Appeal partially allowed: claim dismissed for standing, but damages for abusive litigation reformulated and procedural fees adjusted.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-six novembre deux mille quatorze

Numéro 38728 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la fondation de droit liechtensteinois FOND1.), établie et ayant son siège social à FL-(…) (Fürstentum Liechtenstein), représentée par son curateur, Maître Martin BATLINER, avocat, demeurant à FL- 9490 Vaduz, Am Schrägen Weg 2, nommé à cette fonction par ordonnance du Fürstliches Landgericht du Liechtenstein du 11 juillet 2005,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Patrick MULLER de Luxembourg en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 2 juillet 2012, comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme SOC1.) (INTERNATIONAL) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° B (…), représentée par son conseil d’administration en fonctions, intimée aux fins du susdit exploit MULLER, comparant par Maître Albert MORO, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 18 avril 2008, la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) ( ci-après « la FONDATION FOND1.) ») a fait donner assignation à la société anonyme SOC1.) (ci-après « la société SOC1.) ») à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour la défenderesse s’entendre condamner à payer à la demanderesse la somme de 1.026.203,34 € au principal avec les intérêts à déterminer par voie d’expertise, sinon avec les intérêts au taux légal, à dater du 15 mars 2000.

A l’appui de sa demande la requérante a exposé que A.) avait ouvert un compte auprès de la défenderesse et qu’au décès de A.) en date du 24 août 1995, ce compte est revenu à B.), héritier unique de la défunte.

Au cours de l’année 1999, le gestionnaire dudit compte auprès de la défenderesse, C.), aurait conseillé à B.) de constituer une fondation suivant le droit du Liechtenstein afin de ne pas tomber sous le coup de la directive communautaire tendant à l’introduction d’une retenue à la source sur les revenus de l’épargne. En suivant ces conseils, B.) aurait constitué une fondation, l’actuelle demanderesse, en date du 14 février 2000. La demanderesse aurait été administrée par un « Stiftungsrat » composé d’une fiduciaire suisse, la SOC2.) Treuhand SA, et par un avocat liechtensteinois, Maître ME1.). La fiduciaire suisse aurait été représentée par Madame D.).

Dans le contexte de l’euphorie boursière qui aurait régné à l’époque, la demanderesse, par l’intermédiaire d’B.), se serait lancée dans des investissements boursiers au moyen des avoirs provenant de la succession de A.). Ces opérations auraient toutes été réalisées sur les conseils de C.). Selon la demanderesse, les ordres boursiers auraient dû se dérouler dans un cadre strict, expressément et clairement indiqué par B.) à C.), à savoir que la banque devait impérativement mettre fin aux investissements en actions et les convertir intégralement en obligations ou en compte à terme dès que les investissements boursiers avaient atteint une valeur équivalant à 2.000.000 DEM.

Selon la demanderesse, B.) a été en contact permanent avec C.) depuis la création de la fondation, mais à aucun moment ce dernier ne l’aurait informée que le seuil des 2.000.000 DEM avait été atteint, bien que tel ait été le cas dès l’époque du transfert des avoirs vers la fondation. Outre le fait d’avoir entraîné B.) et la demanderesse dans des opérations boursières ne correspondant pas à leurs vœux, la défenderesse aurait engagé la demanderesse dans un emprunt bancaire à hauteur de 60 % des avoirs en compte, sans qu’une instruction dans ce sens ne lui ait été donnée par B.).

La demanderesse a fait exposer que la valeur de ses avoirs est tombée à 16.442,61 € en avril 2003, contre une valeur de 1.033.593,16 € en mars 2000.

La demanderesse a estimé que la perte de la valeur de ses avoirs est imputable à la défenderesse. Elle a reproché à la banque d’avoir engagé sa responsabilité contractuelle à son égard en ne respectant pas l’instruction donnée par B.) d’arrêter les investissements à risque dès que les avoirs gérés avaient atteint le plafond de 2.000.000 DEM et de ne pas l’avoir informée en temps utile que ce plafond était atteint. La demanderesse a encore reproché à la banque d’avoir commis une faute en exécutant de sa propre initiative, en l’absence de tout mandat de gestion, des opérations boursières malheureuses sur le compte de la demanderesse et en amplifiant les pertes par un emprunt bancaire consenti à la demanderesse, sans aucune instruction en ce sens, ni des représentants de la FONDATION FOND1.), ni d’B.).

Le dommage qui en serait résulté pour la demanderesse est chiffré à la différence entre la valeur des avoirs détenus au 15 mars 2000 moins le montant restitué en 2003 à la clôture du compte, soit un total de 1.017.170,55 €.

Selon la demanderesse, la banque a encore commis une faute lors du transfert des avoirs d’B.) sur le compte de la demanderesse en procédant par vente/achat des valeurs mobilières, ce qui aurait généré des frais de 9.032,79 €.

