Luxembourg court dismisses appeal against bankruptcy declaration due to confirmed tax debt and insolvency.

Arrêt commercial – faillite

Audience publique du douze novembre deux mille quatorze

Numéro 40087 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme A, établie et ayant son siège social à U, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration en fonctions;

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Catherine NILLES en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO d’Esch-sur-Alzette du 8 mars 2013, comparant par Maître Gérard Rollinger, avocat I, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre d'Etat en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par son Ministre des Finances en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 3, rue de la Congrégation, poursuites et diligences de l’Administration des Contributions Directes, représentée par son Directeur et/ou, pour autant que de besoin, par le Receveur de l’Administration des Contributions Directes au Bureau de la Recette Centrale à Luxembourg, pour lesquels domicile est élu au Bureau de Monsieur le Directeur de l’Administration des Contributions Directes à L-2450 Luxembourg,

45, boulevard Roosevelt et subsidiairement dudit Receveur à L-2718 Luxembourg, 18, rue du Fort Wedell,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES, comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à Luxembourg ;

2) Maître Martine KRIEPS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société A S.A. préqualifiée,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES, comparant par Maître Roland MICHEL, avocat I, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 28 février 2012, l’ETAT DU GRAND- DUCHE DE LUXEMBOURG, poursuites et diligences du directeur de l’Administration des Contributions Directes (ci-après l’ETAT) a assigné la société anonyme A devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de voir constater que cette dernière a cessé ses paiements et que son crédit est ébranlé au sens de l’article 437 du Code de Commerce, et partant la voir déclarer en état de faillite.

A l’appui de sa demande, l’ETAT a fait valoir que la société restait en défaut de payer une dette fiscale s’élevant, suivant extrait de compte du 13 février 2012, à 22.138,72.- euros.

Par jugement rendu le 16 mars 2012 par défaut à l’égard de la défenderesse, le tribunal a reçu la demande, l’a dit fondée et déclaré en état de faillite la société A.

Par exploit d’huissier du 8 mars 2013, la société A a régulièrement relevé appel de ce jugement, qui ne lui a pas été signifié.

L’appelante reproche aux juges de première instance de l’avoir déclarée en état de faillite sur base de bulletins d’imposition erronés et de taxations d’office, qu’elle conteste tant en leur principe qu’en leur quantum, alors que sur les périodes retenues par l’Administration des Contributions Directes, elle n’aurait exercé aucune activité. Elle fait plaider que la dette sur base de laquelle elle a été déclarée en état de faillite ne serait ni certaine, ni liquide, ni exigible. Elle ajoute avoir « pris contact avec l’Administration des Contributions Directes qui lui aurait assuré, au vu des déclarations fiscales remises, être d’accord à reconsidérer les taxations d’office» et conclut au rabattement de la faillite.

L’ETAT conclut à la nullité, sinon l’irrecevabilité de l’acte d’appel signifié le 8 mars 2013, d’abord au motif que l’appelante était au moment de l’appel dépourvue d’organe habilité à la représenter et susceptible de décider de l’introduction d’un acte d’appel, le mandat des administrateurs, nommés pour une période de 6 ans, lors de l’unique assemblée générale extraordinaire du 24 juin 2004, étant venu à terme le 24 juin 2010 et, ensuite, parce que les publications sur le site Legilux du 31 janvier 2011 permettraient de constater que le domiciliataire de la société, B, a dénoncé le siège de la société A avec effet au 1er janvier 2011, de sorte que contrairement aux indications de l’acte d’appel, la société A était sans siège social connu au moment d’interjeter appel.

Quant au fond, l’intimé explique que, vérifications faites auprès de l’Administration des Contributions Directes, la demande de remise ou de restitution gracieuse adressée à l’initiative des administrateurs de la société A à Monsieur le Directeur des Contributions Directes a été déclarée irrecevable en date du 9 septembre 2013.

Le curateur se rallie aux conclusions de l’ETAT concernant le moyen tiré de la nullité, voire de l’irrecevabilité de l’acte d’appel et donne à considérer, quant au fond, que la société A n’a aucun actif en banque, ni aucun meuble ou immeuble pouvant couvrir ses dettes qui s’élèvent à 22.203,02.- euros. Il donne encore à considérer que les anciens administrateurs de la société A n’ont pas été à même de lui expliquer quelles ont été les dépenses de la société, voire ses activités, ni où se trouve le capital social.

Sans contester qu’aucune nouvelle assemblée générale n’a été tenue depuis juin 2004, la société A soutient qu’il ressort de la doctrine dans pareil cas, une survivance du conseil d’administration, en ce sens que « …si les mandats des administrateurs sont tous arrivés en même temps à leur terme, les administrateurs continueront à représenter la société en attendant leur remplacement. » pour en déduire que les administrateurs pouvaient dès lors valablement engager la société et donner mandat pour interjeter appel contre un jugement déclaratif de faillite.

Elle considère que l’indication inexacte d’une adresse constitue une nullité de forme qui requiert, pour être accueillie, la démonstration d’un grief.

Dans un dernier corps de conclusions, l’ETAT conteste l’argumentation de l’appelante au vu du laps de temps écoulé entre le terme des mandats le 24 juin 2010 et la date de l’acte d’appel le 8 mars 2013 et soutient qu’une société sans siège social contreviendrait aux dispositions impératives de la législation régissant le droit des sociétés, qu’il s’agirait d’une nullité de fond, d’ordre public.

