Court rejects appeal on non-poaching clause penalty, confirming first instance award based on salary data.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-deux octobre deux mille quatorze

Numéro 38636 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Alain BERNARD, greffier.

E n t r e :

la société anonyme SOC.1.), établie et ayant son siège social à L-(...), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° B (...), représentée par son conseil d’administration en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLÉ de Luxembourg du 16 mai 2012,

comparant par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme SOC.2.), en abrégé « SOC.2.) S.A. », établie et ayant son siège social à L-(...), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° B (...), représentée par son conseil d’administration en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ, comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Les 14 novembre 2008, 31 décembre 2008 et 25 janvier 2011, la société anonyme SOC.1.), (ci-après la société SOC.1.)) avait conclu trois contrats avec la société anonyme SOC.2.), (ci-après la société SOC.2.)), relatifs à la réalisation de prestations de services en informatique.

Exposant que les trois contrats comportaient chacun une clause n° 10, de non – débauchage, suivant laquelle « le client, pour lequel SOC.2.) a exécuté des prestations de services, s’engage à ne pas embaucher, directement ou indirectement, personnellement ou par personne physique ou morale interposée, un membre du personnel de la société SOC.2.) ou un sous-traitant de celle-ci, que le client ait ou non été en contact avec lui », qu’en cas de violation de cette clause, les contrats stipulaient une indemnité équivalente à vingtquatre fois le coût mensuel supporté par la société SOC.2.) en contrepartie des prestations de son employé ou de son sous-traitant, que la société SOC.1.) a embauché X.), un salarié de la société SOC.2.) suite à sa démission auprès de cette société, la société SOC.2.) a, suivant exploit d’huissier du 5 mai 2011, fait donner assignation à la société SOC.1.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, aux fins de l’entendre condamner à lui payer la somme de 172.320.- € outre les intérêts au taux légal, à partir d’une mise en demeure du 24 mars 2011, du chef d’une indemnité équivalente à vingt-quatre fois le coût mensuel supporté par la société SOC.2.) en contrepartie des prestations de X.), que la société SOC.1.) aurait débauché.

Elle a également sollicité une indemnité de procédure de 3.000.- € sur base de l’article 240 du NCPC ainsi que l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Par jugement du 7 mars 2012, le tribunal a dit la demande de la société SOC.2.) partiellement fondée et a condamné la société SOC.1.) à payer à la société SOC.2.) la somme de 128.350,08.- €, avec les intérêts au taux légal à partir du 24 mars 2011.

De ce jugement, qui lui a été signifié le 20 avril 2012, la société SOC.1.) a relevé appel le 16 mai 2012.

L’appelante conclut, par réformation, principalement à voir dire nulle l’assignation introductive d’instance pour libellé obscur, à défaut pour la demanderesse originaire d’avoir précisé sur quelle base la demande en condamnation au montant de 172.320.- € était recherchée.

Elle conclut en ordre subsidiaire à voir constater qu’elle n’a pas accepté les conditions générales de vente de sorte qu’elles ne lui sont pas opposables, et à titre encore plus subsidiaire, à voir dire que l’article 10 des conditions générales de vente est illicite pour violation de l’article 11 de la Constitution. En tout état de cause, la demande serait à rejeter à défaut par l’intimée d’avoir établi un dommage et, en ordre subsidiaire, le montant de la condamnation serait à réduire.

L’intimée interjette appel incident contre la décision entreprise et conclut, par réformation, à voir déclarer fondée sa demande pour le montant de 172.320.- €.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure.

La société SOC.2.) conclut, dans ses conclusions notifiées le 14 février 2013, à l’irrecevabilité de l’appel au motif qu’il serait fait allusion dans l’acte d’appel à deux modes de comparution différents : à savoir, d’une part, par voie de constitution d’avocat dans le délai de quinze jours et, d’autre part, à date fixe, avec l’indication d’une heure, mais en omettant d’indiquer une date précise. L’apposition de deux modes de comparution contradictoires dans un même acte serait à sanctionner par la nullité de fond de l’acte.

L’appelante conclut au rejet du moyen de nullité de l’acte d’appel en faisant valoir que l’intimée n’aurait subi aucun préjudice du fait de la mention erronée dans l’acte.

Le moyen de nullité est à rejeter.

