Court partially allows appeal on bank liability, rejecting discretionary mandate claim but upholding breach of duty to inform.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-neuf octobre deux mille quatorze

Numéro 38729 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Carole KERSCHEN, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A, dirigeant d’entreprise, demeurant à DK-…. U, appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLÉ de Luxembourg du 5 juin 2012,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L- …. V, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GALLÉ, comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par acte d’huissier du 26 octobre 2009, A a fait donner assignation à la société anonyme B (ci-après la banque) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de l’entendre condamner à lui payer la somme de 1.317.143,87 couronnes danoises (DKK) avec les intérêts au taux légal à compter de la demande en justice jusqu’à solde et une indemnité de procédure de 3.000 €.

Le requérant a soutenu en première instance avoir confié à la banque un mandat de gestion discrétionnaire que cette dernière aurait utilisé pour mener une gestion agressive au lieu d’une gestion en bon père de famille. Ses fonds auraient chuté du 31 décembre 2007 au 31 décembre 2008 de 1.312.820 DKK à - 4.323,82 DKK. Le demandeur a soutenu, en ordre subsidiaire, que la banque avait engagé sa responsabilité contractuelle pour manquement à son obligation d’information et de conseil. Il a enfin recherché la responsabilité délictuelle de la banque en se basant sur l’article 37-3

(2) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier.

Par jugement du 8 février 2012, le tribunal d’arrondissement a dit :

- que les parties étaient liées par un mandat de gestion assistée dans lequel le client prend seul ses décisions sur base des suggestions et recommandations de son conseil, l’unique opération prise seule par la banque, à savoir, la vente le 8 octobre 2008 des titres du client, de surcroît annoncée au préalable au client et ce « pour sauver le plus possible », ne pouvant valoir preuve de l’existence d’un mandat de gestion discrétionnaire,

- que le moyen de la banque qui invoquait la ratification des opérations exécutées par le silence gardé par le client à la réception des extraits de compte, n’a pour effet que d’établir la matérialité des opérations exécutées et leur conformité aux ordres donnés, mais ne prive pas le client d’agir en responsabilité contre la banque notamment pour violation de l’obligation d’information et de conseil,

- que cette obligation d’information sur les risques liés aux opérations de bourse varie en fonction des connaissances techniques et du profil du client, une distinction devant être établie entre l’investisseur profane et l’investisseur averti,

- que le client ne pouvait être qualifié d’investisseur profane au regard des investissements antérieurs effectués et de l’information contenue dans les conditions générales signées lors de l’ouverture de son compte, ainsi que du contenu de la « facility letter », de sorte qu’aucun manquement à l’obligation d’information à l’entrée des relations d’affaires entre les parties n’était établi à charge de la banque,

- non fondé le reproche fait par le client à la banque de ne pas lui avoir communiqué les extraits de compte entre juin et septembre 2008, dès lors que le client avait opté pour le service poste restante et qu’au vu de la crise financière, il lui appartenait au besoin d’interpeller directement son banquier,

- non fondé le grief fait à la banque d’avoir fait preuve d’immobilisme au cours de l’année 2008 en laissant s’accumuler les pertes, dès lors qu’aucune faute spécifique ne pouvait lui être reprochée,

- irrecevable la demande basée sur la responsabilité délictuelle de la banque en raison de l’existence de relations contractuelles entre parties,

et condamné le demandeur à payer à la banque une indemnité de procédure de 1.500 € ainsi qu’à supporter les frais et dépens de l’instance.

Par acte d’huissier du 5 juin 2012, A a régulièrement interjeté appel contre le jugement. Il conclut, par réformation, à voir condamner l’intimée à lui payer la somme de 1.317.143,87 DKK avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en justice, une indemnité de procédure de 3.000 € et se voir décharger de payer une telle indemnité à la banque.

La banque intimée conclut à la confirmation du jugement, formule pour autant que de besoin une offre de preuve par témoins et sollicite une indemnité de procédure de 5.000 €.

L’appelant fait valoir à titre principal que, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, la banque disposait d’un mandat de gestion discrétionnaire du portefeuille titres. Il fait encore grief au tribunal d’avoir décidé, après que la juridiction avait qualifié les relations de mandat de gestion assistée, que la banque n’avait pas failli à ses obligations d’information et de conseil, d’avoir estimé que le client était un investisseur averti, non intéressé à investir en bon père de famille et informé des risques encourus. Il demande, pour le cas où la responsabilité contractuelle de la banque ne devait pas être retenue, de dire qu’elle a engagé sa responsabilité délictuelle à son égard.

