Court of Appeal dismisses bankruptcy appeal, confirming bankruptcy due to cessation of payments despite asset ownership.

Arrêt commercial – faillite

Audience publique du douze novembre deux mille quatorze

Numéro 40366 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A, commerçant, faisant le commerce sous la dénomination « B », demeurant à U1, inscrit au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro ……….., déclaré sur assignation en état de faillite suivant jugement n° 1030/2013 rendu par le Tribunal d’Arrondissement, siégeant en matière commerciale, en date du 8 juillet 2013,

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Véronique REYTER du 26 août 2013,

comparant par Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, avocat, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) Maître Christian STEINMETZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite d’A, faisant le commerce sous la dénomination « B », préqualifiée, intimé aux fins du susdit exploit REYTER, comparant par lui-même ;

2) Maître Christian-Charles LAUER, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-1628 Luxembourg, 27, rue des Glacis,

intimé aux fins du susdit exploit REYTER, comparant par Maître Nathalie SARTOR, avocat, demeurant à Luxembourg ;

3) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, en son parquet, demeurant à la Cité Judiciaire à L-2080 Luxembourg, Plateau du Saint-Esprit, intimé aux fins du susdit exploit REYTER.

LA COUR D'APPEL :

Suivant un jugement rendu le 8 juillet 2013, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, a déclaré A en faillite sur assignation de Maître Christian - Charles LAUER.

Par exploit d’huissier du 26 août 2013, A a relevé appel de cette décision.

Par un arrêt du 26 février 2014, la Cour d’appel a rejeté le moyen d’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté soulevé par les parties intimées et déclaré l’appel recevable.

A conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir constater que les conditions d’une déclaration en faillite ne sont pas réunies en l’occurrence et à voir rabattre la faillite.

L’appelant conteste tout d’abord avoir la qualité de commerçant et fait grief aux juges de première instance d’avoir considéré qu’il n’a pas renversé la présomption de commerçant dans son chef du fait de son inscription au Registre de Commerce.

Il explique à l’appui de son appel, avoir, en décembre 2011, cédé son fonds de commerce à la société D, ne plus avoir posé aucun acte de commerce à titre personnel depuis le 31 décembre 2011 et n’avoir exercé que des fonctions salariales depuis cette date. Afin d’établir la cession du fonds de commerce à la société D, l’appelant renvoie à une facture du 31 janvier 2011 (pièce 11 de l’appelant), à diverses pièces comptables (pièces 12 et 13), au journal des opérations de la société D (pièce 14), au journal d’achats, (pièce 15) , ainsi qu’à la déclaration de TVA de l’année 2011 de l’entreprise « B ».

Il se dégagerait en outre des fiches de salaire établies par la société D pour la période du 1er janvier 2012 au 30 juin 2013 (pièce 17), qu’ il aurait assumé une fonction purement salariale au sein de cette société. Il explique avoir maintenu son inscription au Registre de Commerce uniquement pour les besoins de certaines procédures judiciaires en cours portant sur des créances commerciales antérieures au 31 décembre 2011.

L’intimé Christian-Charles LAUER fait valoir que l’appelant n’aurait pas su renverser la présomption de commercialité pesant sur lui, dès lors que ses affirmations consistant à dire qu’il aurait cessé toute activité commerciale en 2011 et cédé son fonds de commerce à la société D ne trouveraient aucun appui parmi les pièces soumises à la Cour.

Il demande en outre à la Cour de constater que les conditions de la faillite sont réunies en l’espèce et conclut par conséquent à la confirmation de la décision entreprise.

Le curateur se rapporte à la sagesse de la Cour en ce qui concerne la question de la qualité de commerçant de l’appelant. Il donne toutefois à considérer que les pièces produites par A tendant à établir la cession de son fonds de commerce à la société D manquent de clarté, voire prêtent à confusion. Il rappelle pour le surplus que l’appelant a maintenu son inscription au Registre de Commerce et qu’il est administrateur-délégué au sein de la société D, de sorte qu’il ne pourrait avoir la qualité de salarié au sein de cette petite entreprise.

Il se rapporte à la sagesse de la Cour quant au rabattement de la faillite.