En effet, contrairement à l’argumentation de l’intimée, l’acte d’appel ne mentionne que le mode de comparution par constitution d’avocat, l’indication « à neuf heures », sans référence à une date fixe ne constitue qu’une simple inadvertance qui ne vicie en rien la régularité de l’acte d’appel.

Les appels principal et incident sont dès lors recevables pour avoir été interjetés dans les forme et délai de la loi.

L’appelante au principal réitère son moyen tiré du libellé obscur de l’exploit d’assignation du 5 mai 2011. Ce moyen a été rejeté par le tribunal au motif qu’il ressort à suffisance de droit dudit acte que la société SOC.2.) reproche à la société SOC.1.) d’avoir engagé un ancien salarié de la requérante nonobstant l’existence d’une clause de non-débauchage insérée dans les conditions générales de la société SOC.2.) et que la société SOC.1.) était liée par lesdites conditions générales en tant que cliente de la société SOC.2.).

La société SOC.1.) fait valoir que la demanderesse originaire n’avait pas précisé la base juridique - contractuelle ou délictuelle - de son action. Elle n’aurait notamment pas précisé si la société SOC.1.) était cliente ou sous-traitant de la demanderesse originaire.

L’intimée fait valoir que le libellé obscur ne saurait être retenu, dès lors que la demanderesse avait expliqué dans l’assignation introductive d’instance se baser sur trois contrats qu’elle avait conclus avec sa cliente, la société SOC.1.), tout en précisant que les deux sociétés avaient fait connaissance à l’occasion d’une relation de sous-traitance.

Aux termes de l’article 154 du NCPC, l’assignation doit contenir, à peine de nullité, l’objet de la demande et l’exposé sommaire des moyens. Etant un moyen de nullité de forme, l’exception du libellé obscur est soumise aux dispositions de l’article 264 alinéa 2 du NCPC, pareille nullité ne saurait entraîner la nullité de l’acte que s’il a été porté atteinte aux intérêts de l’assigné.

L’exposé sommaire des moyens dans l’acte introductif d’instance exigé par l’article 154 du NCPC ne requiert pas l’indication de la base légale de la demande ni la qualification juridique des faits. Il faut que l’énoncé des moyens, c’est-à-dire des éléments qui tendent à constituer la cause de la demande et à en démontrer l’existence pour que le juge fasse droit à la demande, permette au défendeur de saisir le pourquoi de la demande et le mette en état de préparer utilement sa défense.

C’est à bon droit et pour de justes motifs que la Cour adopte que les juges de première instance ont dit que l’exception du libellé obscur de l’assignation est à rejeter.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer de ce chef.

Soutenant ne pas avoir connu les conditions générales lesquelles ne lui seraient pas opposables, faute de les avoir acceptées, la société SOC.1.) a, en première instance, résisté à la demande en paiement formulée à son égard.

Les juges de première instance ont relevé que les trois « offres commerciales » signées par la société défenderesse en date des 14 novembre 2008, 31 décembre 2008 et 25 janvier 2011 stipulent que « la formation du contrat entre SOC.2.) et le client ne sera définitive qu’après que celui-ci ait accepté d’une part l’offre, d’autre part après celui-ci ait lu et accepté les conditions générales SOC.2.) qu’il reconnaît avoir reçu et dont seul le volet commercial est résumé cidessous » et qu’en signant les différentes offres, la défenderesse a confirmé avoir reçu les conditions générales. Ils ont en outre considéré que dans la mesure où les parties étaient en relations contractuelles depuis 2008, que la société SOC.1.) a été renvoyée aux conditions générales de la société SOC.2.) à l’occasion de chacun des trois contrats versés et qu’elle n’a jamais protesté contre l’application de celles-ci, elle doit être considérée comme ayant pris connaissance et accepté les dites conditions générales.

L’appelante au principal reproche aux juges de première instance d’avoir décidé qu’elle aurait valablement accepté les conditions générales, soutenant n’en avoir pris connaissance que lorsque celles-ci lui ont été transmises par l’avocat de la partie adverse suite à son courrier du 23 mars 2011.

