Appeal dismissed; controlled management rejected due to uncertain asset recovery and high operating costs.

Demande en admission au bénéfice du régime de la gestion contrôlée _____________________________________________________

Appel du 24 octobre 2014 de la société anonyme A S.A. avec siège social à (…),

comparant par Maître Philippe HOSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

contre:

un jugement rendu en date du 17 octobre 2014, par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, sur requête déposée au greffe par Maître Philippe HOSS , agissant au nom et pour compte de la prédite société en date du 22 juillet 2014 et tendant à obtenir le bénéfice des dispositions de l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 complétant la législation relative au sursis de paiement, au concordat préventif de la faillite et à la faillite par l’institution du régime de la gestion contrôlée.

Audience publique du trois décembre deux mille quatorze.

Numéro 41740 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Patrick KELLER, greffier.

LA COUR D'APPEL :

Par requête déposée le 22 juillet 2014 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, la société anonyme de droit luxembourgeois A (ci-après la société A) a demandé son admission au bénéfice de la gestion contrôlée.

Par jugement du 29 juillet 2014, le tribunal d’arrondissement a déclaré la demande recevable et a délégué un juge pour lui faire rapport.

Par ordonnance du même jour, Maître Alain Rukavina, avocat à la Cour, et Monsieur B, expert-comptable, ont été nommés experts avec la mission de procéder à la vérification des affaires de la société requérante.

Les experts ont déposé leur rapport le 23 septembre 2014.

Par jugement du 17 octobre 2014, le tribunal a dit la requête non fondée.

Pour statuer ainsi, le tribunal s’est basé sur le rapport des experts qui a analysé les comptes de la société arrêtés au 30 juin 2014, mis à jour au 31 juillet 2014 par la société A, lesdits comptes ayant été transmis aux experts au début du mois de septembre 2014.

Le tribunal a retenu qu’il se dégageait de ce rapport que les actifs ont été évalués à € 676 millions, que les actifs à court terme sont principalement constitués à hauteur de € 254,7 millions de créances détenues sur les sociétés du groupe C et à hauteur de € 3,6 millions de liquidités sur des comptes bancaires de A, mais qu’un montant de € 3,5 millions est en dépôt auprès de la D (Suisse) et fait l’objet d’un blocage par la E (régulateur financier suisse) dans le cadre de la procédure de liquidation de cette entité, de sorte que sa récupération risque d’être compromise.

En ce qui concerne les actifs à long terme, il s’agit principalement de participations dans des sociétés du groupe C à raison de € 415,9 millions. Les experts judiciaires ont relevé que certaines créances, bien qu’échues, n’ont pas été payées, alors que les remboursements dépendent de la réalisation de certains actifs sous-jacents et/ou de la disponibilité de liquidités dans les filiales. Après ajustements, les créances nettes sur les entités du groupe sont évaluées à € 172 millions.

En ce qui concerne ces participations dans les sociétés du groupe, le tribunal a noté que les experts judiciaires ont dit ne pas être en mesure de se prononcer sur leur valeur réelle, qui dépendra largement de la capacité des filiales à continuer leur activité et de l’existence d’offres d’achat de la part d’acquéreurs solvables. Ils ont encore relevé que certaines filiales sont fortement endettées et que sans apports de fonds, la continuité de leur activité est compromise.

Quant au passif, il a été évalué, après ajustements, à un montant total de € 2,98 milliards.

Le passif à court terme s’élève à € 2,8 milliards, dont € 54 millions de découverts bancaires, € 360,7 millions d’emprunts bancaires, €

47 millions d’emprunts fiduciaires, € 413,6 millions de papiers commerciaux, € 1,87 milliard d’autres obligations et € 41,1 millions de dettes intra-groupe.

La majorité de ces dettes à court terme (à raison de € 1,87 milliard) est constituée d’obligations émises sous différentes formes et souscrites par le public par le biais de F, D et/ou G S.A.

Le tribunal a exposé que les experts judiciaires ont souligné que les placements fiduciaires recueillis par l’intermédiaire de D à hauteur de € 47 millions risquent de ne pas être conformes à la législation sur la collecte de fonds auprès du public et que la validité de l’annulation dans les comptes ajustés de diverses dettes à hauteur de € 5,24 millions devra encore être examinée d’un point de vue juridique, même si l’opération se justifie dans une perspective purement économique.

