Contractual claim dismissed; tort claim inadmissible due to non-cumulation of liability principles.

Jugement civil no. 173 / 2014 ( Xième chambre )

Audience publique du vendredi, vingt-quatre octobre deux mille quatorze.

Numéro 146759 du rôle

Composition :

Malou THEIS, vice-président, Martine LEYTEM, premier juge, Claudine ELCHEROTH, juge, Danielle FRIEDEN, greffier.

E n t r e

A.), indépendant, demeurant à L-(…), demandeur aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 18 juin 2012,

comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat, demeurant à Luxembourg, e t

l’établissement public « Salle de concerts Grande-Duchesse Joséphine- Charlotte », établie et ayant son siège social à L-1499 Luxemburg, 1, Place de l’Europe, représenté par son conseil d’administration actuellement en fonctions, en sa qualité de gestionnaire de l’Orchestre Philharmonique du Luxembourg, défendeur aux fins du prédit exploit CALVO, comparant par Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg. ________________________________________________________________

L e T r i b u n a l

Vu l'ordonnance de clôture du 10 octobre 2014.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de procédure civile à l’audience publique du 10 octobre 2014.

Entendu A.) par l'organe de Maître Ferdinand BURG, avocat constitué.

Entendu l’établissement public « Salle de concerts Grande-Duchesse Joséphine- Charlotte », par l'organe de Maître Camille SAETTEL, avocat, en remplacement de Maître Pierre REUTER, avocat constitué.

1. Les rétroactes

Vu l’assignation du 18 juin 2012.

Vu le jugement numéro 63/20013 du 15 mars 2013 ayant rejeté le moyen de nullité tiré du libellé obscur de la demande.

Vu l’ordonnance du juge de la mise en état numéro 1/2013 du 3 mai 2013 ayant déclaré irrecevable la demande de A.) tendant à voir ordonner, sur base de l’article 284 du nouveau code de procédure civile, la production des supports numériques remis par lui entre 2008 et 2009 à l’OPL, conformément au contrat cadre de cession et contenant les photographies prises par A.), le tout sous peine d’astreinte de 100 euros par support numérique et par jour de retard.

Vu le jugement numéro 64/2014 du 4 avril 2014 ayant admis A.) à prouver par l’audition des témoins B.) et C.), les faits suivants :

« Les photographies reprises ou utilisées sur les supports - numéro 9 (CD1C1124 G. P. / D.), juin 2008, (…) : intérieur du livret : 4 photographies); - numéro 14 (CD + DVD GC08131 H. B. / E.), 15 décembre 2009, (…) : couverture CD + couverture livret + 2x double intérieur du livre + intérieur livret : 3 photographies) ont été prises par A.) ».

Vu le procès-verbal de l’enquête du 21 mai 2014.

Les parties n’ont plus conclu après l’enquête.

2. Les moyens des parties

Le tribunal se permet de reprendre les moyens tels qu’exposés dans le jugement numéro 64/2014 du 4 avril 2014.

A.) expose avoir, en sa qualité de photographe indépendant, entrepris une collaboration avec l’OPL courant de l’année 2003, lorsque l’OPL se trouvait en tournée en Chine. Pendant six ans, il aurait été le photographe officiel de l’OPL et le 24 janvier 2007, il aurait signé avec la Fondation Henri Pensis un contrat cadre pour la cession de droits d’utilisation de photographies originales, déterminant les modalités concrètes de la cession des droits d’utilisation des œuvres photographiques par lui prises au profit de l’OPL. Ce contrat cadre aurait été résilié oralement en date du 15 décembre 2009 par B.), directeur de l’OPL à l’époque.

A.) reproche à l’OPL d’avoir utilisé les photographies par lui prises, dans le seul but de la promotion de l’OPL, à des fins commerciales, sans son accord exprès et préalable. Ainsi, l’OPL aurait reproduit les photographies du demandeur dans le livre « Musique sans limites » édité en avril 2004 par l’OPL et vendu au prix de

38 euros.