Elle fait encore valoir qu’il résulte de la clause ci-avant reproduite et notamment des termes « lu et accepté » que l’acceptation des conditions générales suppose une manifestation expresse de la part du client. La société SOC.2.) aurait par conséquent dû demander une acceptation écrite des conditions générales avant de valider la commande.

D’après l’article 1135-1 du Code civil « les conditions générales d’un contrat préétablies par l’une des parties ne s’imposent à l’autre partie que si celle-ci a été en mesure de les connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les circonstances, être considérée comme les ayant acceptées ».

En l’occurrence, aux termes des articles 6.1. des conditions commerciales du contrat du 12 novembre 2008, 2.1. du contrat du 31 décembre 2008 et 3.1. du contrat du 25 janvier 2011, « la formation du contrat entre SOC.2.) et le client ne sera définitive qu’après que celui-ci ait accepté d’une part l’offre et d’autre part qu’après celui-ci ait lu et accepté les conditions générales SOC.2.) qu’il reconnaît avoir reçu et dont seul le volet commercial est résumé ci-dessous ».

Les contrats ont tous été signés par le représentant de la société SOC.1.), la signature étant précédée de la mention « pour accord ». Il faut dès lors admettre que la société appelante a obtenu un exemplaire de ces conditions générales avant d’apposer sa signature par laquelle elle les a acceptées.

L’argumentation de l’appelante consistant à dire que les clauses du contrat renvoyant aux conditions générales sont rédigées dans des caractères minuscules n’est pas pertinente, dans la mesure où les caractères employés sont identiques tant quant à la forme que quant à la taille à ceux des autres mentions pré imprimées des contrats.

La Cour tient en outre à préciser que l’article 1135-1 du Code civil n’exige pas que la partie contractante ait signé les conditions générales. Il est seulement exigé que cette partie accepte les conditions générales en connaissance de cause, ce qui est le cas en l’espèce. Les termes « lu et accepté » ne sont dès lors pas à interpréter dans le sens voulu par la société appelante. Contrairement à l’argumentation de la société appelante, l’adhésion aux conditions générales n’a été soumise à aucune condition.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal a rejeté le moyen tiré de l’inopposabilité des conditions générales.

En première instance, l’actuelle appelante avait conclu à l’inapplicabilité des conditions générales dès lors qu’elles ne viseraient qu’une interdiction d’embauche du personnel de l’intimée à charge du client.

Or, en l’occurrence, le salarié X.) aurait travaillé sur le marché « CL.1.) » sur lequel l’appelante au principal intervenait elle-même comme sous-traitant de la société SOC.2.).

La Cour constate ensemble avec les premiers juges que l’article

10 des conditions générales dispose expressément que l’interdiction d’embauche s’applique même si le client n’était pas en contact avec le salarié/sous-traitant. C’est dès lors à bon droit que le tribunal a considéré que le fait pour la société SOC.1.) d’être intervenue en tant que sous-traitant de l’intimée est sans incidence quant à l’application de l’article 10.

La société SOC.1.) reproche ensuite à la juridiction de première instance de ne pas avoir déclaré réputée non écrite la clause de nonsollicitation en raison de son caractère illicite.

Le tribunal avait rejeté le moyen tiré de la violation de l’article 11 de la Constitution, au motif que la clause discutée, qui est limitée dans le temps et non directement opposable au salarié concerné, est à analyser comme simple restriction de la liberté du commerce et de l’industrie.

L’appelante fait grief au tribunal de ne pas avoir considéré que cette clause constituerait une entrave à la liberté du travail et au développement de l’entreprise, principe consacré par l’article 11 de la Constitution, notamment en raison de sa durée d’application. Elle serait plus contraignante qu’une clause de non-concurrence dans la mesure où elle empêcherait le salarié de travailler après sa démission pour une entreprise avec laquelle il est entré en contact et par ailleurs, empêcherait la société SOC.1.) d’embaucher aussi bien le personnel de la société SOC.2.) que le personnel de ses soustraitants, et ce même si elle n’a pas collaboré avec eux. L’appelante attire en outre l’attention de la Cour sur le marché géographiquement limité au Grand-Duché de Luxembourg pour soutenir qu’eu égard à la branche d’activité spécifique, cette clause porterait préjudice au bon fonctionnement de son entreprise.