Comme moyen de défense, la défenderesse a invoqué les dispositions de l’article 257 du Nouveau code de procédure civile pour dire que la demanderesse devrait fournir caution. Quant au fond, elle a soutenu qu’aucun mandat de gestion n’avait été signé avec la banque, qu’aucune limite d’investissement n’avait été convenue, mais que la demanderesse a recherché un rendement maximum et qu’elle a partant accepté des risques importants. Selon la défenderesse, la demanderesse a sollicité un emprunt et en contrepartie, elle a consenti un gage sur ses avoirs. La banque a plaidé la ratification par la demanderesse des opérations effectuées sur son compte au vu du silence qu’elle a gardé à la réception des extraits de compte, par application des articles 7 (2) et 11 (4) de ses conditions générales. Elle a contesté toute faute dans son chef, tout dommage dans le chef de la demanderesse ainsi que tout lien causal entre une éventuelle faute et le préjudice allégué.

Par un jugement du 15 février 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a rejeté le moyen tiré de l’exception de cautio judicatum solvi invoqué par la défenderesse. Pour rejeter cette demande, le tribunal a retenu que la loi du 13 mars 2009 a supprimé la cautio judicatum solvi dans le cadre de litiges impliquant des parties domiciliées dans l’Union Européenne, respectivement dans un Etat membre du Conseil de l’Europe. Le tribunal a retenu que cette loi est applicable au présent litige, les règles de procédure étant d’application immédiate.

Quant au fond, le tribunal a rejeté la demande de la FONDATION FOND1.). Il a condamné cette partie au paiement d’une indemnité de 1.000 € pour procédure abusive et vexatoire, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 3.000 euros.

Pour arriver à cette décision, le tribunal a constaté que le compte de la FONDATION FOND1.) a été crédité en date du 15 mars 2000 de titres pour une valeur de 1.023.203,74 €, titres acquis avec les fonds provenant de la réalisation du portefeuille du compte successoral A.). Le tribunal a retenu que la société demanderesse a donné un mandat verbal à B.) lui permettant de réaliser toutes opérations d’investissement sur son compte et lui permettant de se faire remettre la situation des comptes et investissements de la part de la banque.

En ce qui concerne les opérations d’achat de titres effectuées au nom de la demanderesse, les premiers juges ont constaté que la demanderesse a régulièrement reçu les extraits de compte et les relevés y relatifs et qu’elle n’a à aucun moment protesté contre l’achat des titres actuellement critiqué. Le tribunal en a déduit que la demanderesse est forclose à contester ces opérations. Quant au dépassement du seuil de 2.000.000 DM, et notamment concernant le grief fait à la banque de ne pas avoir prévenu la demanderesse dès mars 2000 que le seuil de 2.000.000 DM d’actifs était atteint, le tribunal a également fait application du principe de la ratification des opérations par le silence gardé par la demanderesse à la réception des extraits de compte. Le tribunal a retenu qu’il aurait appartenu à la requérante de se manifester auprès de la banque pour se réorienter vers des placements plus conservateurs si tel avait été son intention.

Quant au reproche de la demanderesse que la banque a engagé sa responsabilité pour lui avoir accordé un crédit sans en avoir reçu l’instruction ni d’B.), ni de l’appelante elle-même, le tribunal a estimé que l’existence et l’importance du crédit étaient connues de la demanderesse.

Quant à l’opération d’achat -vente de titres lors du transfert des actifs du compte successoral vers le compte de la fondation, occasionnant des frais de 9.032,79 euros, les premiers juges ont relevé que cette opération a été ratifiée par le silence gardé par B.) à la réception des extraits, conformément aux articles 7(2) et 11(4) des conditions générales de la banque.

Concernant la demande de SOC1.) en allocation d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire, les premiers juges ont estimé que le fait d’avoir recherché la responsabilité de la banque alors que les opérations critiquées n’ont jamais été contestées antérieurement par la requérante constituait un acte de mauvaise foi, engageant la responsabilité de la demanderesse. Le tribunal a condamné la demanderesse à payer à la défenderesse des dommages et intérêts de 1.000 euros.

Suivant exploit d’huissier de justice du 2 juillet 2012, la FONDATION FOND1.) a interjeté appel contre le jugement du 15 février 2012. Elle a conclu, par réformation de cette décision, à voir condamner la société SOC1.) à lui payer la somme de 1.026.203,34 € en principal, avec les intérêts à partir du 15 mars 2000, et elle a demandé à être déchargée de toute condamnation prononcée à son encontre. Elle a conclu aux termes de ses conclusions du 28 janvier 2013, en ordre subsidiaire, à la condamnation de la banque pour la perte d’une chance qu’elle a subie de donner à la banque l’instruction d’arrêter les opérations sur actions et d’investir le produit de leur vente dans des obligations. Elle a évalué la probabilité de la réalisation de l’évènement favorable à 99 %.

L’appelante a critiqué les premiers juges pour ne pas avoir pris en considération les trois attestations testimoniales qu’elle a versées au dossier et pour avoir retenu que l’appelante, en tant que noncommerçante, était forclose à se plaindre de l’inexécution contractuelle commise par le commerçant contractant. Quant aux conditions générales et notamment les clauses relatives au défaut de protestation du client, articles 7 (2) et 11 (4) des conditions générales de SOC1.), l’appelante a demandé à la Cour de constater que ces clauses ne tirent aucune conséquence juridique du défaut de protestation de la part du client de sorte qu’il n’en résulterait aucune forclusion. L’appelante a encore donné à considérer qu’en tout état de cause, le silence gardé par le client à la réception des extraits de compte ne le prive pas d’une action en responsabilité à l’encontre de la banque et elle a expliqué que la faute de la banque réside dans le fait de ne pas l’avoir avertie de l’atteinte du plafond de spéculation qu’B.) avait fixé et de ne pas avoir arrêté les opérations spéculatives.