L’intimée conteste avoir géré discrétionnairement le portefeuilletitres du client. Elle soutient avoir satisfait à son obligation d’information et de conseil tant au moment de l’entrée en relations commerciales que durant celles-ci. Elle produit une attestation testimoniale de l’employé de banque C qui était en charge du client et demande en ordre subsidiaire son audition. Elle conteste toute faute dans son chef et toute relation causale entre cette dernière et le préjudice allégué. Elle soutient en ordre très subsidiaire, si une faute devait être retenue dans son chef et que cette dernière fût en relation causale avec le préjudice que le demandeur soutient avoir subi, que le dommage serait à réparer sur base de la théorie de la perte d’une chance. Elle conclut enfin à l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.500 €.

Discussion

A n’a pas signé de contrat de gestion avec la banque.

Le tribunal a tout d’abord retenu à raison que les parties n’étaient pas liées par un contrat de gestion discrétionnaire.

Cette preuve, à rapporter par l’appelant qui invoque l’existence dudit mandat, ne ressort d’aucun écrit dressé entre parties.

S’agissant d’un contrat conclu entre un commerçant et un particulier, l’appelant peut l’établir par tous moyens, la preuve étant libre.

Les nombreux courriers électroniques échangés entre l’appelant et l’employé de banque C spécialement en charge du client A - ils se rapportent tous à l’année 2008, aucun courrier antérieur à décembre 2007 n’étant produit en cause - établissent qu’il y a eu en permanence concertation entre la banque et le client en ce qui concerne notamment la marche à suivre relativement aux valeurs se trouvant dans le portefeuille-titres du client. L’appelant déclare d’ailleurs à plusieurs reprises dans ses conclusions qu’il n’a fait qu’avaliser les conseils qui lui étaient donnés par l’employé C, eu égard à la relation de confiance qui existait entre eux. Il n’est ni soutenu, ni établi que ces conseils et concertations aient eu lieu postérieurement aux opérations déjà effectuées.

Il est admis par la banque que l’employé de banque C a liquidé le

8 octobre 2008 l’intégralité dudit portefeuille de A. L’appelant soutient ne pas en avoir été informé auparavant et n’ayant par conséquent pas donné son aval à cette opération, la preuve serait rapportée que la banque aurait agi discrétionnairement.

Cette opération unique que la banque dit avoir dû effectuer « en catastrophe » au vu de la chute vertigineuse des valeurs boursières s’explique, ainsi que l’a retenu à bon droit le tribunal, par la crise financière qui a amené les opérateurs à liquider certaines positions, au risque, avéré ou non, de les voir s’effondrer encore davantage.

La banque se réfère dans ce contexte à bon droit à un courrier électronique du 10 septembre 2008 dans lequel l’appelant écrit ce qui suit en réponse au courrier de l’employé C de la teneur suivante:

(C) il semble que la nervosité continue, même après l’action de sauvetage aux USA, je pense que c’est une idée de vendre une partie des actions pour réduire un peu le risque. Nous pourrons rentrer à nouveau lorsque la situation sera plus stable.

(A)Tous ont bien sûr perdu cette année, donc si tu penses que c’est raisonnable, faisons comme tu proposes.

Il ressort de cet échange de mails que le client accepte la proposition de vendre « une partie des actions », de sorte qu’il ne saurait y avoir gestion discrétionnaire de la banque. Même, s’il est vrai, que la vente a porté sur la totalité et non pas seulement sur une partie de ces actions, l’appelant n’établit cependant pas, au vu de l’opération isolée due aux événements rappelés ci-dessus et en l’absence de toute autre opération qui aurait été effectuée par la banque sans l’accord préalable du client, l’existence d’un mandat de gestion discrétionnaire de son compte par la banque.

Ainsi qu’il a déjà été retenu ci-dessus, les courriers électroniques de 2008 établissent qu’il y a eu concertation permanente entre l’employé C et A de sorte que la Cour tient pour établi, tel que retenu par le tribunal, en l’absence de la signature d’un contrat de gestion assistée, que les parties étaient liées par un tel contrat oral.

Dans ce type de relations, le banquier et le client se concertent et prennent des décisions d’un commun accord, sur le conseil du banquier ou suite à une instruction du client.

