Court dismisses prosecution against a notary for money laundering omission due to statute of limitations expiration.

Arrêt N°304/14 X

du 18 juin 2014

not 14250/12/CD

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en

matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix-huit juin deux

mille quatorze l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et

délits, appelant

e t :

X.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…),

prévenu, appelant

__________________________________________________________________

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement

rendu

contradictoirement

par

une

chambre

correctionnelle

du

tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg le 31 octobre 2013 sous le numéro

2800/2013, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

Vu la citation du 24 avril 2013 (Not :14250/12/CD) régulièrement notifiée au prévenu X.).

Vu le rapport numéro SPJ/AB/212/22330-04/BUTG du 20 juin 2012 de la Police Grand-Ducale, service de police

judiciaire, section anti-blanchiment.

Le ministère public reproche à X.), en infraction aux articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la

lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, exerçant la profession de notaire, partant en tant que

professionnel au sens de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le

financement du terrorisme, de sciemment ne pas avoir appliqué les procédures de vigilance à l’égard de la clientèle et

notamment de ne pas avoir identifié le ou les bénéficiaires économiques de la société SOC.1.) S.A., avec siège social à L-

(…), numéro R.C Luxembourg B… .

En l’espèce, il est reproché à X.) plus précisément de sciemment ne pas avoir appliqué les procédures de vigilance à

l’égard de la clientèle, au sens de l’article 1 (7) de la loi susvisée, de son client, en l’espèce, en date du 15 janvier 2009, à

(…), en son étude de notaire, lors de l’assemblée générale extraordinaire de la société SOC.2.) S.A., sciemment, ne pas

avoir procédé à l’identification du bénéficiaire effectif de son client, qui l’a requis en tant que notaire instrumentant de

procéder à une assemblée générale extraordinaire en date du 15 janvier 2009 de la société SOC.2.) SA afin de changer la

dénomination sociale de la société en SOC.1.) SA et de nommer trois nouveaux administrateurs.

Les faits

Le 11 novembre 2011, la Cellule de Renseignement Financier (CRF) reçoit, en application de l’article 5 (1) a) de la loi

modifiée du 12 novembre 2004 précitée, une déclaration d’opération suspecte de la part de la société SOC.3.),

professionnel du secteur financier.

SOC.3.) informe la CRF, que la société SOC.2.) SA, société avec laquelle elle serait en relation d’affaires existante

refuserait de lui fournir les documents indiquant l’identité du ou des bénéficiaire(s) économique(s) ultimes de cette

société.

Au vu de cette déclaration de soupçon, la CRF a, en application de l’article 5)1)b) de la loi modifiée du 12 novembre

2004 précitée, adressé en date du 16 novembre 2011, au notaire X.) une demande de renseignements, afin que le notaire

précise le bénéficiaire effectif de la société SOC.1.) SA (anciennement SOC.2.) SA).

Cette demande de renseignement du 16 novembre 2011 étant restée sans réponse de la part du notaire, une enquête du

chef d’infractions aux articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 précitée, contre le notaire X.) ayant procédé

en date du quinze janvier 2009 à une assemblée générale extraordinaire de la société anonyme SOC.2.) S.A.

Au cours de cette assemblée générale extraordinaire la dénomination de la société de SOC.2.) S.A a été changée en

SOC.1.) S.A et trois administrateurs ont été nommés.

Lors de son interrogatoire par l’enquêteur Guy BÜTGENBACH, X.) a été en aveu en ce qui concerne la matérialité des

faits.

Ainsi sur question de l’enquêteur, le prévenu a indiqué formellement ne pas connaître les bénéficiaires économiques

effectifs de SOC.1.) S.A et qu’il n’aurait pas exigé l’identification des clients sinon des personnes pour lesquelles tels

clients agissaient moyennant un document probant.

Le prévenu a encore indiqué qu’il ne disposerait pas non plus de copies respectivement de références de documents

d’identification de ses clients.