Outre cette utilisation non autorisée des photographies à des fins commerciales par l’OPL, la défenderesse aurait omis d’afficher la paternité des photographies ainsi publiées.

Il reproche à l’OPL une violation de ses droits d’auteur, laquelle mériterait indemnisation.

Il évalue son préjudice matériel à la somme de 100.000 euros ou toute somme même supérieure à dire d’experts et son préjudice moral à la somme de 25.000 euros.

A.) offre également en preuve par expertise à ordonner par le tribunal le préjudice matériel lui accru du fait de l’utilisation des photographies litigieuses. Il conteste encore que les honoraires par lui touchés puissent être imputés sur le montant des dommages et intérêts réclamés à titre d’indemnisation de son préjudice matériel, étant donné que les honoraires par lui touchés seraient étrangers à la reproduction des photographies sur un support utilisé à des fins commerciales.

A.) agit principalement sur base de l’article 1134 du code civil, subsidiairement en vertu de l’article 74 de la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données, telle que modifiée, plus subsidiairement encore sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.

L’OPL déclare avoir voulu se faire adjoindre les services réguliers d’un photographe indépendant en 2003, dans le cadre d’un contrat d’entreprise et d’un contrat de rétribution, dans le but d’utiliser certaines photographies pour sa promotion. Ainsi, une première collaboration eut lieu entre l’OPL et A.) à l’occasion de la tournée asiatique de l’OPL en 2003. A partir de juin 2003, la collaboration entre parties s’intensifia et devint régulière jusqu’en décembre 2009. Compte tenu de la régularité des missions de A.), les parties auraient convenu une rémunération mensuelle forfaitaire de A.), en lieu et place d’une rémunération basée sur chaque mission effective.

L’OPL précise que la rémunération de A.) était de nature hybride : l’OPL rémunérait à la fois les services de photographe (la prise de clichés photographiques, leur sélection, leur transmission sur support utilisable) et la cession des droits d’auteur des photographies utilisées par l’OPL dans le cadre de la promotion de ses activités et de ses membres. En application de cet accord, A.) aurait établi chaque mois une note d’honoraires. Le 24 janvier 2007, les parties auraient cependant signé un document intitulé « contrat cadre pour la cession de droits d’utilisation de photographies originales » (ci-après le contrat cadre) et la collaboration des parties se serait terminée au mois de décembre 2009.

L’OPL conteste formellement avoir violé les droits d’auteur de A.) en publiant des photographies en violation des droits de celui-ci, d’autant que les parties auraient expressément prévu la cession des droits d’utilisation des photographies, autorisant ainsi l’OPL d’utiliser et de reproduire les photographies prises par A.) contre une rémunération mensuelle forfaitaire au profit de A.).

L’OPL fait valoir avoir toujours respecté ledit contrat cadre, de sorte qu’aucune responsabilité ne saurait être retenue dans son chef.

L’OPL insiste à dire que la cession des droits d’auteurs des photographies de A.) vise leur utilisation sur tout support et tout média à des fins promotionnelles, et que A.) resterait en défaut de rapporter la preuve que les photographies utilisées par l’OPL l’auraient été non pas à des fins promotionnelles mais commerciales. Le simple fait que certaines publications de l’OPL contenant une reproduction des photographies de A.) soient payantes ne saurait à lui seul suffire pour établir que les photographies aient été utilisées à des fins commerciales et non pas seulement promotionnelles.

L’OPL conteste encore formellement le préjudice invoqué par A.), à défaut notamment de ventilation. Il fait valoir que sur base des notes d’honoraires lui adressées par A.), il a payé au demandeur un montant total approximatif de 100.000 euros. Il conteste encore l’application de la loi du 22 mai 2009 portant transposition de la directive 2004/48/CE, étant donné que cette loi serait entrée en vigueur le 31 mai 2009, de sorte qu’elle ne saurait rétroagir. Il appartiendrait partant à A.) de faire une distinction entre le préjudice invoqué avant le 31 mai 2009 et celui invoqué pour la période postérieure au 31 mai 2009.

