Court confirms bankruptcy ruling against sole shareholder who failed to pay debts despite later depositing funds.

Arrêt commercial – faillite

Audience publique du trois décembre deux mille quatorze

Numéro 40659 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Marianne HARLES, conseillère; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Patrick KELLER, greffier.

E n t r e :

A, associé unique de la société à responsabilité limitée B., né à (…) le (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Luc KONSBRUCK de Luxembourg en remplacement de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de Luxembourg du 21 octobre 2013, comparant par Maître Cédric SCHIRRER, avocat I, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par Monsieur le Ministre d'Etat, subsidiairement par Monsieur le Ministre des Finances, poursuites et diligences de Monsieur le Directeur de l'Administration de l'Enregistrement (TVA) et des Domaines et pour autant que de besoin de Madame le Receveur de l’Enregistrement au bureau de la Recette Centrale à Luxembourg pour lesquels domicile est élu au bureau de Monsieur le Directeur de l’Enregistrement et subsidiairement au bureau dudit Receveur à L- 1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

intimé aux fins du susdit exploit KONSBRUCK, comparant par Maître François GENGLER, avocat I, demeurant à Diekirch ;

2) Maître Christelle RADOCCHIA, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société B préqualifiée, prononcée en date du 5 juillet 2013 par le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

intimée aux fins du susdit exploit KONSBRUCK, comparant par Maître Christelle RADOCCHIA, avocat à Luxembourg ;

3) la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à (…), actuellement sans siège social connu, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son curateur, Maître Christelle RADOCCHIA, avocat I, demeurant à Luxembourg;

intimée aux fins du susdit exploit KONSBRUCK, n’ayant pas constitué avocat.

LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu le 5 juillet 2013, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la société à responsabilité limitée B en faillite sur assignation de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg (ci-après l’Etat), créancier de la société B à concurrence de la somme de 7.439, 35.-€ redue à titre de TVA pour les années 2010 et 2011, d’amendes, de frais et d’intérêts.

Statuant sur une opposition à faillite, introduite suivant exploit d’huissier du 2 juillet 2013 par A, en sa qualité d’associé unique de la société B, le tribunal précité a suivant jugement du 26 août 2013 relevé que le passif de cette société, non sérieusement contestable au jour du prononcé du jugement de faillite dont opposition, s’élevait à 15.509,36.-€ et que l’actif était insuffisant pour faire face aux dettes échues.

L’opposition à faillite a dès lors été rejetée.

Suivant exploit du 21 octobre 2013, A a régulièrement relevé appel de ce jugement qui ne lui a pas été signifié.

Il conclut, par réformation, à voir dire que les conditions de la mise en faillite de la société B n’étaient pas réunies au jour du prononcé déclaratif de faillite.

A l’appui de son appel, il fait grief au tribunal de ne pas avoir rejeté la déclaration de créance du Finanzamt Saarbrücken produite au passif de la faillite de la société B, dès lors que cette créance ne se rapporterait pas à l’activité de cette société, mais à celle de la société de droit allemand C ayant son siège social en Allemagne, à (…).

Le passif de la société B au jour du prononcé de la faillite ne serait dès lors que de 10.601,12.- €. L’actif de la société serait suffisant afin d’apurer les dettes de la société et il y aurait lieu d’ordonner le rabattement de la faillite.

L’appelant demande encore à voir déclarer commun l’arrêt à intervenir à Monsieur le Procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

L’Etat explique qu’aux termes de sa déclaration de créance produite au passif de la faillite, la société B redoit à l’Administration de l’Enregistrement et du Domaine (ci-après AED) du chef de TVA et de frais la somme de 19.180,18 € et que les mesures d’exécution qu’il aurait engagées en vue de récupérer sa créance n’auraient pas abouti. La société B serait en état de cessation des paiements et son crédit serait ébranlé. L’Etat s’oppose par conséquent au rabattement de la faillite et conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Le curateur explique que huit déclarations de créance d’un montant total de 38.140,98.- € ont été produites au passif de la faillite, dont deux créances de l’AED de 19.180.-€, voire de 4.179,28.-€ et une créance du Finanzamt Saarbrücken de 4.908,24.- €.

La créance de la société D d’un montant de 1.239,60.-€ aurait été réglée et celle de E d’un montant de 5.020.- € ferait actuellement l’objet d’une procédure judiciaire. Les déclarations de créance n° 4 du Finanzamt Saarbrücken d’un import de 4.908, 24 .-€ et n° 8 de l’AED auraient le même objet, à savoir la taxe sur la valeur ajoutée réclamée par l’administration allemande pour l’année 2009.

La société B serait titulaire d’un compte bancaire auprès des Postes et Télécommunications dont le solde créditeur n’est que de 625.-€.

Le curateur demande à la Cour de constater que la société B était, au jour du prononcé de la faillite, en état de cessation des paiements et que son crédit était ébranlé. Il conclut à la confirmation de la décision entreprise et à l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000.-€.

Le représentant du Ministère Public conclut à la confirmation de la décision entreprise. La société B aurait certes apuré certaines dettes, mais le passif de la société serait toujours supérieur à son actif, elle serait en état de cessation des paiements et son crédit serait ébranlé.

Appréciation de la Cour :

Selon l’article 437 alinéa 1er du Code de commerce, tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

La cessation des paiements est l’impossibilité dans laquelle se trouve un débiteur de faire face à ses engagements.