Le représentant du Ministère Public conclut à la confirmation du jugement. Il fait valoir, à l’instar du curateur, que les pièces soumises à la Cour prêtent à confusion dès lors qu’A qui a exercé le commerce en son nom personnel, a créé la société D dont il est administrateurdélégué et associé unique. Le siège social de cette société nouvellement créée est établi à l’adresse où A exerçait le commerce « B » en nom personnel, l’objet social de la société D et du commerce « B » étant identique. L’appelant n’aurait dès lors pas renversé la présomption de la qualité de commerçant dans son chef. Il n’y aurait pas non plus lieu de prononcer le rabattement de la faillite dans la mesure où A serait en état de cessation des paiements et que son crédit serait ébranlé.

L’inscription au Registre de Commerce et des Sociétés de l’appelant fait présumer la qualité de commerçant. En présence d’une telle inscription, c’est à bon droit que le tribunal a retenu que celui qui conteste avoir eu la qualité de commerçant doit renverser cette présomption et établir qu’il a cessé de manière réelle ses activités commerciales. ( Cour d’appel, 19 juin 2013, n° 39197 du rôle).

En l’espèce, aux termes de la facture n°1112/24 du 31 décembre 2011, A a cédé son stock de marchandises, l’outillage, le matériel de bureau et le matériel informatique pour un prix total de 27.245,11.- € à la société D.

Il convient de relever que le fonds de commerce est une universalité de fait, une universalité mobilière, qui ne doit dès lors pas se confondre avec l’un de ses éléments (Cour d’appel, 7 mars 2012, n° 34544 du rôle ). Il est composé d’une masse de biens, à savoir, d’une part des éléments incorporels, la clientèle, le nom commercial, l’enseigne, et le droit au bail et, d’autre part, des éléments corporels, à savoir l’outillage et les marchandises. Ces biens sont unis par une affectation commune (Dalloz, rép. de droit commercial, verbo Fonds de commerce, n° 1 et n° 155 et suiv.). La doctrine et la jurisprudence s’accordent pour dire que la clientèle est le seul élément essentiel du fonds de commerce, dès lors qu’un fonds est inconcevable sans clientèle, c’est-à-dire sans une possibilité d’exploitation, une possibilité de rapports avec les clients, les autres éléments du fonds n’étant que des accessoires, puisqu’ils tendent tous à rallier les clients, à les attirer, à les retenir, à faciliter les rapports entre le commerçant et le client ( Dalloz, rép. de droit com. précit. n° 104).

La Cour de Cassation française a consacré ce rôle prédominant de la clientèle et considéré que « de tous les éléments, la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel un fonds ne saurait exister ( Cass. Com. 29 mai 1953, JCP 1953. II.7720 note Cohen). Elle en a déduit « que dès l’instant qu’une cession, un nantissement, une location-gérance, un apport en société ne portent pas sur la clientèle, il n’y a pas cession (…) d’un fonds de commerce » ( Dalloz, rép. de droit com. verbo Fonds de commerce, n° 276 et suiv ; Cass.com. 31 mai 1988, RTD com.1988.609, obs. Derruppé).

La Cour se rallie par conséquent aux développements du curateur et de l’intimé Christian-Charles LAUER pour retenir qu’il ne pouvait en l’occurrence y avoir vente du fonds de commerce d’A à la société D, dès lors que la clientèle était exclue de la cession.

Les pièces 11 à 17 versées par l’appelant ne sont par conséquent d’aucun intérêt pour la solution du présent litige.

L’affirmation d’A selon laquelle « sa clientèle n’existait plus au 31 décembre 2011 puisque l’activité commerciale de l’appelant s’était concentrée autour de la société D qui avait sa propre clientèle » ne trouve aucun appui parmi les pièces soumises à la Cour et reste par conséquent en l’état de pure allégation.

L’appelant demande à la Cour de constater sur base des fiches de salaire versées qu’il a occupé une fonction purement salariale au sein de la société D du 1er janvier 2012 au 30 juin 2013.

La jurisprudence reconnaît que le cumul, dans une même personne, du mandat d’administrateur d’une société et d’employé de cette même société est seulement possible si le contrat de travail a un caractère sérieux, c'est-à-dire s’il correspond à une fonction réellement exercée, caractérisée par un état de subordination (Cour d’appel, 10 février 2011, n° 35696 du rôle ; 17 octobre 2012, n°37967 du rôle). Pour justifier d’un lien de subordination, il faut donc que le salarié soit placé sous l’autorité de l’employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en contrôle l’accomplissement et en vérifie les résultats. L’administrateursalarié ne doit dès lors pas être le seul administrateur.

A n’a jamais contesté avoir été l’associé unique de la société D de sorte que l’existence d’un lien de subordination fait défaut en l’espèce.