3. L’appréciation de la demande

La demande de A.) tend à l’indemnisation du préjudice subi, résultant de l’utilisation par l’OPL, de certaines photographies sur des pochettes de CD ou DVD, respectivement dans des publications, tel le livre jubilaire, sans l’accord de A.), et pour lesquels A.) invoque une violation par l’OPL du contrat de collaboration conclu entre parties, respectivement une violation de ses droits d’auteurs.

3.1. Quant à la preuve de la paternité des photographies faisant l’objet de la demande en indemnisation

Si l’OPL a, dans un premier temps, contesté la paternité de toutes les photographies invoquées par A.) dans son assignation, il a, par conclusions du

21 février 2013, reconnu la qualité de paternité de A.) pour la majorité des œuvres produites, compte tenu du fait que les photos versées au dossier renseignent : « Photos © A.) ».

La dite référence aux photographies contredit dès lors le reproche de A.) quant à l’omission de l’OPL d’afficher la paternité des photographies publiées.

A.) a néanmoins été admis à rapporter par l’audition de témoins la paternité des photographies reprises sur les supports numéros 9 et 14.

Lors de l’enquête du 21 mai 2014, l’OPL a reconnu la paternité des quatre photographies renseignées dans le livret repris sur le support n° 9 (CD 1C1124

G. P. / D.), juin 2008) et d’une photo double à l’intérieur du livret repris sur le support n° 14 (DVD 2054398), de sorte que les témoins ont uniquement été entendus quant à la paternité des trois photographies actuellement litigieuses, renseignées sur le support numéro 14.

A ces fins, les trois photographies litigieuses et l’original du support numéro 14 ont été exhibés aux témoins.

Aucun des deux témoins entendus lors de l’enquête n’a pu confirmer avec certitude que A.) est l’auteur des trois photographies actuellement litigieuses reprises sur le support numéro 14. Les deux témoins ont encore précisé que A.) n’avait pas l’exclusivité concernant la prise de photographies pour compte de l’OPL.

Il en suit que A.) n’a pas rapporté la preuve de la paternité des trois photographies renseignées sur le support numéro 14, de sorte que la demande en indemnisation de A.) est d’ores et déjà à rejeter comme non fondée concernant ces trois reprises sur le support numéro 14.

3.2. Quant à la responsabilité de l’OPL

Pour prospérer dans sa demande en indemnisation, il appartient à A.) de rapporter une faute dans le chef de l’OPL, un préjudice dans son chef et un lien de causalité entre la faute de l’OPL et le préjudice par lui subi.

A titre de faute, A.) invoque une violation de ses obligations contractuelles par l’OPL, notamment une violation du contrat cadre conclu entre parties en date du

24 janvier 2007, en ce que l’OPL aurait utilisé les photographies à des fins commerciales, sans l’accord de A.).

En l’occurrence, le contrat cadre conclu entre parties le 24 janvier 2007 a pour but de « déterminer les modalités concrètes de la cession des droits d’utilisation des oeuvres photographiques à l’OPL dans le cadre des missions que celui-ci confère au photographe »1.

Aux termes de ce contrat, l’OPL s’engage à respecter les droits moraux du photographe, tels que définis par la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteurs, la paternité des photographies devant être affichée à proximité des photographies utilisées directement par l’OPL, ainsi que pour les photographies utilisées par des tiers sous la responsabilité de l’OPL.

Le droit de divulgation des photographies appartient au photographe.

L’article III se réfère expressément à la cession des droits du photographe à l’OPL : ainsi, le photographe est tenu de présenter à l’OPL les photographies prises et concernant les photographies choisies ensuite par l’OPL, les droits d’utilisation sont alors cédés par le photographe à l’OPL, la cession devant se faire en quantité suffisante pour les besoins de l’OPL afin de permettre notamment une reproduction sur les affiches.