Le passif à long terme s’élève à € 161,2 millions et consiste en des emprunts auprès des sociétés du groupe C, dont € 82,5 millions de dette envers la société H pourrait éventuellement être compensée avec une créance sur cette entité, sachant que la validité d’un point de vue juridique de cette opération est sujette à caution.

Selon les experts, lors du dépôt de la requête en gestion contrôlée, les dettes dues à des tiers représentaient environ 73,1 % des dettes totales de la société A, soit € 2,4 milliards sur un total de € 3,3 milliards.

Le tribunal a encore retenu que les experts judiciaires ont souligné l’existence de garanties croisées intra-groupe qui pourraient générer des dettes supplémentaires pour A, alors que celle-ci a émis plusieurs « comfort letters » afin de garantir des lignes de crédit accordées à certaines de ses filiales pour des montants considérables, de sorte que le montant à prendre en compte à titre de dettes serait dès lors susceptible d’évoluer à la hausse.

La juridiction du premier degré a retenu, au vu des chiffres contenus dans le rapport d’expertise, et de la disproportion entre l’endettement de la société et ses actifs, excluant toute réorganisation des affaires de la requérante, que la gestion contrôlée ne pourrait en l’espèce que tendre à une meilleure réalisation des actifs.

Elle a ensuite relevé que les experts judiciaires sont d’avis que le plan de réalisation des actifs élaboré par les représentants de A n’est pas attractif pour les créanciers et que sa mise en œuvre est soumise à de nombreux aléas.

Le plan de réalisation des actifs qui serait soumis aux créanciers aux fins d’approbation éventuelle prévoit en effet un abandon de 75% de leur créance et un étalement du remboursement escompté de 25% de leur créance avec des intérêts de 3 % sur une période de

10 ans, au cours de laquelle de nombreux aléas seraient susceptibles d’affecter de manière significative les flux financiers censés rembourser les dettes, pour aboutir en fin de compte à la récupération d’un surplus théorique de 7,25 % de leurs créances en 2023 par rapport à l’hypothèse d’une cession des actifs à réaliser à court terme que la requérante a qualifiée de « fire sale ».

Le tribunal a relevé que les experts sont d’avis qu’il n’existe pas d’argument permettant de dire que le régime de la gestion contrôlée, qui est une mesure exceptionnelle, permet un traitement plus favorable des créanciers que le régime de la faillite.

Le tribunal a ensuite exposé les arguments présentés par la requérante qui plaident, selon elle, en faveur de la gestion contrôlée, à savoir d’abord le maintien d’une nouvelle équipe dirigeante installée depuis 2013 respectivement juin 2014, qui aurait démontré sa compétence et travaillé de concert avec les équipes de A1, filiale à 100 % de la requérante, et qui serait la garante d’une bonne réalisation des actifs de la société, en ayant des contacts tant avec les créanciers qu’avec les filiales et entités du groupe.

La juridiction de première instance a encore relevé que la société A a souligné l’importance du facteur temps permettant d’optimiser la récupération de certains actifs et qu’elle est d’avis que le facteur coût ne sera, eu égard à l’envergure de la société, pas moindre dans une procédure de faillite. La complexité de la procédure de gestion contrôlée ne serait pas supérieure à celle de la faillite. Le tribunal a enfin retenu que la demanderesse faisait valoir que certains créanciers préfèreraient avoir un débiteur soumis au régime de la gestion contrôlée plutôt qu’à un régime de faillite et que le surplus de 7,25 % que les créanciers pourraient récupérer dans le cadre du plan de réalisation des actifs, certes perfectible, serait une différence appréciable par rapport au scénario « Insolvency ».

Le tribunal a retenu que la comparaison des plans de réalisation des actifs, dressés par l’équipe dirigeante de l’appelante, dénommés, d’une part, « Insolvency Scenario » correspondant à l’hypothèse d’un « fire sale » s’étalant sur une période de 3 à 9 mois, et, d’autre part, un « Controlled Management Scenario » étalé sur une période de 10 ans, faisait apparaître que la plupart des participations seraient dans les deux cas cédées à court terme et que seules les participations liées à l’immobilier, à l’énergie et à l’agrobusiness feraient l’objet d’une cession à moyen ou long terme dans le plan proposé par la requérante.