Cautio judicatum solvi :

Pour dire que c’est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande tendant à voir condamner l’appelante à fournir caution, l’intimée a affirmé avoir formulé cette demande dans des conclusions notifiées le 1er juillet 2008, partant avant l’entrée en vigueur de la loi du 13 mars 2009. Il s’agirait donc d’une demande formulée valablement sous l’empire de l’ancienne loi et l’appelante aurait dû fournir caution à cette date. Les dispositions résultant de la nouvelle loi du 13 mars 2009 ne devraient partant pas trouver à s’appliquer.

L’appelante a répliqué que la nouvelle loi était applicable à la date à laquelle le tribunal s’est prononcé sur le bien-fondé de la demande formulée par l’intimée, de sorte que le tribunal ne pouvait plus ordonner la fourniture d’une caution à la date du prononcé de sa décision. L’appelante a ajouté que sous l’empire de l’ancienne loi, l’exigence de fournir caution ne s’appliquait pas en matière commerciale.

La Cour constate que les parties sont d’accord pour dire que l’article 257 du Nouveau code de procédure relève des règles procédurales et que ces règles sont d’application immédiate. Elles divergent sur la question de savoir à quel moment il faut se situer pour décider quelle loi, l’ancienne ou la nouvelle, doit d’appliquer. Suivant l’intimée, il faut se situer à la date à laquelle a été formulée la demande de fournir caution, tandis que suivant l’appelante, c’est à la date à laquelle le juge statue qu’il faut apprécier cette question.

Il est de principe que les conflits de lois dans le temps s’apprécient suivant le principe de l’effet immédiat de la nouvelle loi. Ce principe veut que la nouvelle loi s’applique aux faits à venir et aux situations en cours. En matière de règles de procédure, ceci signifie que la nouvelle loi s’applique aux instances en cours (Jurisclasseur, droit civil, fasc. 59, application dans le temps des lois de droit judiciaire privé, généralités, n° 12).

L’instance devant les premiers juges opposant les parties était encore en cours à la date d’entrée en vigueur de la nouvelle loi du 13 mars 2009. C’est partant à bon droit que les premiers juges, au moment de statuer, ont fait application de cette loi à la demande qui leur avait été soumise en cours d’instance. C’est donc à bon droit que par application de l’article 257 Nouveau du nouveau code de procédure civile, les juges ont retenu qu’aucune caution ne pouvait être demandée à l’appelante, celle-ci étant domiciliée dans un Etat membre du Conseil de l’Europe.

Il y a lieu d’ajouter à titre superfétatoire que tel que l’a relevé l’appelante, avant la réforme de l’article 257 du Nouveau code de procédure civile par la loi du 13 mars 2009, aucune cautio judicatum solvi ne pouvait être requise et prononcée contre une partie demanderesse en matière commerciale, par application de l’article

555 du Nouveau code de procédure civile.

Il y a partant lieu de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont rejeté la demande de l’intimée à voir fournir caution par l’appelante.

Demande de rejet des attestations testimoniales :

Pour établir sa version des faits, l’appelante s’est prévalue des attestations testimoniales émanant d’B.), de E.) et d’F.).

L’intimée a contesté la recevabilité des attestations en faisant valoir que, concernant l’attestant B.), il est acquis en cause que celui-ci était habilité à donner des instructions au nom de l’appelante. Il faudrait en conclure que cette personne était un représentant de l’appelante et qu’en tant que tel, il ne saurait témoigner dans la cause dans laquelle l’appelante est partie. Concernant l’attestant E.), l’intimée a contesté la recevabilité de son attestation en soutenant que les dépositions de ce dernier reposent sur une conversation téléphonique qui a eu lieu entre C.) et B.). Cet entretien aurait été écouté par l’attestant à l’insu de C.) de sorte qu’il s’agirait d’une preuve obtenue par des moyens déloyaux. L’attestation de cette personne devrait partant être rejetée des débats. Concernant finalement l’attestation de la dénommée F.), il s’agirait de la compagne d’B.), de sorte qu’il ne saurait être attaché aucune foi à ses dépositions.

L’appelante a conclu à voir maintenir aux débats toutes les attestations qu’elle a versées au dossier. Concernant notamment l’attestation d’B.), elle a soutenu que ce dernier ne saurait être qualifié comme son représentant. Elle a estimé que son témoignage ne saurait être d’avantage suspecté que celui de C.), dont une attestation a été versée au dossier par l’intimée, alors que celui-ci a un intérêt manifeste à l’issue du litige en sa qualité d’employé de l’intimée.

Aux termes de l’article 405 alinéa 1er du Nouveau code procédure civile chacun peut être entendu comme témoin, à l’exception des personnes qui sont frappées d’une incapacité de témoigner en justice. La capacité d’être entendu comme témoin est donc la règle et l’incapacité l’exception. L’actuelle rédaction de l’article 405 alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile marque une nette rupture avec les règles antérieures qui organisaient la notion de reproche à témoin, par laquelle un certain nombre de personnes pouvaient être écartées du témoignage sur base de la suspicion qui pouvait peser sur leur sincérité ou leur impartialité en raison des relations familiales ou personnelles particulières qu’elles entretenaient avec l’une ou l’autre des parties au litige, ou de l’intérêt, moral ou matériel, qu’elles pouvaient avoir à l’issue du litige (voir Chronique de droit judiciaire privé : les témoins par Thierry Hoscheit, P. 2/2002 p. 4).

