Court partially allows appeal for child support adjustment due to changed custody and lack of prior payments.

Jugement civil (XIVe chambre)

Numéro 189/2014

Audience publique du mardi, sept octobre deux mille quatorze

Numéro 155877 du rôle

Composition :

Carine FLAMMANG, vice-présidente,

Jacques KESSELER, premier juge,

Jim POLFER, juge-délégué,

Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

PERSONNE1.), fonctionnaire communal, demeurant à L-ADRESSE1.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg

du 24 juillet 2013,

comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

PERSONNE2.), fonctionnaire des P&T, demeurant à L-ADRESSE2.),

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat, demeurant à Luxembourg.

_____________________________________________________________________________________________________

Le tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 18 mars 2014.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 23 septembre 2014.

Entendu PERSONNE1.) par l’organe de son mandataire Maître Jessica RIBEIRO DE

MATOS, avocat, en remplacement de Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat

constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu

PERSONNE2.)

par l’organe de

son

mandataire

Maître

Stéphanie

STAROWICZ, avocat, en remplacement de Maître Monique WIRION, avocat

constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Par jugement du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg rendu en date du 19

décembre 2002, le divorce par consentement mutuel a été prononcé entre parties.

Dans la convention préalable au divorce signée le 5 avril 2002, la garde des deux

enfants communs mineurs PERSONNE3.) (né le DATE1.)) et PERSONNE4.) (née le

DATE2.)) a été confiée à PERSONNE2.) et PERSONNE1.) s’est engagé à payer un

secours alimentaire indexé de 297,47.- euros par mois au profit de chacun des deux

enfants communs et ce à partir de la date de la convention.

Par jugement rendu en date du 3 décembre 2004, le tribunal de la jeunesse de

Luxembourg a transféré le droit de garde sur les enfants PERSONNE3.) et

PERSONNE4.) à leur père, PERSONNE1.).

Suite à cette nouvelle situation, PERSONNE2.) a été condamnée, par jugement

d’appel du 23 mars 2007 (3e chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg) à

payer à PERSONNE1.) un secours alimentaire indexé de 175,00 euros par mois par

enfant, ce à partir du 1er décembre 2005.

Par jugement rendu en date du 16 décembre 2011, le tribunal de la jeunesse de

Luxembourg a transféré le droit de garde sur les enfants PERSONNE3.) et

PERSONNE4.) à nouveau à leur mère, PERSONNE2.).

Affirmant que depuis que les enfants communs vivent à nouveau auprès d’elle, ils n’ont

plus de nouvelles de leur père et que celui-ci ne contribue d’aucune façon à leur

entretien ou à leur éducation, PERSONNE2.) a, par exploit d’huissier de justice du 10

juillet 2012, fait donner citation à PERSONNE1.) à comparaître devant le tribunal de

paix d’Esch-sur-Alzette aux fins de s’y entendre condamner à lui payer, à partir du 16

septembre 2011 en ce qui concerne PERSONNE3.) et à partir du 7 novembre 2011

en ce qui concerne PERSONNE4.) une pension alimentaire de 500,00 euros par mois

et par enfant.

Devant le premier juge, PERSONNE1.) s’est opposé à la demande en affirmant qu’il

contribuerait à l'éducation et à l'entretien des deux enfants communs à raison de

200,00 euros par mois et par enfant, ce depuis le 8 novembre 2011. Il a en outre fait

valoir que la pension alimentaire de 200,00 euros par mois et par enfant devrait être

maintenue, étant donné que les parties se seraient mises d’accord sur ce montant.

Retenant notamment que (i) l’accord invoqué par PERSONNE1.) n’était pas prouvé,

(ii) qu’il fallait donc se baser sur la convention de divorce du 5 avril 2002, (iii) que pour

obtenir une augmentation du secours conventionnellement fixé, il appartient au

demandeur d’établir que ses moyens financiers ne permettent plus de subvenir aux

besoins des enfants, (iv) que tel n’était pas le cas en l’espèce et que (v), dans la

mesure où la convention de divorce ne constitue pas un titre, il y avait lieu de

condamner

PERSONNE1.)

