne peuvent constituer une base légale permettant aux clients des entités surveillées d’agir directement en justice sous prétexte qu’il y a eu violation de l’une de ces obligations.

Saisies d’une action contre le banquier, les juridictions peuvent cependant tenir compte des règles de conduite applicables dans le secteur financier et apprécier le comportement du banquier par référence au standard du professionnel normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances de temps et de lieu.

Dans le cadre du mandat de gestion discrétionnaire, l’obligation d’information et de conseil du banquier est limitée à la phase précontractuelle et n’existe pas pendant l’exécution du contrat puisque, par définition, il est appelé à prendre seul les décisions de placement.

Cependant, avant la signature du contrat de gestion discrétionnaire, le banquier est tenu de s’informer sur la situation financière et personnelle de son client ainsi que de lui fournir toutes les informations utiles sur les actes de gestion qui vont être effectués. Il est tenu d’informer le client sur les produits et services offerts et de le mettre en garde contre les risques encourus lors de certaines opérations.

Le client a de son côté une obligation de s’informer et de se renseigner sur la nature et les risques des opérations qu’il effectue. Il ne saurait se contenter d’adopter un comportement purement passif et invoquer son ignorance.

En l’espèce il y a lieu de constater que d’après ses propres indications dans le cadre du formulaire « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele » X.) indique qu’il avait une certaine expérience en matière d’investissement. Le dossier fait par ailleurs ressortir qu’au moment des transferts des avoirs de X.) vers BQUE.1.) une partie de ses avoirs était déjà investie en actions et obligations.

Les stratégies d’investissement diffèrent suivant les deux contrats mis en place. Pour le contrat (...) X.) a choisi une gestion dynamique de ses avoirs, alors que pour le contrat (...) il a opté pour une gestion plus modérée, les investissements devant se limiter au marché des obligations. L’objectif général recherché par X.) d’après le profil d’investisseur rempli par ses soins dans le cadre du contrat (...) étant d’ailleurs une « Altersund Familiensicherung, ohne spekulative Anlagen » comme il l’a indiqué dans le formulaire « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele ».

BQUE.1.) a donc bien établi un profil d’investisseur de X.) et les pièces versées en cause établissent par ailleurs que la banque l’a également informé des risques afférents aux opérations d’investissement visées (cf. Annexe au contrat (...), « Anlagerichtlinien » et formulaire « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele » rempli dans le cadre du contrat (...)).

S’il est vrai que le profil d’investisseur établi dans le cadre du contrat (...) est contradictoire en ce sens que X.) indique d’une part que son objectif est d’investir dans des produits non spéculatifs et que d’autre part il a choisi le niveau de risque le plus élevé, encore faudrait-il que la gestion dynamique et les investissements dans des titres autres que ceux prévus au contrat (...) soient établis pour constituer la banque en faute. Une telle preuve n’est cependant pas rapportée en l’espèce.

Dans la mesure où X.) ne prouve ni même n’allègue qu’il a à un quelconque moment contesté la gestion par la banque de ses avoirs avant septembre 2008 il y a lieu de retenir qu’il a tacitement approuvé la gestion faite par celle-ci et il est désormais mal venu pour affirmer que la banque a géré fautivement son portefeuille.

Aucun manquement à l’obligation d’information et de conseil n’étant partant établi à charge de la banque, celle-ci n’encourt pas de responsabilité de ce chef.

b. Pour ce qui est de la violation de l’obligation de loyauté invoquée par X.) au motif que BQUE.1.) aurait, en dépit de son obligation de prévention des conflits d’intérêts tel que prévu par la circulaire 2000/15, investi des actifs dans le fonds FI.1.) dont elle-même était le promoteur, il y a lieu de relever à l’instar des développements cidessus, que ces règles de conduite ne permettent pas au client d’agir directement en justice. Le fait par la banque d’investir dans un fonds duquel elle est elle-même le promoteur n’est par ailleurs pas automatiquement constitutif d’une faute dans son chef. A défaut de tout autre reproche formulé par X.) ce moyen est partant à rejeter.

c. Par ailleurs, dans le cadre de la gestion discrétionnaire, le banquier n’est tenu que d’une obligation de moyens, obligation qui consiste à gérer au mieux le patrimoine de son client. Sa faute est appréciée au regard du standard de comportement du professionnel de la même catégorie.

Le client doit ainsi en principe rapporter la preuve d’un comportement fautif ou négligent, faute qui n’est pas établie par la seule constatation de pertes (fussentelles considérables), ou plus généralement par la seule confrontation de la performance atteinte à celle attendue.

X.) reste cependant en défaut d’établir que dans la gestion discrétionnaire des comptes litigieux BQUE.1.) ne s’est pas comportée comme un professionnel avisé et que les pertes subies ne sont pas dues à la seule chute des valeurs boursières mais à des fautes commises par la banque.

Il s’ensuit que la demande en réparation du préjudice subi en rapport avec la gestion discrétionnaire n’est pas fondée.

Selon la règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, la demande de X.) en tant que fondée sur la responsabilité délictuelle est à déclarer irrecevable. La demande de la société BQUE.1.) en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article de l’article 240 du Nouveau code de procédure civil est à déclarer fondée, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais non compris dans les dépens à sa charge. Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les dépens au montant de 1.000,- €.

Au vu du sort réservé à sa demande, X.) est encore à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure alors qu’il est de principe que la partie qui succombe ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale et selon la procédure de la mise en état, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme,

dit que X.) a qualité pour agir contre la société anonyme BQUE.1.) S.A. ;

dit la demande non fondée et la rejette, y compris en ce qu’elle vise à se voir allouer une indemnité de procédure,

condamne X.) à payer à la société anonyme BQUE.1.) S.A. une indemnité de procédure de 1.000,- €,

condamne X.) aux frais et dépens de l’instance et ordonne la distraction au profit de Maître Paul Mousel, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.