En principe donc, actuellement, toute personne qui n’est pas partie au procès peut être entendue comme témoin, respectivement rédiger une attestation testimoniale. Concernant les personnes morales, la jurisprudence ne s’arrête néanmoins pas aux apparences juridiques pour accepter les déclarations des dirigeants ou des détenteurs du capital social de ces entités, mais elle opère un contrôle plus poussé pour déterminer le rôle exact de ces personnes au sein de la personne morale (Th. Hoscheit : Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, n° 699 et s.).

En l’espèce, il n’est pas établi qu’B.) occupait une quelconque fonction officielle dans la FONDATION FOND1.), mais il n’est pas contesté que les avoirs déposés sur le compte de cette partie auprès de l’intimée provenaient du patrimoine hérité par B.) dans la succession de sa mère et qu’B.) était le seul bénéficiaire de la fondation. Il n’est pas contesté que l’appelante avait été constituée dans l’intérêt d’B.), afin d’augmenter le rendement des investissements de ce dernier.

La Cour estime que dans ces conditions, la personne morale de l’appelante se confondait avec la personnalité d’B.) qui doit être considéré comme ayant été le seul et unique maître de l’appelante. L’attestation d’B.) ne saurait partant être prise en considération.

Concernant l’attestation E.), c’est à bon droit que l’intimée a soutenu qu’un enregistrement téléphonique, effectué sous forme sonore ou écrite, à l’insu d’un des interlocuteurs, est un moyen de preuve déloyalement obtenu et doit être écarté des débats.

En l’espèce, il faut néanmoins constater que les circonstances dans lesquelles l’entretien téléphonique allégué a eu lieu ne permettent pas de retenir qu’il a été écouté par l’attestant à l’insu de C.). En effet l’attestant a déclaré qu’il a entendu B.) demandé à C.) s’il était d’accord que l’attestant écoute la conversation, qu’B.) a ensuite remercié C.) et qu’il a prié l’attestant de mettre le téléphone sur la position de haut-parleur. Il faut donc retenir que C.) avait donné son accord que l’entretien soit suivi par l’attestant, de sorte que l’attestation E.) peut être maintenue aux débats.

Concernant l’attestation F.), l’intimée n’a fait valoir aucun argument valable au regard des principes développés ci-dessus pour voir écarter cette attestation des débats. Le simple fait que l’attestante est une connaissance, ou même la compagne d’B.), fait qui a été contesté, ne saurait empêcher cette personne de déposer comme témoin dans la présente affaire, respectivement de rédiger une attestation testimoniale valable.

Par rapport à l’attestation testimoniale de C.), la Cour constate que l’appelante n’a pas demandé que cette attestation soit rejetée des débats, mais elle s’est bornée à soutenir que les dires de cette personne ne méritent certainement pas qu’on leur attache plus de foi qu’à celles d’B.).

L’attestation C.) peut partant être maintenue aux débats. Pour répondre à l’argument soulevé par l’appelante, il y a lieu de rappeler que les juges apprécient librement le degré de crédibilité et de sincérité qu’il y a lieu d’attacher aux dépositions d’un témoin, respectivement d’un attestant. Dans l’appréciation de l’attestation C.), il pourra partant être tenu compte de ce que cette personne est au service de l’intimée et ses déclarations doivent être appréciées au regard de cette circonstance.

Principes régissant la responsabilité de l’intimée :

Les parties sont d’accord pour dire qu’aucun contrat de gestion de fortune n’a été signé ni entre l’appelante et l’intimée, ni entre B.) et l’intimée. Suivant l’acte d’ouverture de compte, il s’agissait d’un compte de dépôt de titres pour personne morale. Il n’est pas contesté que, sans occuper une fonction officielle dans la gestion ou dans les organes représentatifs de la FONDATION FOND1.), B.) avait pouvoir de passer des ordres de bourse à l’intimée au nom de l’appelante. Les premiers juges ont par ailleurs retenu qu’B.) avait pouvoir de se faire remettre les documents de l’appelante par l’intimée. Cette affirmation n’a pas été remise en cause par l’appelante durant la procédure d’appel de sorte qu’il faut l’admettre comme étant établie.

Dans le cadre du contrat de dépôt de titres, le client gère personnellement son portefeuille en passant lui-même les ordres afférents ou en donnant des instructions à cet effet au professionnel. La banque a une obligation accessoire de prévenir, d’aviser et d’informer le client. Si cette obligation englobe celle de mettre en garde le client de façon générale, elle n’englobe cependant pas l’obligation d’information sur l’opportunité d’acquérir tel ou tel titre. Tous les conseils prodigués par la banque n’ont d’autre but que d’éclairer le client sur l’opération à effectuer, le choix de la décision finale incombant toujours au client. C’est le client qui assume et gère les risques de la gestion. Il faut ajouter que l’obligation d’information de la banque est fonction des compétences du client ou de son inexpérience (Cour d’appel 11 janvier 2012, numéro du rôle 35990).