Quant aux moyens de la nullité sinon de l’irrecevabilité de l’acte d’appel :

La première question est donc celle de savoir si le pouvoir de représentation du conseil d’administration a perduré au-delà de la durée légale du mandat des administrateurs composant le conseil d’administration.

La Cour d’appel a retenu dans un arrêt du 5 novembre 2003 (rôle n° 27263) que« La durée du mandat de l’administrateur est limitée afin de protéger les actionnaires et l’assemblée générale vis-à-vis de la puissance des administrateurs. Conçue comme protection devant jouer à l’intérieur de la société, la limitation n’a pas d’effet vis-à-vis des tiers. A l’égard de ceux-ci, le mandat de l’administrateur perdure au-delà de la durée légale de 6 ans tant que l’administrateur n’a pas déposé et publié sa démission (Cour de Cassation 26.10.2000 No 43/00 pénal, No 1722 du registre). »

Puisqu’il ne résulte d’aucune pièce du dossier, ni des publications du site LEGILUX versées en cause, qu’au jour de l’introduction de l’acte d’appel, les démissions des administrateurs aient été déposées et publiées, leurs mandats ont perduré au-delà du terme de 6 ans, et la représentation de la société était partant régulière au moment de l’introduction de l’acte d’appel.

C’est à bon droit que l’appelante s’oppose à l’exception de nullité tirée par l’ETAT du fait que contrairement aux indications de l’exploit introductif d’instance, la société A a été (suite à la dénonciation de son siège social) sans siège social au moment d’interjeter appel, en faisant valoir qu’une telle nullité constitue une nullité de pure forme requérant pour être accueillie la démonstration d’un grief. (Cour d’appel, numéro 29501, 14 juillet 2005)

Aux termes de l’article 264 alinéa 2 du NCPC « Aucune nullité pour vice de forme des exploits ou des actes de procédure ne pourra être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie adverse.»

Il y a lieu de constater que l’ETAT n’allègue en l’espèce aucun grief à l’appui de son moyen, mais fait valoir que par le fait d’être sans siège social, la société A contreviendrait aux dispositions impératives de la législation régissant le droit des sociétés.

Ce faisant, il n’invoque aucun grief le concernant.

Il s’ensuit que les moyens de nullité et d’irrecevabilité soulevés par l’intimé sont à rejeter et l’acte d’appel est à déclarer recevable.

Quant au fond :

Conformément à l’article 437 du Code de commerce, tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

Ces deux conditions doivent coexister au moment de la déclaration de faillite.

La cessation des paiements suppose impayées des dettes certaines, liquides et exigibles au jour du prononcé de la faillite.

L’ébranlement du crédit n’est qu’une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite.

Cette condition existe dès que le défaut de paiement d’une dette est de nature à provoquer une perturbation sérieuse des affaires commerciales, à compromettre l’activité commerciale ou le gage commun des créanciers ou qu’il est la conséquence d’une situation compromettante pour l’ensemble des affaires du commerçant (Revue des faillites 1952-1953 p. 310).

Force est de constater que les simples critiques générales et vagues présentées par l’appelante à l’encontre des bulletins d’imposition et des taxations d’office ne sont pas de nature à mettre en doute la créance de l’Administration des Contributions Directes. Cette créance a, en effet, avant d’être invoquée à l’appui de l’assignation en faillite du 28 janvier 2012, déjà fait en 2010 l’objet de plusieurs poursuites infructueuses (contrainte, commandement, procès-verbal de saisie-exécution converti en procès-verbal de carence). S’y ajoute que les différents bulletins d’imposition et les taxations d’office, dont il n’est pas contesté qu’ils ont été régulièrement notifiés à la société A, n’ont jamais fait l’objet de réclamations ou de recours de la part de cette dernière dans les délais légaux, la seule démarche entreprise à l’initiative de l’ancien administrateur-gérant de la société A étant celle d’une demande écrite adressée le 21 janvier 2013 (pratiquement un an après la déclaration en faillite) à l’Administration des Contributions Directes et ayant pour objet de demander une remise d’impôts et d’intérêts par la voie gracieuse, demande qui a été déclarée irrecevable par décision du 3 septembre 2013 et qui n’a pas non plus été entreprise dans les délais légaux.

Contrairement à l’affirmation de l’appelante, la créance de l’ETAT est donc bien certaine, liquide et exigible.

A cela s’ajoute, au vu des explications fournies par le curateur, qu’il faut admettre que la situation financière de la société A est irrémédiablement compromise, son actif étant inexistant et la société n’étant de ce fait pas à même de désintéresser les créanciers. Il s’ensuit que le refus de payer la dette de l’ETAT n’a d’autre explication que son insolvabilité. Aucune des affirmations de l’appelante quant à une réalité différente n’a été démontrée, que sorte qu’au jour de la faillite, la société appelante se trouvait en état de cessation des paiements et son crédit était ébranlé.

Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que le jugement déféré est à confirmer.

Au vu du sort réservé à l’appel de la société A, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du NCPC est à déclarer non fondée.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

déclare l’appel de la société anonyme A recevable, mais non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

déboute la société anonyme A de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du NCPC ;

met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse et en ordonne la distraction au profit de Maître Claude SCHMARTZ qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.