Le tribunal a été d’avis que rien n’empêche que la réalisation de ces actifs soit également étalée dans le temps en vue d’une maximisation de leur valeur dans l’hypothèse d’une faillite et que le ou les curateurs fassent appel à toutes les compétences qu’ils jugeront utiles.

Il a en outre relevé que certaines filiales de A connaissent des problèmes de financement graves, notamment en raison de l’absence de support financier par leur maison - mère et des difficultés générales pour les sociétés du groupe C d’obtenir de l’assistance financière extérieure en raison de la crise que traverse le groupe, ce qui risque d’impacter négativement les revenus escomptés dans le cadre du plan de réalisation d’actif présenté par la requérante consistant en large partie en des paiements de dividendes et des remboursement de créances.

A cela s’ajouteraient des coûts opérationnels annuels élevés (€ 15,9 millions) pour la mise en place du plan proposé face à une trésorerie disponible limitée (€ 1,9 million).

Par déclaration faite le 24 octobre 2014 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, le mandataire de la société A a régulièrement interjeté appel contre ce jugement.

L’appelante conclut, par réformation du jugement, à se voir accorder le bénéfice de la gestion contrôlée.

Le représentant du ministère public conclut en ordre principal à voir dire que les conditions pour solliciter le bénéfice de la gestion contrôlée n’étaient pas remplies dans le chef de la requérante au moment du dépôt de la requête et, en ordre subsidiaire, à la confirmation de la décision dont appel.

Discussion

I. Le moyen principal du représentant du ministère public tend à voir dire que l’appelante ne serait, au regard des conditions visées à l’article 1er de l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 sur la gestion contrôlée (ci-après : l’arrêté), pas en droit de bénéficier du régime de la gestion contrôlée, motif pris de ce qu’elle remplirait cumulativement les deux conditions y énumérées, à savoir que le crédit est ébranlé et l’exécution intégrale des engagements compromise, alors pourtant que la gestion contrôlée ne saurait être accordée au commerçant qui ne remplit que l’une ou l’autre de ces conditions.

L’article 1er de l’arrêté est de la teneur suivante: le commerçant dont le crédit est ébranlé ou l’exécution intégrale des engagements compromise, peut demander le bénéfice de la gestion contrôlée en vue, soit de la réorganisation de ses affaires, soit de la bonne réalisation de son actif.

L’article 2 de l’arrêté distingue deux hypothèses :

Soit « le tribunal rejette la requête, si des éléments produits il ne résulte pas que la mesure sollicitée peut soit assurer progressivement l’assainissement et l’exercice normal du commerce, soit rendre meilleures les conditions de la réalisation de l’actif », soit il « ne la rejette pas et délègue dans ce cas l’un de ses juges pour lui faire rapport ».

L’article 1er prévoit deux sortes de conditions, les unes tenant à la situation du commerçant et les autres au but de la gestion contrôlée. D’un côté, le crédit du commerçant doit être ébranlé ou l’exécution des engagements compromise, et, d’un autre côté, le bénéfice de la gestion contrôlée ne peut être sollicité par le commerçant qu’en vue soit de la réorganisation de ses affaires, soit de la bonne réalisation de ses actifs.

Dans la motivation du jugement du tribunal du 29 juillet 2014 qui a déclaré la demande recevable, le tribunal renvoie aux conditions visées à l’article 1er de l’arrêté et expose la situation financière de la société telle qu’elle résulte d’un état financier provisoire daté au 30 juin 2014. Il précise encore que le mandataire de la requérante sollicite la gestion contrôlée pour permettre une meilleure réalisation des actifs.

Il ne ressort pas expressément dudit jugement que le tribunal a examiné la requête au regard des conditions tenant à la situation du commerçant. Il a par contre mentionné que la requérante poursuivait le but de mieux réaliser les actifs. Il a délégué un juge qui, par ordonnance du même jour, a nommé deux experts pour lui faire rapport dans le plus bref délai.

La décision par laquelle le tribunal rejette la requête ou délègue un de ses juges est un jugement qui est susceptible d’appel immédiat par le commerçant et par les créanciers (article 11 de l’arrêté).

Ce jugement est entre temps devenu définitif, à défaut d’un appel interjeté à son encontre.