A reproche plus particulièrement à la banque d’avoir, lors de l’entrée en relations d’affaires en 2005, failli à son devoir d’information en ne l’ayant pas suffisamment informé des risques liés aux opérations de bourse et notamment de ceux découlant de la « facility letter », failli à son obligation de dresser un profil de l’investisseur, mené, contrairement à ses instructions, une politique d’investissement agressive alors qu’il aurait toujours insisté à voir gérer ses avoirs en bon père de famille et de s’être montrée passive lors de la chute des cours des valeurs financières en 2008, laissant durant toute l’année s’amoindrir la valeur du portefeuille-titres au lieu de réagir de manière adéquate. Il lui reproche encore de ne pas l’avoir durant ladite année dûment tenu informé de l’évolution de la valeur de son portefeuille-titres.

Le tribunal a qualifié l’appelant d’investisseur averti au regard de son passé d’investisseur auprès de la banque D (celle qu’il a quittée par après pour devenir client de la banque B) et de la stratégie y adoptée, notamment en étant actif sur le marché des devises. Le tribunal a encore fait état de la facility letter qu’il y avait souscrite pour un import de 1.000.000 DKK.

L’appelant conteste avoir été un client averti et se qualifie de client profane sans expérience spécifique.

A a, lors de l’entrée en relation d’affaires avec la banque B, signé l’ouverture d’un compte - titres, de même qu’une facility letter portant sur la somme de 3.500.000 DKK.

L’ouverture du compte-titres est à analyser en un contrat de dépôt ayant lié la banque au client. Il est stipulé que le client donnera des instructions à la banque que cette dernière exécutera. Il est encore prévu contractuellement que la responsabilité de la banque ne pourra être engagée qu’en cas de faute telle que spécifiée à l’article

15 a) des conditions générales signées par A :The bank shall not be liable for damages howsoever arising to the client or his assets except where such loss is the direct result of the fraud, wilful default or gross negligence of the bank, its officers or agents.

L’ouverture dudit compte - titres est concomitante à la signature de la facility letter portant sur 3.500.000 DKK.

Aux termes de ladite facility letter, (article 2a), la banque met à la disposition du client jusqu’à la somme de 3.500.000 DKK pour « allow the client to invest in securities and derivatives and to leverage his portfolio by making, subject to the bank’s approval, drawings under the facility thereby increasing his investment possibilities in the financial markets. The client is authorised to make drawings under the facility provided that sufficient collateral is available to secure the client’s obligation hereunder. Drawings may be made only for investing in securities and derivatives”..

La banque expose dans ses conclusions du 9 novembre 2012, sans être sur ce point contredite par l’appelant, qu’en ayant contracté cette facilité de crédit, « le client espère profiter d’un effet de levier financier positif, et investir dans des titres réalisant un gain supérieur au coût des capitaux empruntés. Afin de minimiser le coût du prêt, les capitaux sont empruntés principalement en CHF ou JPY, étant donné que le taux d’intérêt pour ces emprunts était à l’époque plus bas que dans d’autres devises. En empruntant les fonds en CHF ou JPY, pour les investir en DKK, SEK ou EUR, le client court un risque additionnel inhérent aux changements des cours des diverses devises ».

Elle soutient avoir mis en garde le client contre les risques inhérents à l’utilisation de la facility letter et renvoie plus particulièrement à l’article 19 h) qui est de la teneur suivante: “the client expressly confirms being aware that his risk exposure increases if he borrows money under the facility for making investment in securities and financial instruments such as derivatives or other leveraged instruments and particularly when financing the fulfillment of obligations to deliver or make payment resulting from investments in derivatives or other leveraged instruments. In this case, the client must, if his expectations regarding market developments are not fulfilled, not only bear the loss incurred, but also pay back the credit together with interest. The client must always check, before making an investment, whether his financial situation will allow him to repay the credit together with interest, possibility at short notice, even if, contrary to his expectations, he incurs a loss”.

A a signé la facility letter; une mention apposée en gras juste audessus de la signature renvoie notamment aux « Risk Awareness Statement ». (i.e : ce chapitre regroupe les articles 19 a-h)

Il est admis que la banque est tenue d’un devoir d’information et de conseil à l’égard de son client. Son contenu est par ailleurs fonction de l’expérience respectivement de l’inexpérience du client en matière boursière.