C’est dès lors à juste titre que la juridiction de première instance a considéré qu’A n’a pas réussi à renverser la présomption de la qualité de commerçant au vu de son inscription au Registre de Commerce et le jugement entrepris est à confirmer de ce chef.

A conclut ensuite au rabattement de la faillite. Il fait valoir ne pas se trouver en état de cessation des paiements. Il avance à cet égard que pour apprécier si les conditions de la faillite sont données, il y aurait lieu de se placer au jour du prononcé de la faillite et de ne pas prendre en considération le détail du passif déclaré dans le cadre de la faillite. Il fait grief au tribunal d’avoir considéré que la créance invoquée par Maître Christian-Charles LAUER à l’appui de l’assignation en faillite est certaine, liquide et exigible et fait valoir avoir payé cette dette.

Selon l’article 437 alinéa 1er du Code de commerce, tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

La cessation des paiements est l’impossibilité dans laquelle se trouve un débiteur de faire face à ses engagements.

La situation de la cessation des paiements s’analyse au jour du jugement déclaratif de faillite (Luxembourg 11 janvier 1967, Pas. 20 p 361).

Elle suppose impayées, des dettes certaines, liquides et exigibles. Il n’est pas nécessaire que la cessation des paiements soit généralisée. Le nombre des créanciers impayés est sans importance.

En l’occurrence, l’intimé Christian-Charles LAUER, dans l’assignation en faillite du 4 juin 2013, fait état de deux créances à l’encontre d’A, représentant des honoraires d’avocat, constatées par deux jugements rendus le 16 octobre 2012 par le tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette, signifiés à A en date du 4 décembre 2012 (pièces

2 et 6 de la farde de Maître LAUER ), qui n’ont pas été frappés d’appel et qui ont par conséquent acquis force de chose jugée.

C’est à raison que le tribunal a dit que les paiements effectués par A les 6, 7 et 9 août 2012 ne sauraient prouver une libération du débiteur par rapport aux jugements du 16 octobre 2012, dès lors qu’ils sont antérieurs aux dits jugements.

Il y a ensuite lieu de constater au vu des pièces soumises à la Cour que l’intimé Christian-Charles LAUER, pour récupérer sa créance d’honoraires d’avocat, constatée par ces deux jugements, a employé des mesures d’exécution, tels que les commandements de payer et le procès-verbal de saisie-exécution du 10 mai 2013, converti, en l’absence de tout bien saisissable appartenant à la partie débitrice, en procès-verbal de carence, pour assigner finalement le débiteur en faillite.

Il ressort encore des éléments du dossier qu’A était au courant des démarches de son créancier, notamment par le fait que tant les commandements à payer que le procès-verbal de saisie-exécution du 10 mai 2013 (pièce 9 de la farde de Maître Lauer), converti en procès-verbal de carence, lui avaient été signifiés personnellement.

Contrairement aux affirmations d’A, le caractère certain, exigible et liquide des créances de l’intimé Christian-Charles LAUER ne saurait par conséquent être mis en cause (déclarations de créance n° 25 et

26 du classeur de Maître Steinmetz).

Cette dette a cependant été apurée entretemps dès lors qu’il résulte des pièces versées en cause que la société D a, en date du 4 juillet 2013, consigné un montant de 3.568, 48.- € sur le compte tiers de Maître Mbonyumutwa avec la mention « Fonds pour affaire Lauer/B, votre mail du 3.7.2013 » (pièce 10 de l’appelant). Ce même montant a, le 22 juillet 2013, été continué au curateur de la faillite avec la mention « B c/ Lauer, paiement sous toutes réserves et sans aucune autre reconnaissance ».

Suivant ses écritures notifiées le 20 mars 2014, le curateur explique que dix-neuf déclarations de créance ont été produites au passif de la faillite, dont la créance de la société C, enregistrée au tableau des créanciers pour les montants respectifs de 367.382, 74.- € et 754.825,57.- € (pièce 12 du classeur de Maître Steinmetz) et que lors de la vérification des créances du 4 avril 2014, (pièce 26 de l’appelant), ont été admises les déclarations de créance suivantes :

1) Banque F 1.351,93.-€ 2) G Assurances 22,84.-€ 3) H s.à r.l. 13.110,00.-€ 4) J sc 60.724,27.-€ 5) - 9) Maître Lauer 24.921,62.-€

Force est de constater au vu des pièces versées que l’intimé Christian-Charles LAUER a tenté, au moyen de mesures d’exécution, de récupérer d’autres créances à l’égard d’A, que celles invoquées à l’appui de l’assignation en faillite, dues en vertu de jugements rendus par le tribunal de paix d’Esch-sur -Alzette les 22 octobre et 30 novembre 2012 (pièces 14, 15 et 16 de la farde de pièce de Maître LAUER, déclarations de créance n°26, n°27, et n° 31 du classeur de Maître Steinmetz).