L’article III.B « droit de reproduction et de communication publique » dispose comme suit :

« L’OPL est autorisé à reproduire soi-même ou à permettre à une tierce personne de reproduire les photographies en tout ou en partie et à en faire une communication au public par un procédé quelconque et sur tous supports matériels ou immatériels dans le but de la promotion de l’OPL. Celui-ci n’est pas autorisé à vendre les photographies à des fins commerciales, sauf accord exprès, préalable et écrit du Photographe.

Les photographies peuvent être adaptées, arrangées et intégrées dans d’autres œuvres pour les besoins de l’OPL.

Le droit de reproduction ne connait ni limitation géographie, ni temporelle.

Le Photographe autorise notamment l’OPL à :

1 Article 1 du contrat

- Reproduire et publier soi-même ou à permettre à une tierce personne de reproduire et de publier les photographies, soit dans son entier, soit par extraits, à des fins de promotion de son activité, sur tout média : imprimé (brochure, programme, catalogue, magazine, dossier de presse, carton d’invitation, affiche etc) ainsi que sur les supports de presse nationale et internationale ; - Reproduire les photographies sur des sites Internet et notamment sur www.opl.lu ».

L’article V fixe les honoraires du photographe à « un montant mensuel forfaitaire de 1.350 euros TTC, représentant ses honoraires pour réaliser des photographies des concerts et activités de l’OPL du mois concerné ».

Il n’est pas contesté entre parties, et il résulte d’ailleurs des pièces versées en cause2, que toutes les photographies actuellement litigieuses ont fait l’objet d’une facturation par A.) au titre des notes d’honoraires intitulées « Droits d’Auteur », respectivement « Droits d’Auteur et Cession de Droits », au tarif contractuellement convenu.

De même, il n’est pas contesté entre parties que toutes les photographies actuellement litigieuses ont été utilisées par l’OPL sur des affiches, sur le site internet de l’OPL, dans des articles de journaux, mais également pour illustrer des CD ou DVD reprenant des concerts donnés par l’OPL, respectivement dans le livre jubilaire intitulé « Musique sans limites » publié à l’occasion du 75ème anniversaire de l’OPL.

A.) conteste, d’une part, l’utilisation des photographies sur les supports CD et DVD, estimant que ces supports dépassent le cadre contractuel, d’autre part, la commercialisation de ses photographies sur les supports CD et DVD ainsi que dans le livre jubilaire, sans son accord préalable.

L’article III.B du contrat cadre dispose clairement que si l’OPL peut utiliser les photographies lui cédées par A.) à des fins de promotion sur des supports variés, tels affiches, brochures, programmes, catalogues, magazine, dossiers de presse, cartons d’invitations, supports de presse nationale et internationale et sites internet, l’OPL n’est pas autorisé à vendre3 les photographies à des fins commerciales, sauf accord exprès, préalable et écrit de A.).

D’emblée, il convient de relever que l’énumération à l’article III.B du contrat, des supports sur lesquels les reproductions de photographies sont autorisées, n’est pas exhaustive, voire limitative, du fait de l’utilisation de la locution adverbiale « etc. ».

2 Farde de pièces n° 1 de Maître Reuter : pièces 1 à 7

3 Mise en évidence ajoutée par le tribunal

S’y ajoute que ce même article prévoit également le droit de l’OPL de publier et reproduire les photographies, à des fins de promotion de son activité « sur tout média » respectivement, « sur tous supports matériels ou immatériels »4.

Ces termes de « tout média » et « tous supports matériels et immatériels» sont clairs et non équivoques, de sorte qu’il n’y a pas lieu à application des règles d’interprétation des contrats telles que prévus à l’article 12 alinéa 1er de la loi sur les droits d’auteurs invoqué par A.).

Les DVD, CD et livres constituent indéniablement un support matériel de média, de sorte qu’il y a lieu de retenir que la seule reproduction par l’OPL, des photographies prises par A.) sur ces trois supports actuellement litigieux, ne constitue pas une violation de ses obligations contractuelles par l’OPL.

Il convient dès lors d’analyser si ces supports et les photographies y reproduites ont été utilisés par l’OPL dans un but promotionnel ou à des fins commerciales.