Le contenu de cette obligation peut se définir par deux paramètres. Le premier a trait à l’information proprement dite : le banquier doit préciser les particularités techniques de l’opération et des risques encourus. Le second concerne le client : l’information est fonction de l’inexpérience de celui-ci, et cesse d’être due lorsque le client est un professionnel averti.

Il appartient à la banque de s’informer du degré d’expérience du client.

C’est dans ce contexte à raison que l’appelant se réfère à l’article

37 de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier et à la circulaire CSSF 2000/15 du 2 août 2000 concernant les règles de conduite du secteur financier et plus particulièrement celles faisant obligation au banquier de s’informer de la situation financière de ses clients, de leur expérience en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés. C’est encore à raison qu’il soutient que les dispositions nouvelles issues de la loi du

13 juillet 2007 dite MIFID trouvaient à s’appliquer à la relation d’affaires déjà existante.

Ces règles prudentielles ne sont, certes, pas source d’obligation de la banque par rapport à son client qui ne saurait se fonder sur celles-ci pour voir engager la responsabilité contractuelle de la banque, mais leur respect permet au juge d’apprécier si la banque s’est conformée aux règles communément admises par le secteur financier et partant le degré de diligence de la banque.

La banque produit un document daté du 1er décembre 2005 signé par l’employé C et son supérieur duquel il ressort que le client a opté pour une « stratégie agressive ». Il y est encore mentionné que le client a une expérience d’investisseur de plus de cinq ans, qu’il a déjà investi dans « all » les produits et qu’il entend continuer à investir.

Ce document est particulièrement sommaire, unilatéral et non signé par le client, de sorte qu’il ne saurait, à lui seul, emporter la conviction de la Cour quant à la véracité des mentions y figurant et notamment celle relative à la politique d’investissement que le client entendait poursuivre.

Ce document est cependant confirmé en un point par l’attestation testimoniale de l’employé C et par certaines données issues du dossier.

Cette attestation est, contrairement à ce que soutient l’appelant, à prendre en considération, étant donné que le témoin n’est pas incapable de témoigner, le fait même qu’il était en charge du client A ne rend pas son témoignage suspect. La prise en considération dudit témoignage n’entraîne pas non plus, tel que le fait valoir l’appelant, violation du droit à un procès équitable du fait de l’inégalité des armes, dès lors qu’admettre ce raisonnement aboutirait à ce qu’une partie au litige ne serait jamais recevable à faire entendre un témoin dont les déclarations sont contraires à celle de l’autre partie au litige. La jurisprudence de la CEDH invoquée par l’appelant à l’appui de son raisonnement vise une hypothèse différente, non donnée en l’espèce, (Dombo Beheer BV- Pays Bas) dans laquelle il a été décidé que l’incapacité de témoigner d’un témoin proposé par une partie (il s’agissait de l’épouse du conducteur impliqué dans un accident de la circulation qui en avait été témoin) entraînait l’impossibilité pour l’autre de faire entendre « son » témoin (non frappé d’une incapacité de témoigner).[voir pour une application où la Cour d’appel n’a pas tenu compte du témoignage du chargé de clientèle étant donné que l’administrateur du client de la banque était frappé d’une incapacité de témoigner : Cour 21 juillet 2009, no 33494)]

Selon cette attestation, (point 6) “A was looking for a high return on his investment by leveraging. He was informed that this strategy was aggressive, and he has never informed me that he wanted to follow another investment strategy”.

A admet qu’il a transféré sur recommandation de l’employé C les titres déposés auprès de la banque D auprès de la banque B, le nouvel employeur de C. Il est établi que le client y était déjà conseillé par C et qu’il avait également souscrit une facility letter d’un import de 1.000.000 DKK. Il conteste cependant avoir déjà subi des pertes lors de la crise financière de 2001, tel que le déclare le témoin C dans son attestation du 26 mars 2010.

La facility letter signée par A auprès de la banque B portait sur 3.500.000 DKK. Elle a notamment servi, selon les explications fournies par l’intimée et non contestées par l’appelant, à apurer le solde débiteur auprès de la première banque portant sur un million de DKK. Il ressort encore desdites explications de la banque que le solde de 2.500.000 DKK n’a jamais été entièrement utilisé pour les opérations boursières.