à

payer

à

PERSONNE2.)

les

montants

conventionnellement fixés, le tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette a, par jugement du

27 mai 2013 :

-

condamné PERSONNE1.) à payer à PERSONNE2.) une pension alimentaire

mensuelle de 297,47 euros (valeur indiciaire au 5 avril 2002, date de la signature de

la convention de divorce par consentement mutuel), allocations familiales non

comprises, à titre de contribution à l’éducation et à l’entretien de l’enfant commun

PERSONNE3.), ce secours payable et portable le premier de chaque mois et pour la

première fois le 16 septembre 2011,

-

dit que ce secours est adapté automatiquement et sans mise en demeure préalable

aux variations de l’échelle mobile des salaires avec effet à partir du 1er mai 2002,

-

condamné PERSONNE1.) à payer à PERSONNE2.) une pension alimentaire

mensuelle de 297,47 euros (valeur indiciaire au 5 avril 2002, date de la signature de

la convention de divorce par consentement mutuel), allocations familiales non

comprises, à titre de contribution à l’éducation et à l’entretien de l’enfant commun

PERSONNE4.), ce secours payable et portable le premier de chaque mois et pour la

première fois le 7 novembre 2011,

-

dit que ce secours est adapté automatiquement et sans mise en demeure préalable

aux variations de l’échelle mobile des salaires avec effet à partir du 1er mai 2002,

-

ordonné aux parties de dresser le décompte et de tenir compte des paiements qui

ont été faits par PERSONNE1.) depuis novembre 2011,

-

dit la demande de PERSONNE2.) en obtention d’une indemnité de procédure

fondée pour le montant de 400,00 euros,

-

partant condamné PERSONNE1.) à payer à PERSONNE2.) une indemnité de

procédure de 400,00 euros.

Du prédit jugement, PERSONNE1.) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier

du 24 juillet 2013 dans lequel il formule ses prétentions d’appel comme suit :

« Réformer le jugement du 27 mai 2013 en ce qu’il a déclaré la demande de la dame

PERSONNE2.) recevable alors qu’un accord existe entre parties depuis novembre

2011 et qu’aucun élément nouveau ne permet de remettre cet accord en cause ;

Constater que le sieur PERSONNE1.) a respecté cet accord, que la dame

PERSONNE2.) ne justifie pas d’une augmentation des besoins des enfants depuis cet

accord et que partant elle ne justifie d’aucun intérêt à agir, et que dès lors une

demande en condamnation à son encontre ne se justifiait pas ;

A titre subsidiaire et pour être complet et à supposer, quod non, la demande de la

dame PERSONNE2.) recevable, entériner l’accord intervenu entre parties en

novembre 2011 et fixer le montant de la pension alimentaire à régler par le sieur

PERSONNE1.) au montant convenu de 200,00 euros indexé à partir de novembre

2011 ;

A titre encore plus subsidiaire et à supposer la demande de la dame PERSONNE2.)

recevable, dire qu’elle n’établit pas une modification des besoins des enfants et partant

la débouter de sa demande ;

En dernier ordre de subsidiarité, à supposer qu’il ne faille pas tenir compte de l’accord

de novembre 2011, constater que les besoins des enfants n’ont pas augmenté depuis

2002, que les facultés contributives de la dame PERSONNE2.) ont augmenté depuis

2002 et partant réduire les secours alimentaires fixés en 2002 à 200,00 euros par

enfant. »

PERSONNE1.) conclut encore à l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500,00

euros pour l’instance d’appel.

A l’appui de son appel, PERSONNE1.) donne à considérer que :

« Le sieur PERSONNE1.) et la dame PERSONNE2.) ont divorcé suivant convention

de divorce par consentement mutuel du 5 avril 2002, le jugement ayant été prononcé

le 19 décembre 2002 ;

Dans le cadre de cette procédure, la garde des deux enfants communs mineurs fut

confiée à la mère et il était convenu que le père paie une pension alimentaire de 297,47

euros par enfant ;

Suivant jugement du tribunal de la jeunesse du 3 décembre 2004, pris après mesure

de placement provisoire en date du 26 novembre 2004, la garde fut transférée au père,

le sieur PERSONNE1.) ;

Par la suite, les enfants sont partis du domicile de ce dernier pour rejoindre celui de

leur mère, plus précisément pour PERSONNE3.) le 17 septembre 2011 et pour

PERSONNE4.) le 7 novembre 2011 ;

Un jugement du tribunal de la jeunesse du 16 décembre 2011 a retransféré la garde à

la mère ;

Ainsi pendant 7 ans, les deux enfants communs mineurs ont résidé au domicile de leur

père ;