Concernant la preuve des ordres donnés par le client à la banque dans le cadre du contrat de dépôt de titres, il est admis qu’elle peut résulter de la ratification tacite des extraits de banque envoyés au client. Ainsi le client qui ne conteste pas les extraits de banque qui lui sont envoyés par sa banque, ou qui sont gardés en poste restante auprès de la banque à sa demande, est censé avoir approuvé tacitement l’existence de l’opération reprise sur ces extraits et l’ordre y relatif donné à la banque. Il est admis qu’en vertu des règles du mandat, cette ratification peut opérer même en l’absence de stipulations spécifiques contenues dans les conditions générales de la banque ( G. Ravarani : La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2ème éd., n° 515).

En l’espèce, l’intimée a invoqué la ratification de plein droit des opérations effectuées pour le compte de l’appelante, mais elle s’est également prévalue des articles 7 (2) et 11 (4) de ses conditions générales pour dire qu’il y a eu ratification des opérations effectuées au nom de l’appelante. L’appelante a soutenu que les articles 7 (2) et 11 (4) des conditions générales de l’intimée ne prévoient pas de sanction à l’inaction du client.

L’article 7 (2) des conditions générales de la banque prévoit que « Einwendungen wegen Unrichitigkeit oder Unvollständigkeit eines Rechnungsabschlusses hat der Kunde spätestens innerhalb eines Monats nach dessen Zugang zu erheben … Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung … Der Kunde kann nach Fristablauf eine Berichtigung des Rechnungsabschlusses verlangen, muss dann aber beweisen, dass zu Unrecht sein Konto belastet oder eine ihm zustehende Gutschrift nicht erteilt wurde. »

L’article 11 (4) de ces mêmes conditions générales prévoit que „ Der Kunde hat Kontoauszüge, Wertpapierberechnungen, Depotund Erträgnisaufstellungen, sonstige Abrechnungen, Anzeigen über die Ausführung von Aufträgen sowie Informationen über erwartete Zahlungen und Sendungen ( Avise) auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit unverzüglich zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich zu erheben“.

La Cour constate à la lecture des conditions générales que l’article

7 (2) s’applique aux comptes courants puisqu’il figure sous l’intitulé « Rechnungsabschlüsse bei Kontokorrentkonten (Konten in laufender Rechnung) ». Cette disposition ne saurait partant s’appliquer au contrat conclu entre parties qui a trait à un contrat de dépôt de titres. Il y a donc lieu de se reporter uniquement aux dispositions de l’article

11 ( 4 ) des conditions générales de l’intimée qui imposent au client de contester les extraits de compte s’il n’est pas d’accord avec son contenu.

C’est à bon droit que l’intimée a soutenu que par application de cette disposition, en l’absence de protestation des extraits dans le délai convenu, ces extraits sont censés avoir été approuvés. C’est en effet à tort que l’appelante a fait valoir que faute par l’article 11 ( 4 ) de prévoir une telle sanction, l’intimée ne saurait s’en prévaloir. En effet, tel qu’il a été retenu plus haut, cette sanction s’applique même en l’absence de stipulations expresses dans les conditions générales de la banque. Il faut ajouter que même si l’article 11 ( 4) des conditions générales ne le dit pas expressément, il se déduit implicitement mais nécessairement des termes y employés que faute par le client de protester contre les extraits dès leur réception, il est forclos à les contester par la suite.

Il est admis que la ratification des extraits de compte couvre tant les actes accomplis par le mandataire au-delà de la limite de son mandat que ceux accomplis sans mandat. Dans les deux cas celui qui a agi n’a que la qualité de gérant d’affaires et tous les actes d’un gérant d’affaires peuvent être ratifiés par le géré, voire le mandant (Cour d’appel 4 mai 2011, numéro du rôle 34452).

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’appelante a reçu les extraits relatifs à son compte auprès de l’intimée ( cf notamment la lettre de ME1.) du 16 mai 2006, pièce n° 30 de la farde de pièces de l’intimée). Le compte ayant été ouvert au nom de la fondation, c’est à bon droit que l’intimée se prévaut de l’envoi des extraits à cette partie pour invoquer la ratification des opérations. Le fait allégué par l’appelante qu’B.) n’a reçu communication des extraits de compte que tardivement n’est pas opérant. Il ne résulte en effet d’aucun élément du dossier que l’intimée se soit engagée en vertu du contrat conclu avec l’appelante à transmettre les extraits de compte à B.). Si B.) voulait suivre l’évolution des titres inscrits sur le compte de l’appelante, il lui appartenait de se renseigner auprès de cette dernière, respectivement de se faire suivre les extraits de compte en question. Il faut ajouter qu’il a été retenu plus haut qu’B.) était autorisé à se faire remettre directement par la banque tous les documents relatifs à l’appelante. Il aurait partant dû intervenir en ce sens auprès de l’intimée s’il le jugeait utile et nécessaire.

Il n’est pas allégué par l’appelante qu’elle ait protesté personnellement ou par l’intermédiaire d’B.) contre le contenu des extraits de compte qui lui avaient été envoyés, de sorte que par application des principes ci-dessus énoncés, elle est censée en avoir approuvé le contenu. Elle ne saurait partant reprocher à l’intimée d’avoir effectué des opérations de bourse à partir de son compte sans en avoir reçu instruction soit de la part de l’appelante directement soit par l’intermédiaire d’B.).