L’intimée insiste sur la nécessité d’une clause de non-sollicitation afin de garantir la survie de son entreprise, fournisseur de programmes informatiques, et la sauvegarde de sa clientèle. Aussi la restriction posée par l’article 10 des conditions générales serait légitime et ne serait pas contraire à l’article 11 de la Constitution.

L’article 10 des conditions générales est libellé comme suit : « Le client, pour lequel SOC.2.) a exécuté ou exécute des prestations de services, s’engage à ne pas embaucher, directement ou indirectement, personnellement ou par personne physique ou morale interposée, un membre du personnel de SOC.2.) ou un sous-traitant de celle-ci, que le client ait ou non été en contact avec lui.

Cet engagement devra être respecté par le client tant pendant l’exécution du contrat que pendant un délai de trois ans prenant cours à la date de la fin des relations contractuelles entre SOC.2.) et le client et/ou pendant un délai de un an prenant cours à la date de la fin des relations contractuelles entre SOC.2.) et son employé ou son sous-traitant (…).

En cas de non - respect de cet engagement, le client sera redevable à SOC.2.) d’une indemnité équivalente à vingt - quatre fois le coût mensuel supporté par SOC.2.) en contrepartie des prestations de son employé ou de son sous-traitant débauché, le coût mensuel étant fixé par référence à la moyenne des mois, sans pouvoir dépasser un an, précédant la fin des relations contractuelles entre SOC.2.) d’une part, son préposé ou son sous-traitant d’autre part.

Cette indemnité est fixée sans préjudice de la possibilité pour SOC.2.) de réclamer paiement d’autres montants dans l’hypothèse où son dommage serait plus élevé ».

Aux termes de l’article 11 (4) de la Constitution « la loi garantit le droit au travail et l’Etat veille à assurer à chaque citoyen l’exercice de ce droit ».

L’article 11 (6), de la Constitution, également invoqué en l’espèce, dispose que « la liberté du commerce et de l’industrie, (…) sont garantis, sauf les restrictions à établir par la loi ».

La clause de non-sollicitation inscrite à l’article 10 des conditions générales se distingue d’une clause classique de non-concurrence, en ce qu’elle ne crée d’obligations qu’entre l’employeur, en l’occurrence la société SOC.2.) et sa cliente, la société SOC.1.), cette dernière s’interdisant d’embaucher les salariés du prestataire pendant une durée de trois ans.

En effet, la clause de non-concurrence pose une interdiction générale au salarié de s’engager au service de tout employeur concurrent de son ancien employeur ou de s’installer à son compte pendant une certaine durée et dans un espace géographiquement déterminé.

La clause de non-sollicitation, quant à elle, lie deux entreprises. Elle contraint les entreprises clientes d’une autre entreprise à ne pas faire travailler les salariés de celle-ci sur une période déterminée. Mais à la différence des clauses de non-concurrence, la clause de non-sollicitation oblige le futur employeur potentiel et non le salarié. Elle est moins contraignante car elle n’empêche pas l’ancien salarié de travailler dans une entreprise concurrente, à l’exception des clients de son entreprise liés par la clause de non-sollicitation. C’est la raison pour laquelle la Cour de Cassation française considère que la clause de non-sollicitation est en principe valable sans limites, ni justification (Revue de droit du travail 2010, p.507, Clause de clientèle et clause de non-concurrence par M. Castronovo).

Selon la jurisprudence de la Cour de Cassation française, formation commerciale, « la clause de non-sollicitation ne constitue pas une clause de non-concurrence, dont elle ne constitue ni une variante, ni une précision ». (Cass. com. 11 juillet 2006, Droit social 2006, Contrat de travail. Clause de non-sollicitation. Nature juridique. p.1188). La Cour de Cassation refuse ainsi toute assimilation de la clause de non-sollicitation à la clause de non-concurrence. Cette solution se comprend dès lors que la clause de non-sollicitation produit des effets moins radicaux qu’une clause de non-concurrence dans la mesure où, sur un secteur déterminé, elle n’empêche pas toute embauche du salarié par les entreprises concurrentes, mais seulement le recrutement par des entreprises clientes de l’employeur (Rec. Dalloz, Droit social 2006, p.1188 précit.).