Le critère de distinction entre « but promotionnel » et « à des fins commerciales » invoqué par A.) est celui de la gratuité de la mise à disposition « dans un but promotionnel », alors que la contrepartie financière de la mise à disposition constituerait la preuve d’une fin commerciale.

Ce critère de distinction est formellement contesté par l’OPL.

Il y a lieu de relever que A.) ne rapporte pas la preuve que les photographies litigieuses aient été vendues individuellement par l’OPL et pour leur seule qualité esthétique intrinsèque.

Au contraire, suivant pièces versées en cause, les photographies actuellement litigieuses ont toutes été publiées sur des supports CD, DVD et dans le livre jubilaire de l’OP.

A.) ne rapporte pas non plus la preuve que ces trois supports actuellement litigieux aient tous été destinés à la vente, étant donné que l’OPL précise que si certains exemplaires ont effectivement été vendus, d’autres, en nombre beaucoup plus important, ont été distribués gratuitement, notamment à l’occasion d’évènements promotionnels ponctuels.

Il n’est pas contesté par l’OPL que le livre jubilaire contient environ 150 pages et qu’il a été vendu dans les librairies et via le site internet de l’OPL au prix de 38 euros. De même, la vente des CD et DVD n’est pas non plus contestée par l’OPL, qui donne cependant à considérer que la production de ces supports et leur distribution s’est exclusivement faite dans un but de promouvoir les activités de l’OPL et de ses artistes, et non pas dans un but de promouvoir la qualité artistique du travail du photographe.

4 Mises en évidence ajoutées par le tribunal

Concernant l’appréciation du « but promotionnel » par rapport au « but commercial » il convient de préciser, à titre de remarque préliminaire, que la Fondation Henri Pensis a été créée en 1996 par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg pour assurer la pérennité de l’OPL. Par la loi du 16 décembre 2011 portant réorganisation de l’établissement public « Salle de concerts Grande- Duchesse Joséphine-Charlotte » et la Fondation Henri Pensis, l’établissement public « Salle de concerts Grande-Duchese Joséphine-Charlotte » est également chargé de la reprise de la gestion et de la promotion de l’OPL et jouit d’une autonomie financière et administrative sous la tutelle du Ministre de la Culture.

L’établissement public a notamment pour mission de maintenir et de développer le niveau et la renommée internationale de l’OPL et de renforcer ainsi l’image culturelle du Grand-Duché de Luxembourg à l’étranger, ceci par des concerts publics et privés de l’OPL et par des émissions de radio et de télédiffusion ainsi que par tous supports sonores et audiovisuels et informatiques5.

A ces fins, l’établissement peut réaliser des produits sonores, audiovisuels ou informatiques sur tous supports existants ou à venir et gérer l’exploitation de ces produits6.

Il en suit que l’OPL n’a en principe pas d’activité commerciale, destinée à générer un profit commercial, mais que sa mission est destinée au développement de son activité musicale et à la promotion de l’image culturelle du Grand-Duché de Luxembourg.

Concernant le livre jubilaire, s’il a effectivement été mis en vente pour un certain nombre d’exemplaires, il convient de relever qu’il se présente sous une forme de grande qualité et qu’il retrace l’historique et le développement de l’OPL depuis sa création en 1933 sous l’égide de Radio Luxembourg jusqu’en 1996, année charnière de l’OPL avec la mise en place de la Fondation Henri Pensis et son financement public.

Ce livre, outre qu’il contient des textes soigneusement rédigés et des photographies illustrant les différents textes, contient également un CD avec un enregistrement sonore de l’OPL, de sorte que le prix de vente de 38 euros est plutôt dérisoire, compte tenu de la qualité du produit et qu’il n’est partant pas établi que la vente occasionnelle de ce livre jubilaire ait généré un bénéfice commercial dans le chef de l’OPL.