Il est établi que A disposait déjà d’une ligne de crédit auprès de la banque D qui lui permettait de faire des opérations spéculatives sur le marché des devises de sorte qu’il ne saurait actuellement faire état de son ignorance en ce qui concerne cet instrument et les possibilités de gain, mais également de pertes y attachées. Il fait encore valoir qu’il n’aurait pas sollicité l’augmentation de la ligne de crédit à 3.500.000 DKK. Il devait cependant, alors même que cette augmentation devait lui avoir été suggérée par la banque, être conscient des effets liés à l’utilisation de celle-ci, tant au regard des possibilités de gain que de pertes.

Il s’y ajoute que la banque a, par écrit, spécifiquement rendu le client attentif aux risques encourus liés à l’utilisation de l’effet de levier.

La Cour ne retient pas comme probante l’affirmation du témoin C que A aurait déjà subi des pertes lorsqu’il était encore client de la banque D, étant donné que cette affirmation n’est pas autrement détaillée et que les courriers électroniques de 2008 auxquels l’intimée se réfère ne visent pas nécessairement la période durant laquelle il était encore client auprès de D.

Quoi qu’il en soit, convient-il de rappeler que les opérations à effet de levier sont à double tranchant en ce qu’elles peuvent se révéler bénéfiques pour le client en cas d’évolution favorable des marchés, mais négative dans le cas inverse. Cette évidence est connue par chaque investisseur qui se risque à spéculer sans être en possession du capital nécessaire.

Le fait de souscrire en connaissance de cause une telle lettre de crédit n’est pas compatible avec l’assertion de A qui soutient avoir toujours insisté à ce que ses investissements soient gérés en bon père de famille.

Les différents échanges de courriers attestent d’ailleurs de ce que l’appelant était conscient des risques de perte encourus du fait de l’évolution très volatile des marchés financiers. Il s’est concerté avec l’employé C, optant parfois pour l’attente, d’autres fois pour une opération d’achat ou de vente.

Le mécanisme même des risques dus aux opérations de change ressort clairement du message électronique du mois de décembre 2007 (pièce 20 ) où A demande à l’employé C s’il croit que le dollar va remonter dans un avenir proche, où ce dernier lui répond que le dollar ne fera que se renforcer par rapport à l’euro au cours du mois, que l’appelant lui répond qu’il semble dès lors que « nous ne pouvons que gagner » et que sur proposition de l’employé, le client donne son accord pour investir 20.000 € dans une opération.

Ainsi encore au mois de mars 2008 où A s’adresse à C pour savoir s’il y a lieu de « faire quelque chose » face aux marchés très volatiles, que C est d’avis que le marché s’inversera de nouveau pour finir en lui disant qu’il « faut garder notre sang-froid, mais s’il te semble que les perspectives sont très sombres, nous pouvons limiter le risque », ce sur quoi A répond qu’il convient de garder son sang - froid et d’envisager toutes les possibilités, étant donné qu’il « suppose qu’il ne sera pas gratuit de changer la composition du portefeuille et qu’en fait il n’y a aucune garantie ».

La conscience du risque de voir son portefeuille davantage se déprécier ressort encore du message du 16 avril 2008 dans lequel A, après que C lui a dit qu’il faudrait attendre le deuxième trimestre pour voir la tendance s’inverser, marque son accord à attendre pour voir ce qui va se passer, s’enquiert du risque auquel il est exposé et se demande « s’il y a de l’espoir, s’il se produit encore une chute ou sommes-nous prêts à ramasser les friandises quand la situation s’inversera ? »

La conversation téléphonique transcrite du 16 avril 2008 entre le client et l’employé C établit une fois encore que A a fait des emprunts en devises étrangères et que l’employé de banque s’interroge sur l’évolution future du marché et des taux de change.

Il ressort ainsi de l’examen du dossier que A avait une certaine expérience en matière boursière, ce dernier se focalisant sur des opérations d’achat et de vente de titres et de devises. Il en ressort encore qu’il prenait conseil auprès de l’employé C, mais ne prenait pas d’initiative propre. Le recours aux facilités de crédit lui octroyées tant auprès de la banque D qu’auprès de l’actuelle intimée dénote cependant dans son chef une propension au risque dont il convient de tenir compte, la banque l’ayant dûment et suffisamment mis en garde en l’informant par écrit des possibilités de perte liées à leur utilisation.

Le reproche fait par A à la banque de ne pas avoir adapté son profil d’investisseur après les nouvelles règles issues de la loi MIFID au vu de la crise financière qui a sévi au cours de l’année 2008 n’est pas fondé, les concertations entre client et l’employé de banque dénotant une tentative permanente d’adapter la structure du portefeuille aux mouvements changeants, étant une fois encore rappelé que l’ampleur de la crise financière de 2008 a mis à mal tout pronostic sensé quant à l’évolution future des marchés boursiers.