Concernant la prétendue atteinte à la liberté de travail, il convient de relever que bien que la liberté au travail soit un droit fondamental consacré par la Constitution (article 11(4)), la Cour de Cassation française (Cass. soc. 18 décembre 1968, Bull. n° 610) a considéré au sujet d’une clause de non-concurrence prétendument non limitée dans le temps, ni dans l’espace, « que l’absence de limitation dans la clause de non-concurrence n’était pas de nature à préjudicier à la société qui ne pouvait donc s’en prévaloir pour tenter d’échapper aux conséquences pécuniaires de l’interdiction ou, en tout cas, à la réparation du préjudice causé de ce chef à P., ni faire état d’une nullité instituée seulement pour assurer la protection et la liberté du travail des salariés » (Revue des droits et libertés fondamentaux, 2013, chron. n°01, Droits Fondamentaux : Entre Nullité relative et nullité absolue, faut-il vraiment choisir, par S. Milleville).

Selon la Cour de Cassation, « seul le salarié peut se prévaloir du trouble qu’est susceptible de lui causer une clause de nonsollicitation ne comportant pas de contrepartie financière » (Cass.com, 10 mai 2006, n° de pourvoi 04-10.149 ; voir Recueil Dalloz 2006, p.1526 : La clause de non-sollicitation devant la Cour de cassation).

Quant à une prétendue violation de l’article 11 (6) de la Constitution, s’il est vrai que la suppression de la liberté du commerce est contraire à la Constitution, il n’en est pas de même de la simple restriction de cette liberté qui doit poursuivre un objectif digne de protection. La liberté du commerce peut partant être limitée, sans toutefois pouvoir être supprimée. Toute mesure d’interdiction générale et absolue violerait la prédite disposition constitutionnelle.

La clause de non-sollicitation litigieuse est limitée à « 3 ans à compter de la fin des relations contractuelles entre la société SOC.2.) et le client, et/ou pendant un délai de un an prenant cours à la date de la fin des relations contractuelles entre SOC.2.) et son employé ou son sous-traitant ».

L’argumentation de l’appelante consistant à dire que la clause en question la mettrait dans l’impossibilité de recruter le personnel requis pour la bonne marche de l’entreprise au vu du marché géographiquement limité, tombe à faux, dès lors que - tel que le soutient l’intimée - la clause litigieuse ne vise qu’une catégorie limitée de personnes, de sorte que la société SOC.1.) garde une capacité de recrutement certaine.

Les spécificités de l’activité de la société SOC.2.) et de l’emploi du salarié débauché au regard de la concurrence, justifient en l’occurrence la protection des intérêts légitimes de la société SOC.2.), à savoir la survie de son entreprise et la sauvegarde de sa clientèle.

C’est dès lors à bon droit, qu’en l’occurrence, la juridiction de première instance a considéré que la clause discutée, limitée dans le temps, est licite, comme édictant une simple restriction à la liberté de commerce.

L’appelante demande ensuite à la Cour de constater que l’intimée n’aurait subi aucun dommage du fait du départ de son salarié de sorte que la demande serait à rejeter.

Ce moyen n’est pas fondé dès lors que les parties avaient inséré une clause pénale dans leur contrat. Cette sanction contractuelle du manquement d’une partie à ses obligations s’applique du seul fait de cette inexécution. Par conséquent, le créancier victime de l’inexécution n’a pas à démontrer l’existence d’un préjudice (Cass. civ. 3ème, 20 décembre 2006, n° de pourvoi 05-20.065, Recueil Dalloz 2007, p.371). Le débiteur ne pourrait pas s’exonérer du paiement de la peine en démontrant la seule absence de préjudice (Dalloz, Rép. droit civil, verbo Clause pénale n° 63 et jurisprudence). L’appelante soutient encore qu’une obligation de non-débauchage ne serait pas une obligation principale au sens de l’article 1229 du Code civil et ne pourrait par conséquent pas faire l’objet d’une clause pénale.

L’article 1229 du Code civil dispose dans son alinéa 1er que « La clause pénale est la compensation des dommages-intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ». Le dit texte ne vise dès lors pas comme veut l’entendre la partie appelante, l’obligation principale du contrat, mais bien l’obligation inexécutée sanctionnée par la clause pénale. Il résulte simplement de cet article que le créancier ne peut demander en même temps le principal et la peine, sauf si la peine a été stipulée pour le simple retard et couvre les intérêts moratoires.