Ces créances ont été admises au passif de la faillite et sont antérieures au prononcé de la faillite.

Le curateur soutient avoir réalisé un actif de 37.867,29.- €.

Le fait que l’actif du débiteur est le cas échéant supérieur à son passif, n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de cessation des paiements, si de fait, il ne paie pas ses dettes. La cessation de paiements est indépendante de l’éventuelle suffisance de l’actif (Les Novelles, Droit commercial, tome IV, Les concordats et la faillite, n° 207).

Même à admettre que la créance de la société H s.à r.l. n’ait pas encore été exigible avant le prononcé de la faillite, que les créances dont se prévaut l’intimé Christian-Charles LAUER (déclarations de créance n° 28, n° 29 et n° 30 du classeur de Maître Steinmetz), n’aient en raison des procédures judiciaires pendantes pas de caractère certain, que les créances de la C, de la J sc, de la Banque F et de la société G Assurances, ne soient devenues exigibles qu’en raison de la faillite, il n’en demeure pas moins que les créances de l’intimé Christian-Charles LAUER, ( déclarations de créance n° 26, n° 27 et n° 31 du classeur de Maître Steinmetz), d’un import total de 6.783,66 .- € sont toutes antérieures au prononcé de la faillite et ont été certaines, liquides et exigibles le 8 juillet 2013.

L’appelant conteste ensuite qu’il y ait eu ébranlement de crédit dans son chef. Il fait valoir avoir obtenu au moins un crédit de la part de la société D pour lui permettre d’apurer la dette à l’origine de la faillite. Il se prévaut en outre d’évaluations immobilières faites par l’expert M de ses immeubles sis à U, (pièce 27) pour soutenir disposer d’actifs immobiliers suffisants lui permettant d’apurer ses dettes.

Le curateur explique que les immeubles appartenant à A sont grevés d’hypothèques au profit de la C et de la J sc, que l’appartement du failli sis à U2 a été vendu le 18 novembre 2013 au prix de 380.000.- € et que le produit de la vente servira à désintéresser la C et la J sc. Les deux autres immeubles n’ont pas encore été vendus.

Le fait qu’A est encore propriétaire de divers immeubles est sans importance alors que la cessation des paiements est une réalité indépendante de l’état de fortune du débiteur et il importe peu que l’actif soit le cas échéant supérieur au passif (NOVELLES, droit commercial, les concordats et la faillite, tome IV, n° 203).

La solvabilité ne peut être démontrée par l’existence d’actifs immobilisés.

L’ébranlement de crédit est la conséquence d’un manque de crédit et provient de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, respectivement du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement.

Il ressort des créances déposées pour un montant important qu’A n’a pas eu les liquidités suffisantes pour payer ses dettes exigibles au moment du prononcé de la faillite.

Compte tenu de l’époque tardive à laquelle le paiement de 3.568, 48.-€ et la mise à disposition en provenance de la société D est intervenue, société dont A est l’associé unique, la Cour exclut également que l’appelant pouvait le 8 juillet 2013 obtenir de la part de tierces personnes des crédits suffisants pour faire face à ses dettes.

Les conditions de la faillite ayant dès lors été réunies, au moment où ils ont statué, c’est à juste titre que les juges de première instance ont prononcé la faillite d’A.

Au vu du sort réservé à son appel, la demande de l’appelant en obtention d’une indemnité de procédure est à rejeter.

La demande de l’intimé Christian-Charles LAUER en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter dès lors qu’il n’a pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens.

En instance d’appel, A a formulé une demande en obtention d’une indemnité de 3.500.- € pour procédure abusive et vexatoire en soutenant que l’assignation en faillite a été un moyen d’intimidation pour obtenir paiement de la créance. Cette demande n’est pas fondée au regard de la confirmation du jugement entrepris.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, sur rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère public entendu en ses conclusions,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 26 février 2014,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondées les demandes en allocation d’une indemnité de procédure,

dit non fondée la demande d’A faisant le commerce sous la dénomination « B » en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire,

laisse les frais de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite d’A ayant fait le commerce sous la dénomination « B » et en ordonne la distraction au profit de Maître Christian-Charles LAUER, qui la demande, sur ses affirmations de droit.