C’est néanmoins à bon droit que l’appelante a soutenu que l’approbation tacite des extraits de compte reprenant les opérations ordonnées par le client ne prive pas le client d’agir ultérieurement en responsabilité contre la banque (G. Ravarani : La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2ème éd., n° 515).

Appréciation des faits de l’espèce :

La Cour constate à la lecture de l’argumentation de l’appelante qu’elle a reproché à l’intimée de ne pas avoir respecté l’instruction donnée par B.), instruction qui aurait été reprise par l’appelante, d’arrêter toutes opérations boursières au moment où les avoirs inscrits sur le compte de l’appelante avaient atteint une valeur de 2.000.000 DEM et de suivre ensuite une politique plus conservatrice de gestion des titres. L’appelante a reproché à l’intimée de ne pas l’avoir informée que ce seuil avait été atteint en mars 2000 et d’avoir ainsi causé la perte de la valeur de son portefeuille d’actions. A titre subsidiaire, l’appelante a estimé qu’en ne lui donnant pas cette information, l’intimée l’a privée d’une chance de vendre les titres avant que les cours de la bourse ne s’écroulent et que son portefeuille perde toute valeur. L’appelante a soutenu que l’intimée a aggravé ses pertes en instaurant un crédit pour la souscription duquel elle n’avait reçu aucune instruction ni d’B.), ni de l’appelante elle-même.

L’intimée a contesté qu’une limite lui ait été indiquée dans les termes allégués par l’appelante. Elle a fait valoir qu’B.) a émis au cours des conversations qu’il a eues avec C.) l’espoir d’atteindre un jour une valeur des avoirs de 2.000.000 DEM, mais qu’il n’a jamais posé une limite précise et expresse aux opérations boursières qu’il menait. L’intimée a soutenu qu’en tout état de cause, l’appelante ne saurait se prévaloir d’une telle instruction puisque d’après les dires de cette partie elle-même, cette instruction aurait été donnée bien avant la constitution de l’appelante et avant la date d’ouverture du compte de celle-ci auprès de l’intimée. D’après les propres affirmations de l’appelante, cette instruction aurait été donnée par B.) au moment où les avoirs étaient encore déposés sur son compte personnel. Par application du principe de la relativité des contrats, l’appelante ne saurait se prévaloir de cette instruction. L’intimée a contesté que cette instruction, à supposer qu’elle ait existé, lui ait été rappelée après le transfert des avoirs du compte d’B.) vers le compte de l’appelante.

Les parties se sont basées sur les attestations testimoniales qu’elles ont versées aux débats pour fonder leur argumentation. Il y a partant lieu d’analyser le contenu de ces attestations testimoniales.

L’attestant E.), qui était le conseiller fiscal d’B.), a écrit que lors d’une conversation téléphonique entre B.) et C.) en date du 29 décembre 1999, conversation téléphonique que l’attestant a déclaré avoir suivie alors que le téléphone était mis sur la position hautparleur, il a entendu que « Herr B.) kam auf die verbindliche Instruktion zu sprechen und bat Herrn C.) eindringlich, das Limit von 2.000.000 DEM zu beachten und die Sache im Auge zu halten ». Plus en avant dans son attestation, le dénommé E.) a écrit qu’B.) lui a dit avoir rappelé à C.) en date du 7 octobre 1999 vouloir sortir des opérations boursières lorsque la valeur de ses avoirs aura atteint 2.000.000 DEM. L’attestante F.) a écrit avoir entendu B.) dire à C.), dans le cadre d’un entretien téléphonique, « er solle unbedingt auf die 2 Millionen aufpassen und die Anweisungen dazu ». C.) a nié dans son attestation testimoniale qu’un entretien téléphonique a eu lieu entre lui et B.) en date du 29 décembre 1999. Il a écrit qu’il n’est pas vrai qu’B.) lui a indiqué vouloir arrêter toute spéculation dès que ses avoirs avaient atteint la somme de 2.000.000 DEM, ni avant 1999, ni au 29 décembre 1999, ni après la constitution de la fondation.

Tel qu’il a été retenu plus haut, l’appelante est en droit d’agir en responsabilité contre l’intimée pour les fautes contractuelles que celle-ci a pu commettre dans le cadre du contrat liant les parties et ceci nonobstant le fait que l’appelante n’a pas protesté contre les extraits de banque qui lui ont été envoyés.

Pour réussir dans son action en responsabilité, l’appelante doit établir l’existence d’une faute dans le chef de l’intimée. En l’espèce la faute de l’intimée aurait consisté en ce que l’intimée n’a pas respecté l’ordre de l’appelante d’arrêter toute opération boursière dès que les avoirs de l’appelante avaient atteint la valeur de 2.000.000 DEM. L’appelante doit partant prouver que cette instruction a été donnée à la banque et que celle-ci ne l’a pas respectée.