En déclarant dans son jugement du 29 juillet 2014 la requête recevable, le tribunal a implicitement, mais nécessairement considéré que le crédit du commerçant était ébranlé ou que l’exécution de ses engagements était compromise. Cette conclusion est encore corroborée par le fait que le tribunal d’arrondissement n’a, dans son jugement du 17 octobre 2014, actuellement querellé, analysé la demande qu’au regard de l’hypothèse d’une meilleure réalisation des actifs.

Il en découle qu’il y a lieu de rejeter le moyen principal du représentant du ministère public.

II. Les développements de l’appelante exposés en instance d’appel tendant à la réformation du jugement entrepris sont identiques à ceux exposés en première instance. La Cour renvoie à la motivation du jugement.

La seule question en débat est celle d’apprécier le mérite respectif des plans établis par l’appelante tendant à la meilleure réalisation des actifs.

Un élément nouveau dont il convient de tenir compte concerne la cession en octobre 2014 pour un montant global de € 95,5 millions des éléments d’actifs suivants : € 87,5 millions issus de la cession d’I et € 8 millions issus de la cession de J. La vente de K serait également sur le point d’être finalisée. Elle est susceptible de rapporter, selon l’appelante, entre € 2,5 et € 4 millions.

La Cour relève que la vente à court terme des actifs I et J était déjà prévue dans les plans établis par l’appelante aussi bien dans le cadre du plan « fire sales » que dans celui visant à la réalisation des actifs dans le cadre d’une gestion contrôlée. Les experts en ont tenu compte dans leur rapport.

L’autre élément nouveau dont il y a lieu de considérer consiste dans le fait que depuis la présentation de la requête en gestion contrôlée, sept autres sociétés du groupe C ont fait l’objet de mesures de liquidation ou de restructuration: soit elles ont été déclarées en état de faillite (L, M, N, O), soit elles ont fait l’objet d’une procédure de sauvegarde (P), respectivement de mise en liquidation (Q) ou font l’objet d’une mesure de restructuration par abandon des actifs toxiques (R).

Ainsi, la société de droit luxembourgeois S regroupant les intérêts de la famille C1 qui chapeautait le groupe C et détenait ensemble avec des personnes affiliées à la famille 100% des parts de la société Ml (57,5% L et 42,5% famille C1) a été déclarée en faillite au Grand-Duché de Luxembourg, en date du 5 novembre 2014.

La filiale, la société M, avait déjà été déclarée en état de faillite par jugement du 27 octobre 2014.

La filiale à 100% de la requérante, la société de droit portugais P fait l’objet d’une procédure de sauvegarde au Portugal.

Les sociétés filiales N et O ont été déclarées toutes les deux en état de faillite par jugement du 10 octobre 2014.

La Banque Privée T, que la société luxembourgeoise N tenait à 100% par le biais de la société luxembourgeoise U, a été mise en liquidation en Suisse.

Au Portugal, la banque F a été scindée en deux : une good bank, la V, recapitalisée notamment au moyen de fonds publics, et une bad bank gardant les actifs toxiques et les dettes.

La Cour renvoie au contenu du rapport d’expertise tel qu’exposé dans le jugement attaqué.

Selon ledit rapport, la requérante est devenue depuis la restructuration de W opérée fin 2013 - début 2014, la principale holding du groupe tant pour les activités non-financières, que, par le biais de P et à travers les participations dans N et F, pour les activités financières. Compte tenu de la faillite entre temps prononcée de la société M, il est devenu impossible pour A de se refinancer et/ou de renouveler ses crédits.

Il y a lieu de rappeler que la société A est une société de participations financières qui n’a pas d’activités commerciales propres, dont l’activité principale consiste à détenir des participations et des créances, l’activité commerciale étant exercée au niveau des filiales.

Les experts judiciaires se sont spécifiquement penchés sur le plan de réalisation des actifs dressé par l’équipe dirigeante actuelle de la société A, mis à jour au 17 septembre 2014, et non actualisé depuis lors, qui intègre deux scénarios, à savoir celui de la réalisation des actifs à effectuer dans le cadre de l’insolvency de la société (il s’agit en fait de la mise en faillite de la société) et celui de la réalisation des actifs à effectuer dans le cadre de la gestion contrôlée.

La cession de tous les actifs à court terme, à réaliser en cas d’insolvency, générerait des revenus de l’ordre de € 488 millions. Cette cession se ferait dans un délai de trois à neuf mois.