Les CD et DVD litigieux constituent des enregistrements de concerts donnés par l’OPL de par le monde et les photographies y reprises renseignent soit l’orchestre, soit des artistes individuels, qui ont joué avec l’OPL. Les pochettes des CD et DVD contiennent des explications quant aux artistes et les

5 Article 2 de la loi du 16 décembre 2011

6 Article 2 alinéa 3 de la loi du 16 décembre 2011 photographies sont toujours utilisées à des fins d’illustration des textes explicatifs figurant dans les pochettes des CD et DVD.

Il n’est pas établi que les frais de production de ces CD et DVD aient pu être couverts par la vente occasionnelle des CD et DVD.

D’une manière générale, les CD, DVD et le livre jubilaire actuellement litigieux avec les photographies y publiées, ne sont pas destinés à promouvoir l’activité du photographe A.), mais celles de l’OPL, et tant les textes que les photographies y repris ne constituent pas un élément indépendant, indissociable de l’activité première de l’OPL qui est celle de maintenir et de développer le niveau et la renommée internationale de l’OPL, mais sont au contraire destinés à mettre en avant l’activité de l’OPL afin d’en favoriser le développement.

Il en suit que les supports actuellement litigieux et les photographies y renseignées s’insèrent dans une stratégie de marketing, respectivement de communication de l’OPL, et non dans une activité commerciale réalisée dans un but de lucre indépendant de la promotion de l’OPL.

Dans ces conditions, A.) ne rapporte pas la preuve que les photographies utilisées par l’OPL sur les supports actuellement litigieux ont été utilisées en violation de l’article III.B. du contrat cadre conclu entre parties en date du 24 janvier 2007.

Aucune violation contractuelle n’étant établie dans le chef de l’OPL, la demande de A.) sur base de l’article 1134 du code civil est à déclarer non fondée.

Les parties étant liées par un contrat, la demande de A.) sur base des articles 1382 et 1383 du code civil est à déclarer irrecevable, par application du principe du non-cumul de la responsabilité contractuelle et délictuelle.

A.) et l’OPL demandent chacun l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000 euros.

L'article 240 du nouveau code de procédure civile permet au juge de condamner l'une des parties à payer à l'autre une indemnité lorsqu'il paraît inéquitable de laisser à la charge de cette partie les sommes réellement exposées par elle et non comprises dans les dépens (Cass. 27 février 1992, no 7/92).

Pour cerner la notion d'équité, il est nécessaire que le juge se réfère à des critères objectifs qui tiennent soit à la nature du litige, soit à la position prise par les parties.

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cass. fr., civ. 2ème, arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002 II n° 219 p. 172).

A.) étant la partie qui succombe, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est à déclarer non-fondée.

Eu égard à l’issue du litige, il serait inéquitable de laisser à l’unique charge de l’OPL l’entièreté des frais de justice exposés, de sorte qu’il y a lieu de faire droit à sa demande en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile et de lui allouer à ce titre la somme de 1.000 euros.

L’OPL demande encore à voir ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Aux termes de l’article 244 du nouveau code de procédure civile, l’exécution provisoire, sans caution, sera ordonnée même d’office, s’il y a titre authentique, promesse reconnue, ou condamnation précédente par jugement dont il n’y a point appel. Dans tous les autres cas, l’exécution provisoire pourra être ordonnée avec ou sans caution.

Lorsque l’exécution provisoire est facultative, tel le cas en l’espèce, son opportunité s’apprécie selon les circonstances particulières de la cause, en tenant notamment compte des intérêts respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure ainsi que des avantages ou inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des parties (Cour, 8 octobre 1974, Pas. 23, p. 5).

En l’espèce, aucun de ces critères ne se trouve rempli, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande.

Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, vidant le jugement numéro 64/2014 du 4 avril 2014, dit non fondée la demande sur la base contractuelle et en déboute, dit la demande irrecevable sur la base délictuelle, rejette la demande de A.) sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

rejette la demande de l’établissement public « Salle de concerts Grande- Duchesse Joséphine-Charlotte » sur base de l’article 244 du nouveau code de procédure civile,

condamne A.) à payer à l’établissement public « Salle de concerts Grande- Duchesse Joséphine-Charlotte » la somme de 1.000 euros à titre d’indemnité de procédure,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.