La Cour constate qu’au vu des déclarations contradictoires des attestants, il n’est pas établi en dehors de tout doute qu’B.) a formellement indiqué vouloir arrêter les opérations boursières dès que les avoirs auront atteint la valeur de 2.000.000 DEM. En effet si certes deux attestants, à savoir les dénommés E.) et F.), ont déclaré qu’une telle limite a été évoquée, ces attestants n’ont fourni aucune précision sur la nature précise de cette limite. Ils ont déclaré qu’B.) a dit à C.) de veiller à cette limite, sans autres précisions. Concernant la déclaration du dénommé E.) quant à la teneur de l’entretien du 7 octobre 1999 qui a eu lieu entre C.) et B.), il ne s’agit que de propos rapportés par B.) à l’attestant et qui en tant que tels ne sauraient emporter la conviction de la Cour. Par contre, l’attestant C.) a écrit qu’il ne lui avait pas été indiqué que toutes les opérations boursières devaient être arrêtées dès que les avoirs avaient atteint une valeur de 2.000.000 DEM. Cette déclaration, si elle émane de l’employé de l’intimée, a pour elle d’être précise.

La Cour estime partant qu’il n’est pas établi en dehors de tout doute que l’intimée se soit fait adresser un ordre formel dans les termes allégués par l’appelante.

Il faut ajouter que tel que l’a relevé l’intimée, les propos qui ont été rapportés par l’attestant E.) ont été tenus, d’après l’attestant, le 29 décembre 1999, partant avant la constitution de l’appelante et le transfert des avoirs sur son compte. L’attestante F.) a indiqué que les propos qu’elle a rapportés ont été tenus dans les premiers mois de l’année 2000, sans autre précision. Au vu du caractère vague des dépositions de cette attestante en général, il faut estimer que l’indication de la date contenue dans cette attestation ne saurait être prise à la lettre.

Il faut partant retenir, même à supposer que les propos relatés par les attestants E.) et F.) établissent un ordre formel d’arrêter dès que la valeur de 2.000.000 DEM était atteinte, qu’il n’est pas établi que les propos en question ont été tenus après la constitution de l’appelante. Cette partie ne saurait partant en principe les invoquer à son profit.

L’appelante a soutenu qu’une stipulation pour autrui est intervenue en sa faveur lors de la conclusion de la convention alléguée portant sur l’engagement de la banque d’arrêter toutes opérations boursières après l’atteinte de la limite de 2.000.000 DEM, de sorte qu’elle serait

en droit de l’invoquer en sa faveur.

L’intimée a contesté que les conditions de la stipulation pour autrui soient données alors qu’il ne serait pas établi qu’B.) ait voulu stipuler pour la fondation.

D’après les dispositions de l’article 1121 du Code civil, on est censé avoir stipulé pour soi, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention.

En l’espèce, il ne résulte pas des éléments du dossier soumis à la Cour qu’B.) ait voulu stipuler en faveur de la fondation au moment de s’exprimer comme il l’aurait fait lors de l’entretien téléphonique du 29 décembre 1999, à supposer que cet entretien ait eu lieu et que les propos allégués par l’appelante aient été tenus lors de cet entretien. Il n’est en effet pas établi par les éléments à disposition de la Cour que l’instruction, si elle a été donnée, tel qu’affirmé par certains attestants, elle ait été donnée par B.) avec l’intention qu’elle soit générale et à durée indéterminée comme l’a allégué l’appelante dans ses conclusions notifiées le 24 juin 2013. En effet tel que l’a écrit l’attestant E.), il faut constater que l’attitude d’B.) quant à la politique d’investissement a évolué au cours du temps. Si dans une première phase, selon l’attestant, B.) avait une attitude conservatrice, son approche a évolué en celle d’un investisseur tourné vers un rendement plus élevé, partant vers une prise de risque accrue. Selon l’attestant, cette évolution s’est dessinée dès le mois d’octobre 1999. La Cour constate que l’attitude d’B.), agissant au nom de la fondation, est concrétisée dans le profil d’investisseur qu’B.) a rempli, au moment de l’ouverture du compte de l’appelante et qui a été versé au dossier par l’intimée. B.) y a décrit le profil comme correspondant à celui d’un investisseur recherchant des expectatives de gains élevés en contrepartie de risques élevés. Il faut ajouter que le document comprenant le profil d’investissement de l’appelante comporte une rubrique intitulée : « Der Kunde bittet um die Berücksichtigung folgender weiterer Umstände ». Cette rubrique, dans laquelle aurait logiquement dû être inscrite l’instruction alléguée par l’appelante que les opérations spéculatives devaient cesser avec l’atteinte d’un avoir correspondant à 2.000.000 DEM, est restée vide.

Il se déduit de ces éléments que l’affirmation de l’appelante qu’il était de l’intention d’B.) de stipuler en sa faveur au moment où il aurait indiqué, selon elle, que les opérations boursières spéculatives devaient cesser dès que les avoirs avaient atteint une valeur de 2.000.000 DEM, est contredite par les éléments du dossier.