En cas de gestion contrôlée, la cession des actifs se ferait en trois phases, à savoir à court, moyen et long terme, et rapporterait € 751 millions. Elle s’étalerait sur une période de 10 ans. A terme, les créanciers - pour autant qu’ils acceptent le plan à leur soumettre par le ou les commissaires - toucheraient 25 % de leur créance, comparé aux 17 % qu’ils toucheraient en cas de réalisation immédiate des actifs pour le cas où la société devrait être mise en faillite.

La Cour entend dans ce contexte relever que les prévisions de rentrées de fonds en cas de faillite tablent sur une cession des actifs à très court terme (entre trois et neuf mois).

S’il est certes vrai que la mission d’un curateur consiste à réaliser l’actif de la société faillie dans les meilleures conditions possibles pour atteindre un résultat qui permette un désintéressement maximal des créanciers, et qu’il sera bien avisé de céder à des tiers intéressés les actifs qui risquent de se déprécier le plus rapidement possible ou ceux pour lesquels l’équipe dirigeante de A est déjà entrée en négociations et/ ou a lancé/reçu des (appels d’) offres de la part de tiers intéressés, rien ne l’empêchera cependant, pour ceux des actifs qu’il n’y a pas lieu de céder dans ce très court laps de temps en raison de la perte de valeur trop importante, outre la collaboration des anciens membres de l’équipe dirigeante sur laquelle il pourra compter. de s’entourer de personnel et de tiers compétents sur place, pour gérer au mieux les intérêts de la faillite dans l’intérêt de la masse des créanciers.

Les experts judiciaires se montrent sceptiques en ce qui concerne la viabilité du plan de réalisation de l’actif dressé par l’équipe dirigeante de A, même s’ils admettent que le plan ne manque pas de cohérence.

La viabilité du plan présuppose en effet la capacité pour les filiales de A de se refinancer. Le rapport relève que le plan ne prévoit pas que A participera à leur financement. Elles devront partant se refinancer en-dehors du W, respectivement chercher de nouveaux investisseurs prêts à les renflouer. Les experts notent que certaines des filiales connaissent des problèmes de financement graves, ce qui a notamment conduit les responsables de A à céder la filiale J dont question ci-dessus, faute de disposer des crédits indispensables afin d’en assurer la survie. Les actifs détenus par A dans ces sociétés consistent en des créances et des participations que le plan intègre comme revenus à générer au profit de A, la survie sinon l’évolution future de ces sociétés dépendant cependant de la conjoncture économique mondiale et de la capacité de ces dernières à générer des bénéfices.

Il y a lieu en plus de souligner l’importance des frais de fonctionnement prévus en cas de gestion contrôlée qui se chiffreraient, d’après le plan de restructuration proposé, à plus de €

15 millions annuels, ce montant étant à comparer aux € 3 millions annuels prévus pour les frais de fonctionnement liés à la faillite. La Cour n’a par ailleurs pas été mise au courant du détail de ces frais de fonctionnement, le plan mentionnant uniquement qu’ils sont dus pour « the holding structure ».

La requérante n’a par ailleurs pas non plus versé de documents desquels ressort l’attitude de principe des principaux créanciers d’ores et déjà connus de la société quant au sort à réserver à leur créance, notamment au regard de la réduction proposée de leur créance à hauteur de 75 % et des modalités de remboursement.

La Cour en revient partant au constat de base selon lequel il convient d’apprécier le mérite de la requête en gestion contrôlée au regard des avantages et inconvénients respectifs des plans proposés par l’actuelle équipe dirigeante de A. La Cour retient, tout comme les experts judiciaires et le tribunal de première instance, que le surplus éventuel du pourcentage de la créance à toucher à terme par les créanciers en cas de gestion contrôlée de la société, est, eu égard aux incertitudes liées tant au financement et partant à l’activité des filiales qu’à la conjoncture économique mondiale, une option qui protège moins les intérêts des créanciers que celle qui leur ouvre la perspective de toucher, sinon à court, alors du moins à moyen terme, un pourcentage, certes, moins élevé, qui, cependant, repose sur des données plus fiables et moins dépendantes d’aléas économiques non déterminables sur une période aussi longue que celle de dix ans.

ll convient dans ces conditions de dire l’appel non fondé et de confirmer le jugement a quo.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, le ministère public entendu en ses conclusions,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement déféré,

dit que les frais sont à charge de l’appelante.