La société SOC.1.) conclut finalement à voir réduire le montant de la clause pénale à de justes proportions, en application des dispositions de l'article 1152, alinéa 2 du Code civil.

La société SOC.2.), par référence à l'article 592 du NCPC, soulève l'irrecevabilité de la demande pour être nouvelle, car formulée pour la première fois en instance d'appel.

La Cour, suivant l’argumentation de l’appelante au principal, rejette le moyen de la partie intimée tiré de la demande nouvelle en appel, la demande en réduction de la clause pénale formulée en instance d’appel ne constituant qu’une défense à l’action principale.

La société SOC.1.) reproche aux juges de première instance de ne pas avoir comparé le montant de la peine stipulée et l’importance du préjudice effectivement subi par le créancier du fait de l’inexécution, de ne pas avoir considéré que la société SOC.2.) tire un plus grand avantage de l’inexécution de l’obligation que de son exécution normale et de ne pas avoir relevé que le débiteur a agi de bonne foi et n’a pas failli volontairement à ses obligations.

L’appelante au principal maintient que le caractère manifestement excessif de la clause pénale réclamée résulte du fait qu’elle représente l’équivalent de vingt-quatre mois le coût d’un employé. Elle insiste sur la disproportion manifeste entre le montant de la peine et l'importance du préjudice subi par la société SOC.2.). L’intimée n’aurait pas établi avoir éprouvé des difficultés à remplacer son salarié après son départ ni même établi avoir procédé à un recrutement pour ce poste, ni avoir exposé des coûts de formation et des frais supplémentaires en vue de pourvoir au poste du salarié X.).

L’intimée s’oppose à une réduction de la clause pénale, au motif qu’elle aurait investi des frais importants dans la formation du salarié avec déplacements à l’étranger. Elle fait encore valoir que son salarié, qui occupait le poste de « system engeneer » aurait acquis avec le temps une certaine expérience dans l’infrastructure du système IBM AS400, que la société SOC.2.) a une certaine dépendance à l’égard d’un « system engeneer » et que le départ d’un tel salarié risquerait de compromettre la relation avec les clients dont il a la charge. En l’occurrence, la démission de M. X.) et plus particulièrement son recrutement par la société SOC.1.) aurait entraîné la perte du client CL.1.) et une perte du chiffre d’affaires annuel pour la société SOC.2.). Finalement, l’appelante n’aurait pas rapporté la preuve du caractère manifestement excessif de l’indemnité. Afin d’établir tant la réalité que l’envergure du préjudice subi, l’intimée renvoie à une attestation testimoniale versée aux débats.

Si l’article 1152 du Code civil consacre le caractère forfaitaire des dommages et intérêts convenus par les parties pour le cas d’inexécution par l’une d’elles des obligations découlant de leur contrat, toujours est-il que le législateur, dans un souci d’équité, a, par la loi du 15 mai 1987, donné au juge la possibilité de modérer ou d’augmenter la peine convenue si celle-ci est manifestement excessive ou dérisoire.

En ouvrant la voie du pouvoir modérateur du juge pour prévenir des excès en la matière, cette législation ne devait cependant présenter qu’un caractère d’exception. Le législateur n’entendait pas remettre en cause la vertu coercitive et l’efficacité préventive de la clause pénale. Le maintien de la clause pénale est la règle et sa réduction l’exception.

Le caractère manifestement excessif d’une clause pénale, qui doit être objectivement apprécié à la date où le juge statue, ne peut résulter que de la comparaison entre le préjudice effectivement subi par le créancier et le montant de l’indemnité prévue. La prise en compte du préjudice réel à la date où le juge statue est imposée par le principe qui veut que la victime de l’inexécution a droit à une réparation intégrale de son préjudice sous réserve de l’effet correcteur de l’article 1150 du code civil.

En cas de reconnaissance du caractère manifestement excessif de la peine stipulée, il incombe au juge de la réduire dans une limite située entre le préjudice effectivement souffert et le seuil au-delà duquel elle aurait un caractère manifestement excessif. Si le juge refuse la modification demandée de la clause, il n’a pas à donner un motif à sa décision, car ce faisant il applique purement et simplement la convention des parties. En revanche, lorsqu’il décide de réajuster la clause manifestement excessive, il doit motiver sa décision, c’està-dire indiquer en quoi la clause est manifestement excessive (Cour

9 novembre 1993, P.29 , 293 ; Cour, 20 janvier 2005, n° 28782 du rôle ).