Il faut ajouter que c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la limite de 2.000.000 DEM était atteinte au moment de la constitution de l’appelante le 14 février 2000, respectivement au plus tard à la date du transfert des avoirs sur son compte le 15 mars 2000, et que ni B.) ni l’appelante ne pouvaient ignorer ce fait. En effet B.) disposait des extraits relatifs à son compte tant que ce compte lui était personnel, de même que l’appelante disposait des extraits du compte dès que les avoirs lui avaient été transférés. En acceptant ces extraits sans protestations, tant B.) que l’appelante ont approuvé les opérations y portées et les avoirs y inscrits. Ils disposaient de tous les éléments leur permettant d’apprécier la valeur des avoirs déposés sur les comptes respectifs. Il faut en déduire qu’en n’arrêtant pas les opérations boursières au moment où il devait se rendre compte que la valeur des avoirs avait atteint la somme de 2.000.000 DEM, B.), agissant d’abord en nom personnel et ensuite au nom de l’appelante, a clairement manifesté sa volonté de ne pas se tenir à cette limite. Afin d’apprécier le comportement des différents intervenants, et notamment celui de l’intimée, il faut se rappeler la nature du contrat liant les parties, à savoir un contrat de dépôt de titres. Tel qu’il a été exposé ci-dessus, dans le cadre de ce contrat, B.) et l’appelante sont restés maîtres de l’opportunité des opérations qu’ils entendaient réaliser. Ils avaient le pouvoir de décision concernant la gestion du portefeuille et concernant les placements à opérer. Il est difficile d’imaginer la banque refuser l’exécution d’un ordre de banque qui lui était soumis par B.) au motif que la valeur des avoirs avait atteint la limite de 2.000.000 DEM. Il est en effet de principe que le banquier n’a pas à se substituer à son client dans la conduite de ses affaires. Il est tenu d’exécuter les ordres de son client qui est maître de ses affaires et peut les gérer comme il l’entend.

La Cour déduit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appelante n’a pas établi que la banque a commis une faute engageant sa responsabilité en ne respectant pas l’instruction qui lui aurait été donnée d’arrêter les opérations boursières dès que ses avoirs avaient atteint la valeur de 2.000.000 DEM et d’avoir manqué à son obligation d’informer l’appelante que cette limite avait été atteinte. Les premiers juges sont partant à confirmer sur ce point.

Au vu des développements qui précèdent, la demande subsidiaire de l’appelante consistant à dire que par les agissements de l’intimée, elle a été privée de la perte d’une chance de donner à la banque l’instruction d’arrêter les opérations sur actions et d’investir le produit de leur vente dans des obligations, doit également être rejetée.

Il y a encore lieu de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont retenu que c’est à tort que l’appelante a reproché à l’intimée d’avoir souscrit un crédit au nom de l’appelante devant servir à l’acquisition d’actions, alors que tel que l’ont relevé les premiers juges, l’appelante n’a pas protesté contre les extraits de compte reprenant les avoirs provenant de ce crédit et qu’elle a signé le contrat de gage souscrit en garantie de ce crédit.

Concernant finalement les frais d’achat/vente des titres accompagnant le transfert des avoirs inscrits sur le compte personnel d’B.) vers le compte de la fondation, il résulte de l’attestation testimoniale de C.) que ce dernier a conseillé cette façon de procéder à B.) « um das Namenskonto sauber abzuschliessen ».

La Cour estime qu’au vu de cette déclaration, il est difficile pour l’intimée de soutenir qu’elle n’a fait que suivre les instructions d’B.) sur ce point. La Cour admet néanmoins que c’est à bon droit que l’intimée soutient que cette faute, à la supposer établie, ne saurait être invoquée par l’appelante, alors qu’elle se situe dans le cadre des relations ayant existé entre B.) et l’intimée, de sorte qu’elle ne saurait être invoquée par l’appelante.

Il se déduit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel de la FONDATION FOND1.) n’est pas fondé. Il y a donc lieu de confirmer le jugement du 15 février 2012 en qu’il a rejeté la demande de cette partie.

Quant à la demande en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire formulée par l’intimée :

C’est à bon droit que les premiers juges ont rappelé qu’il est de principe que toute faute dans l’exercice d’une action en justice est susceptible d’engager la responsabilité des plaideurs. L’exercice d’une action en justice étant un droit, l’échec du demandeur n’est pas suffisant pour établir un usage fautif de ce droit. Pour qu’il y ait abus de droit, il faut que le comportement du demandeur constitue une faute. L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages-intérêts que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière équipollente au dol.

Contrairement aux affirmations des premiers juges, la Cour ne trouve pas d’éléments au dossier permettant de retenir que l’appelante a agi de mauvaise foi en introduisant l’instance judiciaire contre l’intimée. Il convient partant de réformer le jugement de première instance sur ce point et de décharger l’appelante de la condamnation qui avait été prononcée contre elle.

Quant aux indemnités de procédure:

Au vu de l’issue de la procédure, l’appelante est à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

L’intimée ayant dû exposer des frais non compris dans les dépens dans le seul but de se défendre contre une demande dénuée de fondement, il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure dont la Cour évalue le montant, au vu des éléments du dossier, à 1.500 € pour la première instance et 1.500 € pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, reçoit l’appel,

par réformation partielle, déboute la société anonyme SOC1.) SOC1.) (INTERNATIONAL) de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire dirigée contre la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) et réduit le montant de l’indemnité de procédure redue pour la première instance par la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) à la société anonyme SOC1.) SOC1.) (INTERNATIONAL) à 1.500 euros, pour le surplus, confirme le jugement du 15 février 2012, condamne la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) à payer à la société anonyme SOC1.) SOC1.) (INTERNATIONAL) une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel, déboute la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure, condamne la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Olivier Poelmans qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.