La contribution alimentaire de la dame PERSONNE2.) aux besoins des enfants fut

fixée par décision judiciaire du 23 mars 2007 à 175,00 euros par enfant ;

Jusqu’au mois de septembre 2011, respectivement novembre 2011, la dame

PERSONNE2.) réglait ainsi le montant de 375,00 euros pour les deux enfants au sieur

PERSONNE1.) ;

Suite au retour des enfants auprès de leur mère, les parties ont convenu que le sieur

PERSONNE1.) paie à son tour ces mêmes montants à la dame PERSONNE2.) ;

Le sieur PERSONNE1.) a exécuté cet accord en s’acquittant régulièrement des

secours alimentaires et en réglant un montant de 400,00 euros, soit 200,00 euros par

enfant ;

La dame PERSONNE2.) a, par la suite et malgré l’accord, cité le sieur PERSONNE1.)

en vue du paiement d’un secours alimentaire de 500,00 euros par enfant. »

PERSONNE1.) reproche au premier juge d’avoir déclaré la demande adverse

recevable alors qu’un accord serait intervenu entre parties en 2011 et que, depuis lors,

aucun élément nouveau ne serait survenu.

Ainsi, dans le cadre d’un échange d’emails ayant trait au secours alimentaire à payer

par PERSONNE1.) suite au déménagement des enfants auprès de leur mère,

PERSONNE2.) a écrit en date du 8 novembre 2011 : « Iwwerweis maer dat selwecht

wat ech daer iwwerwiesen hun ».

Dès lors, on ne saurait faire abstraction de cet accord par lequel PERSONNE2.)

exprimerait clairement sa volonté de se satisfaire d’un paiement mensuel de 200,00

euros par enfant.

Dans ces conditions, la convention de divorce de 2002 aurait été remplacée par cet

accord de 2011, ce d’autant plus que la convention de divorce n’aurait plus été

appliquée depuis 2004 lorsque les enfants n’ont plus résidé chez leur mère.

Le fait que, par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg (3e chambre)

du 23 mars 2007, la contribution alimentaire de PERSONNE1.) (suite à l’attribution de

la garde des enfants au père) a été diminuée au montant indexé de 175,00 euros par

mois, prouverait bien que la convention de divorce de 2002 ne s’impose plus aux

parties.

Si PERSONNE2.) croit devoir toucher un montant supérieur à 200,00 euros au titre de

secours alimentaire par enfant, il lui incomberait de rapporter la preuve d’un élément

nouveau par rapport à la situation de novembre 2011 (et non pas de 2002), tel qu’une

dégradation de sa situation financière ou une augmentation des besoins des enfants,

ce qu’elle ne fait pas.

En effet, PERSONNE2.) n’établirait pas que le secours alimentaire de 2 x 200,00

euros, plus les allocations familiales de 537,76 euros et le boni pour enfant de 345,76

euros, plus son revenu de 2.827,92 euros ne couvriraient pas les besoins des deux

enfants communs. Ces besoins seraient des besoins tout à fait normaux, hormis

éventuellement des cours d’appui en mathématiques pour PERSONNE3.) dont

PERSONNE1.) paierait la moitié si on lui communique une facture afférente, ce qui

serait rare et ce qui amène PERSONNE1.) à contester la régularité de ces dépenses

spéciales.

PERSONNE2.) conclut à la confirmation du jugement entrepris en insistant sur le fait

que la convention de divorce de 2002 fait la loi entre parties et, qu’en tant que telle,

elle s’impose aux parties, sauf circonstances graves entraînant l’impossibilité du

débiteur de satisfaire à ses obligations alimentaires contractuellement prévues.

Or, de telles circonstances graves ne seraient pas données en l’espèce.

PERSONNE2.) estime dès lors qu’il serait irrelevant d’examiner sa situation financière.

A titre subsidiaire et pour autant que sa situation de fortune devrait néanmoins rentrer

en ligne de compte, PERSONNE2.) explique qu’elle a dû recommencer à travailler en

2004, que sa situation serait précaire.

Ainsi, elle fait état d’un salaire net de 2.827,79 euros duquel elle déduit un prêt

hypothécaire (902,00 euros) et pas moins de 4 autres prêts (totalisant environ 750,00

euros), des « charges Confisio » (242,58 euros) ainsi que diverses autres charges

(Enovos, assurances, téléphone, argent de poche des enfants), de sorte qu’il lui

resterait un net disponible de 76,34 euros par mois.