La situation de la cessation des paiements s’analyse au jour du jugement déclaratif de faillite (Luxembourg 11 janvier 1967, Pas. 20 p 361).

Elle suppose impayées, des dettes certaines, liquides et exigibles. Il n’est pas nécessaire que la cessation des paiements soit généralisée. Le nombre des créanciers impayés est sans importance.

En l’occurrence, l’Etat, dans l’assignation en faillite du 5 juin 2013, fait état d’une créance de 8.439,35.-€ à l’encontre de la société B, représentant la TVA pour les années 2010 et 2011, une amende ainsi que les frais et intérêts.

Il y a ensuite lieu de constater au vu des pièces soumises à la Cour que l’Etat, pour récupérer sa créance, due au regard d’une contrainte du 15 mai 2012 (pièce n° 5 de la farde de Maître Gengler), a employé des mesures d’exécution, à savoir un procès-verbal de saisie-exécution du 15 janvier 2013, converti, en l’absence de tout bien saisissable appartenant à la partie débitrice, en procès-verbal de carence, pour assigner finalement la société B en faillite.

Il ressort encore des éléments du dossier que la société B était au courant des démarches de son créancier, notamment par le fait que le procès-verbal de saisie-exécution du 15 janvier 2013 (pièce n° 1 de la farde de Maître Gengler), converti en procès-verbal de carence, avait été signifié à son associé unique, A.

Le tribunal avait dans le jugement dont appel relevé que dans son décompte, l’Etat n’avait pas pris en compte le montant de 1.000.-€ payé par la société débitrice de sorte que la créance de l’Etat se chiffrait, au moment du prononcé de la faillite à 7.439,35.-€. Ce montant n’a pas été payé et ne fait pas non plus l’objet de contestations de la part de l’appelant, de sorte qu’il y a lieu d’admettre que la créance est certaine, liquide et exigible.

L’affirmation de l’appelant selon laquelle la créance du Finanzamt Saarbrücken, d’un import de 4.908,24.-€ redue à titre de TVA pour l’année 2009 concernerait une société de droit allemand F, est contredite par les pièces versées en cause dès lors que la société F1, de droit luxembourgeois, a modifié sa dénomination en celle de B et que A a suivant courrier électronique du 29 avril 2014, en se référant à « Insolvenzverfahren B resp. F » ( pièce n° 7) demandé à voir accorder des délais de paiement à la société B en vue d’apurer la dette.

La Cour admet dès lors que la société F avait modifié sa dénomination en celle de « B » et que la créance du Finanzamt Saarbrücken d’un import de 4.908,24.-€ était certaine, liquide et exigible au jour du prononcé de la faillite. Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

La Cour se doit ensuite de constater qu’en date des 13 et 20 août 2013, A a consigné les montants respectifs de 2 x 5000.-€ et 2.000.- € sur le compte tiers de l’étude Wagener & Associés avec les mentions « B sàrl (anc.F) provision + acompte sur détail », « B (anc.C.acompte), et « B approvisionnement ».

Même à admettre que certaines créances de TVA de l’Etat n’aient pas encore été exigibles avant le prononcé de la faillite, il n’en demeure pas moins que les créances invoquées par l’Etat à la base de l’assignation en faillite du 5 juillet 2013 ainsi que celle du Finanzamt Saarbrücken, d’un import total de 12.347,59.-€ sont antérieures au prononcé de la faillite et ont été certaines, liquides et exigibles le 5 juillet 2013.

Force est cependant de constater que ni la dette de TVA réclamée par l’Etat dans l’assignation en faillite, ni celle réclamée par le Finanzamt Saarbrücken n’ont été apurées.

Le fait que l’actif du débiteur serait le cas échéant supérieur à son passif n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de cessation des paiements si de fait, il ne paie pas ses dettes. Il importe peu de savoir s’il peut encore payer. Il suffit qu’il ne paie plus (Les Novelles, Droit commercial, Tome IV, Les concordats et la faillite, n° 207)

La Cour admet par conséquent qu’il y a eu cessation des paiements dans le chef de la société B au jour du prononcé de la faillite.

L’ébranlement de crédit est la conséquence d’un manque de crédit et provient de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, respectivement du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement.

Il ressort des créances déposées pour un montant important que la société B n’a pas eu les liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles au moment du prononcé de la faillite.

Compte tenu de l’époque tardive (13 et 20 août 2013) à laquelle la mise à disposition de fonds en provenance de A, associé unique de la société B, est intervenue, la Cour exclut également que la société B pouvait le 5 juillet 2013 obtenir de la part de tierces personnes des crédits suffisants pour faire face à ses dettes.

Les conditions de la faillite ayant dès lors été réunies au 5 juillet 2013, c’est à juste titre que les juges de première instance ont rejeté l’opposition à faillite de A.

L’appel n’est dès lors pas fondé.

La déclaration d’arrêt commun à l’égard du Procureur d’Etat de Luxembourg n’est pas fondée, dès lors que le Ministère Public est partie jointe à la procédure de faillite.

La demande du curateur en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter au motif que la demanderesse n’a pas établi qu’il serait inéquitable pour elle de supporter des frais de procès non compris dans la condamnation des dépens.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

déclare l’appel recevable,

le déclare non fondé,

confirme le jugement entrepris du 26 août 2013, dit non fondée la demande en déclaration d’arrêt commun à l’égard du Procureur d’Etat de Luxembourg, condamne A aux frais et dépens de l’instance.