S’il est certes vrai que A a ratifié les opérations menées jusqu’au mois de mars 2008 en ce qu’il a explicitement remercié l’employé C du bon travail fourni jusquelà et que les conséquences liées à l’utilisation de l’effet de levier ne se sont fait que progressivement sentir à mesure que la crise financière s’est amplifiée, il convient cependant de retenir que la mise en garde signée par le client le rendait spécifiquement attentif à cette éventualité.

Au moment de l’entrée en relations d’affaires, la banque s’est partant conformée aux articles 5.4 et 5.5. de la circulaire 2000/15 aux termes desquels « le professionnel doit informer le client quant aux produits et services offerts et le rendre attentif aux risques que ceuxci peuvent comporter. Le professionnel signale au client qu’il peut encourir des pertes et que de bons résultats obtenus dans le passé ne sont pas une garantie de bons résultats pour l’avenir » (article 5.4) et « lorsque le client souhaite investir dans des produits qui peuvent comporter un risque élevé comme les produits dérivés ou d’autres instruments à effet de levier, le professionnel cherche à s’enquérir des objectifs des opérations en cause, communique, le cas échéant, et avant la conclusion de l’opération, au client les informations utiles à la compréhension de l’opération envisagée et informe le client des risques inhérents en lui faisant signer un avertissement écrit » (article 5.5, première phrase).

La Cour en conclut que la banque a satisfait à son obligation d’information au moment de l’entrée en relations d’affaires.

Le défaut de conseil imputé par l’appelant à la banque se résume en fait à lui reprocher de ne pas s’être montrée suffisamment réactive face à la crise boursière de 2008, de sorte que la valeur du portefeuille - titres a été réduite de 1. 312.820 DKK, valeur 31 décembre 2007 à - 4.323,82 DKK, valeur 31 décembre 2008.

Il est tout d’abord inexact, ainsi que l’affirme l’appelant, qu’il n’aurait pas été informé de la perte de valeur affectant les valeurs composant son portefeuille - titres.

Le fait pour ce dernier d’avoir choisi le service « poste restante » - le courrier reste à la disposition du client auprès de la banque et ne lui est pas envoyé par courrier à une adresse déterminée - conjugué au fait de ne pas avoir eu un accès direct via internet à son compte bancaire, alors pourtant que l’appelant disposait d’un ordinateur pour correspondre par la voie électronique avec la banque - relève de décisions souveraines du client dont il ne saurait, après coup, vouloir faire supporter les conséquences négatives en découlant à la banque. Il n’est par ailleurs pas contesté que la banque a dressé des relevés trimestriels de la valeur des titres faisant partie du portefeuille de A. Que le client n’ait pas pu joindre au téléphone, autant de fois qu’il le souhaitait, l’employé C, sinon le supérieur de ce dernier, est certes regrettable, mais ne relève pas d’une attitude délibérée de la banque. Le client d’ailleurs ne s’est jamais plaint par écrit - du moins jusqu’en octobre 2008 - de ne pas avoir pu joindre l’employé C, ajoutant même en avril 2008 que ce dernier « avait beaucoup de travail et de nombreux clients à traiter ». Il est d’ailleurs à relever que le client ne s’est durant la période de mars à septembre 2008 adressé qu’une seule fois via mail à la banque.

Il ressort bien au contraire des messages électroniques de 2008 (jusqu’à mai 2008 et puis de nouveau à partir de septembre 2008) que tant le client que l’employé de banque C suivaient avec une certaine appréhension l’évolution négative des marchés boursiers et continuaient d’espérer qu’ils allaient en fin de compte se redresser.

Si le ratio de couverture capital / emprunt a continué, ainsi que le fait valoir l’appelant qui en fait le reproche à la banque, d’évoluer défavorablement, passant de 1 à plus de 6-7 durant l’année 2008, cette évolution quasi mécanique était tout simplement due à la baisse généralisée des cours boursiers et à la couverture engendrée par l’effet de levier.