Dans ce contexte, elle conteste formellement un quelconque accord sur un secours

alimentaire de 200,00 euros par mois et par enfant. Elle renvoie à ce sujet à un courrier

de son ancien avocat par lequel celui-ci a exprimé son désaccord avec un montant de

200,00 euros.

PERSONNE2.) conclut encore à l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500,00

euros pour l’instance d’appel.

Avant d’aborder la question de savoir si et dans quelles conditions les arrangements

contractuels entre parties concernant leurs obligations alimentaires sont susceptibles

d’être modifiés, il convient dans un premier temps de déterminer dans quel cadre

contractuel les relations des parties s’inscrivent : celui de la convention de divorce du

5 avril 2002 ou celui résultant éventuellement d’un échange de mails en date du 8

novembre 2011.

Le tribunal rappelle que la garde des eux enfants avait été attribuée dans un premier

temps, par jugement de divorce, à PERSONNE2.) (comme cela avait été envisagé

dans la convention de divorce de 2002), puis à PERSONNE1.), puis de nouveau à

PERSONNE2.) par jugement du 16 décembre 2011 du tribunal de jeunesse.

Il est à noter que le transfert de garde ordonné par ce jugement a entériné une situation

de fait et que ce transfert a été sollicité par les deux parties, de l’accord des enfants.

En date du 8 novembre 2011, soit avant le prédit jugement et postérieurement aux

requêtes ayant saisi le tribunal de la jeunesse, PERSONNE2.) a écrit un courriel où

elle demande à PERSONNE1.) « ….wei geht daat elo mat der Pension alimentaire an

mam Kannergeld ??? ».

Le tribunal ne dispose pas du courriel de réponse de PERSONNE1.), mais moins d’une

demi-heure plus tard, PERSONNE2.) écrit à nouveau à PERSONNE1.) : « Iwwereis

maer dat selwecht wat ech daer iwwerwiesen hun ».

Même si, plus de deux mois plus tard via courrier de son ancien avocat daté du

17 janvier 2012, PERSONNE2.) est revenue sur ses paroles, la prédite réponse

dénote clairement son accord avec le fait que PERSONNE1.) lui paie le même montant

à titre de secours alimentaire pour les deux enfants communs que celui qu’elle lui avait

payé auparavant pendant la période où il avait la garde des enfants, à savoir le

montant de 200,00 euros par enfant. Il tombe sous le sens que ce montant est soumis

aux conditions usuelles (d’ailleurs reprises dans la convention de divorce par

consentement mutuel) en matière de pension alimentaire : à savoir qu’il est indexé au

coût de la vie et qu’il ne comprend pas les allocations familiales.

Contrairement à l’appréciation du premier juge, il est dès lors clair qu’en novembre

2011, les parties, au regard de leurs facultés contributives de l’époque et des besoins

des enfants, se sont accordés sur le prédit montant et ont implicitement mais

nécessairement modifié la convention de divorce de 2002 sur ce point.

Pour obtenir une révision d’une pension alimentaire fixée, comme en l’espèce, par la

convention des parties, il faut non seulement prouver l’existence d’un élément

nouveau, mais encore faut-il que cet élément soit tel qu’il implique « un changement

important des conditions ayant existé lors de l’accord des parents ». Si tel est le cas,

« les contributions à l’entretien et à l’éducation des enfants,….peuvent être modifiés

par le juge qui tient compte de la convention des parties, des besoins des enfants et

des ressources respectives des parties » (cf. Cour de Cassation 6 mai 2010, n° 2743

du registre).

A la lumière de ce qui précède, il apparaît que la Cour de Cassation a assoupli les

conditions

pour

obtenir

une

révision

d’un

secours

alimentaire

fixé

conventionnellement. En effet, si auparavant, il appartenait au demandeur en révision

(généralement le débiteur d’aliments) d’établir des circonstances graves justifiant son

impossibilité de maintenir ce qui a été convenu la Cour de Cassation n’exige plus

actuellement qu’« un changement important des conditions ayant existé lors de

l’accord des parents ».