Il convient de rappeler que la clause pénale n’est pas subordonnée à la preuve d’un préjudice, puisque ce préjudice a été à l’avance présumé et évalué dans le contrat. Cependant, lorsque le débiteur demande la révision de la clause pénale en arguant de son caractère manifestement excessif, comme en l’espèce, le créancier a intérêt à combattre les arguments avancés par le débiteur en établissant la réalité et l’étendue de son préjudice.

Il n’est pas contesté que le salarié X.) a été embauché par la société SOC.1.) après avoir démissionné auprès de la société SOC.2.) et que la société appelante a par conséquent violé l’obligation de ne pas embaucher un salarié de son prestataire de services.

Aux termes de l’article 10 des conditions générales applicables aux trois contrats, « en cas de non - respect de cet engagement, le client sera redevable à SOC.2.) d’une indemnité équivalente à vingt - quatre fois le coût mensuel supporté par SOC.2.) en contrepartie des prestations de son employé ou de son sous-traitant débauché, le coût mensuel étant fixé par référence à la moyenne des mois, sans pouvoir dépasser un an, précédant la fin des relations contractuelles entre SOC.2.) d’une part, son préposé ou son sous-traitant d’autre part.

Cette indemnité est fixée sans préjudice de la possibilité pour SOC.2.) de réclamer paiement d’autres montants dans l’hypothèse où son dommage serait plus élevé ».

L’indemnité à allouer à la société SOC.2.) avait été calculée par le tribunal sur base d’un coût moyen mensuel, composé du salaire brut de base, de la contribution patronale aux chèques-repas, ainsi que des charges patronales, sur la période de mai 2010 à avril 2011 et il avait constaté que la demanderesse a versé comme seules pièces probantes les fiches de salaire de M. X.).

En l’occurrence, il convient cependant de constater que l’appelante reste en défaut de produire le moindre élément permettant de faire une comparaison entre le montant de la clause pénale et le préjudice subi par la société SOC.2.) (Cour d’Appel, 2 mars 2011, n° 35609 du rôle) .

La Cour ne peut donc conclure à un caractère manifestement excessif de la clause pénale par rapport au préjudice subi par la société SOC.2.) du fait du débauchage du consultant, cette société faisant valoir qu’elle a investi d’importants frais dans la formation de son salarié, qu’elle a du mal à recruter de nouveaux salariés et insiste pour dire qu’un nouvel employé ne devient opérationnel et rentable qu’après plusieurs années de services.

L’appel est encore non fondé sur ce point.

Aux termes du dispositif de ses écritures du 7 septembre 2012, la société SOC.2.) sollicite, par réformation, le paiement de 172.320.- €, sans autres précisions.

Il convient de constater que ni le relevé actuellement versé par l’intimée, ni l’attestation du témoin T.1.) (pièce 21 de la farde de Maître Guillaume Lochard) ne sont susceptibles, à défaut d’autres pièces plus précises, de justifier que la société SOC.2.) a dû faire face à des frais plus élevés en rapport avec le départ du salarié X.), que ceux retenus par les juges de première instance sur base des fiches de salaire relatives aux mois de mai 2010 à avril 2011.

Il y a dès lors lieu de confirmer le jugement en ce que le tribunal a fixé l’indemnité à la somme de 128.350,08.- €.

C’est encore à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que la demande de la société SOC.2.) en allocation d’une indemnité de procédure a été rejetée.

Les appels principal et incident ne sont dès lors pas fondés.

Aucune des parties n’ayant établi l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, leurs demandes en allocation d’une indemnité de procédure sont à rejeter.

PAR CES MOTIFS,

la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

rejette le moyen tiré de la nullité de l’acte d’appel, dit les appels principal et incident recevables, les dits non fondés,

confirme le jugement entrepris,

dit non fondées les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour 1/3 à la société anonyme SOC.2.) et pour 2/3 à la société anonyme SOC.1.), avec distraction au profit de Maître Philippe- Fitzpatrick Onimus, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.