Le reproche fait à la banque de s’être montrée « passive » face à la chute continue des valeurs, ne saurait tenir, étant donné, d’une part, qu’il ressort de la correspondance échangée entre le client et la banque que tous deux se concertaient pour essayer de trouver des solutions adéquates à la diminution régulière de la valeur boursière des titres appartenant au client et qu’il est, d’autre part, et après coup et avec le recul nécessaire, non fondé d’en vouloir faire le reproche à la banque, les investissements en bourse n’étant définitivement perdus qu’une fois réalisée l’opération de vente à une valeur inférieure à la valeur d’achat.

La Cour entend à cet endroit rappeler que l'obligation de conseil reste une obligation de moyens en ce qui concerne les conséquences résultant de son éventuelle violation et tout comme la seule constatation de la défaillance du résultat escompté ne fait pas présumer l'inexécution fautive du débiteur de l'obligation de conseil, l'inexécution constatée ne fait pas présumer une relation causale entre cette inexécution et la défaillance du résultat (cf. Georges Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2e éd. n° 458 ; Cour 33287, 11 mars 2009 ).

La responsabilité du banquier s'apprécie par rapport au comportement d'un professionnel avisé. Elle n'est engagée que si une faute est expressément établie à sa charge, c'est-à-dire s'il n'a pas agi comme l'aurait fait un bon professionnel de même catégorie intervenant dans les mêmes circonstances de temps et lieu et agissant selon les usages bancaires et boursiers de la place. (Cour

22 avril 2009, numéro 32760, déjà cité)

L’appelant reste cependant en défaut, ainsi que l’a déjà relevé le tribunal de première instance, de citer ne serait-ce qu’une, voire plusieurs opérations particulières (achat de titres ou marché de devises) qui lui aurait particulièrement porté grief, tel le fait par la banque de lui avoir conseillé en 2008 de réaliser telle ou telle opération qui s’est révélée désastreuse par la suite ou de ne pas lui avoir conseillé de vendre tel titre plutôt que tel autre.

La juridiction du premier degré a dans ce contexte encore relevé à bon droit que « rien ne prouve que l’immobilisme qui eut lieu à l’époque ait constitué un comportement critiquable dans le chef de la banque. Dans le cadre d’un investissement à long terme, le conseil en placement ne va pas pousser à la vente des actions dès qu’elles chutent, puisque ce n’est qu’au moment de la vente que les pertes se réalisent, et va au contraire en général conseiller de garder les valeurs jusqu’à ce que les marchés se remettent, sauf situation particulière. C’est précisément la situation de crise financière généralisée en octobre 2008 qui a conduit ensuite la banque à liquider le portefeuille. »

Les différents courriers envoyés en octobre 2008 par le client à la banque dans lequel il ne se déclare pas d’accord avec la façon dont la banque a géré la crise et soutient avoir toujours demandé à ce que ses investissements soient gérés en bon père de famille sont postérieurs à la liquidation de ses titres et à l’effondrement de son portefeuille et ne sauraient partant constituer la preuve que le client ait, auparavant, insisté à voir gérer ses avoirs en bon père de famille.

Il n’est partant pas établi que la banque ait commis une faute qui, selon la convention des parties, (voir ci-dessus article 19 des conditions générales) pour voir engager sa responsabilité, devrait revêtir les caractéristiques de « fraud, wilful default or gross negligence of the bank, ».

Aucune faute spécifique n’étant établie à charge de la banque, la demande est à rejeter pour autant qu’est recherchée la responsabilité contractuelle de cette dernière.

C’est à bon droit et en vertu du principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle que le tribunal a déclaré irrecevable la demande de A qui recherche en ordre subsidiaire la responsabilité délictuelle de la banque, ce dernier restant, tout comme en première instance, en défaut de justifier d’un comportement ou d’une faute de la banque situé en-dehors du champ contractuel ayant lié les parties qui soit à l’origine du préjudice dont réparation est demandée.

Le jugement est partant à confirmer en ce que la demande en condamnation dirigée contre la banque a été rejetée. A est cependant à relever de la condamnation encourue sur base de l’article 240 du NCPC, étant donné qu’il n’est pas inéquitable que la banque doive supporter les frais engagés pour se défendre.

Les demandes des parties en indemnité de procédure présentées en appel sont à rejeter. A n’y a pas droit au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens et la banque ne justifie pas de l’iniquité requise pour faire application de la disposition légale précitée.

PAR CES MOTIFS

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

relève A de la condamnation prononcée en première instance sur base de l’article 240 du NCPC,

confirme pour le surplus le jugement du 8 février 2012, rejette les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Alex Schmitt, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.