Logiquement, ce changement doit être recherché non seulement du côté du débiteur

d’aliments, mais également du côté créancier, à savoir l’enfant lui-même ainsi que le

parent qui en a la garde et qui exécute son obligation alimentaire en nature. C’est

d’ailleurs sans doute pour cette raison que la Cour de Cassation a retenu qu’une

révision du secours alimentaire, même fixé conventionnellement, doit se faire en

tenant compte « de la convention des parties, des besoins des enfants et des

ressources respectives des parties ».

Il appartient donc en l’espèce à PERSONNE2.) d’établir un changement important qui

justifierait d’augmenter le secours alimentaire par enfant en le portant du montant

mensuel de 200,00 euros (valeur indiciaire au 8 novembre 2011) au montant de 297,47

euros (valeur indiciaire au 5 avril 2002).

Il ne s’agit donc pas, comme le fait PERSONNE2.), de comparer les situations

financières des parties à l’heure actuelle, mais de dresser un comparatif entre la

situation telle qu’elle a existé en novembre 2011 et celle existant à l’heure actuelle.

Non seulement PERSONNE2.) ne se livre pas à cet exercice, mais encore il ne résulte

pas des pièces versées au dossier que sa situation financière se serait sérieusement

dégradée entre 2011 et aujourd’hui, respectivement que les besoins des enfants

auraient augmenté de façon substantielle et dans une plus large mesure que celle qui

découle inévitablement du fait qu’ils sont plus âgés entretemps.

Dans ces conditions et dans la mesure où l’accord de novembre 2011 ne constitue

pas un titre, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la

demande de PERSONNE2.) recevable, mais, par réformation du jugement entrepris,

il y a lieu de condamner PERSONNE1.) à payer PERSONNE2.) (i) une pension

alimentaire mensuelle de 200,00 euros (valeur indiciaire au 8 novembre 2011),

allocations familiales non comprises, à titre de contribution à l’éducation et à l’entretien

de l’enfant commun PERSONNE3.), ce secours payable et portable le premier de

chaque mois et pour la première fois le 16 septembre 2011 et (ii) une pension

alimentaire mensuelle de 200,00 (valeur indiciaire au 8 novembre 2011), allocations

familiales non comprises, à titre de contribution à l’éducation et à l’entretien de l’enfant

commun PERSONNE4.), ce secours payable et portable le premier de chaque mois

et pour la première fois le 7 novembre 2011.

Conformément à ce qui avait été retenu par le jugement entrepris, PERSONNE2.)

devra tenir compte des paiements d’ores et déjà effectués par PERSONNE1.).

Au vu des éléments du dossier, la condition d’iniquité requise pour l’application de

l’article 240 du nouveau code de procédure civile ne se trouve remplie ni dans le chef

de PERSONNE2.), ni dans celui de PERSONNE1.).

Il s’ensuit que les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du

nouveau code de procédure civile sont à déclarer non fondées, ce tant pour la première

instance que pour l’instance d’appel.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel est à déclarer

partiellement fondé.

Par ces motifs

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en

matière et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

le dit partiellement fondé, partant

par réformation du jugement entrepris,

condamne PERSONNE1.) à payer PERSONNE2.) (i) une pension alimentaire

mensuelle de 200,00 euros (valeur indiciaire au 8 novembre 2011), allocations

familiales non comprises, à titre de contribution à l’éducation et à l’entretien de l’enfant

commun PERSONNE3.), ce secours payable et portable le premier de chaque mois

et pour la première fois le 16 septembre 2011 et (ii) une pension alimentaire mensuelle

de 200,00 euros (valeur indiciaire au 8 novembre 2011), allocations familiales non

comprises, à titre de contribution à l’éducation et à l’entretien de l’enfant commun

PERSONNE4.), ce secours payable et portable le premier de chaque mois et pour la

première fois le 7 novembre 2011,

dit que ces secours sont adaptés automatiquement et sans mise en demeure préalable

aux variations de l’échelle mobile des salaires avec effet à partir du 1er novembre 2011,

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné aux parties de tenir compte des

paiements qui ont d’ores et déjà été faits par PERSONNE1.) depuis novembre 2011,

dit la demande de PERSONNE2.) en obtention d’une indemnité de procédure pour la

première instance non fondée,

dit non fondées la demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité de

procédure pour l’instance d’appel,

fait masse des frais et dépenses des deux instances et les impose à PERSONNE2.)

et ordonne la distraction des frais et dépens de l’instance d’appel au profit de Maître

Nathalie BARTHELEMY, avocat concluant, qui la demande, affirmant en avoir fait

l’avance.