Questionné quant aux démarches qu’il aurait entreprises préalablement à la tenue de l’assemblée générale extraordinaire

dans le cadre de l’obligation de vigilance à l’égard de la clientèle à laquelle il est soumise en sa qualité de notaire, le

prévenu a produit lors de son audition deux extraits internet contenant des articles de presse.

Le prévenu a encore admis devant les enquêteurs d’avoir effectivement omis de demander plus de détails sur le ou les

bénéficiaire(s) économique(s) ultimes de SOC.1.) S.A. .

X.) a maintenu ses aveux circonstanciés à l’audience.

A l’audience, le prévenu a encore déclaré qu’au vu du fait que lors de l’assemblée générale il ne fut que procédé à un

changement de dénomination sociale et à la nomination de nouveaux administrateurs, actes qui n’engendraient pas de

flux d’argent et donc pas de risque de blanchiment de fonds et ceci au contraire d’un acte d’augmentation de capital par

exemple, il aurait été moins vigilant à l’égard de ses clients et aurait dès lors tenue l’assemblée générale sans disposer de

documents quelconques en relation avec les bénéficiaires effectifs de ces clients.

Par ailleurs, le prévenu a déclaré que la société SOC.3.) SA, société qui l’avait contacté en vue de la tenue d’une

assemblée générale de la SOC.2.) S.A serait déjà depuis longtemps client de l’étude de sorte qu’il aurait fait confiance en

ce client à ce que ce dernier n’intervenait pas pour un client malveillant.

Le prévenu a enfin rajouté qu’à l’époque des faits, son étude aurait eu quinze collaborateurs auxquels il aurait également

fait entièrement confiance à ce que ces derniers rempliraient préalablement à tout acte notarié toutes formalités légales

nécessaires.

En droit

Quant à la prescription

Au vu du fait que les faits actuellement reprochés à X.) remontent au 15 janvier 2009, il incombe au Tribunal de vérifier

d’office les règles relatives à la prescription des infractions.

Aux termes des dispositions de l’article 638 du Code d’instruction criminelle antérieure à la modification introduite par

la loi du 6 octobre 2009, entrée en vigueur en date du 1er janvier 2010, les délits se prescrivent par trois années. La loi du

6 octobre 2009, en modifiant l’article 638 du Code d’instruction criminelle, a porté le délai de prescription pour les délits

à cinq ans.

L’article 34 de la loi du 6 octobre 2009 précité prévoit cependant que « les dispositions de la présente loi ne sont

applicables qu’aux faits qui se sont produits après son entrée en vigueur le 1er janvier 2010 ».

Le délai de prescription de 3 ans continue dès lors à s’appliquer aux faits commis avant le 1er janvier 2010.

En l’espèce l’infraction reprochée au prévenu étant à qualifier d’infraction clandestine, il y a lieu de fixer le point de

départ du délai de prescription de l’action publique au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions

permettant l’exercice de l’action publique

En l’espèce, les autorités n’ont eu la possibilité de découvrir l’infraction relative aux obligations de vigilance à l’égard de

la clientèle libellée à charge du prévenu qu’à compter du moment où la C.R.F a reçu en application de l’article 5 (1) a) de

la loi modifiée du 12 novembre 2004 précitée, une déclaration d’opération suspecte de la part de la société SOC.3.),

professionnel du secteur financier.

Le Tribunal fixe dès lors la date à laquelle le délai de prescription a commencé à courir au 11 novembre 2011.

Il y a lieu à cet égard de constater que le premier acte de poursuite est constitué par le transmis daté du 31 mai 2012 du

Parquet à la Police Judiciaire, section anti-Blanchiment, suivi notamment du rapport précité ainsi que de la citation à

prévenu du 24 avril 2013.

Au vu de ce qui précède, le Tribunal retient dès lors que l’action publique n’est partant pas prescrite en l’espèce.

Quant à l’obligation de vigilance

Les faits s’étant déroulés en date du 9 janvier 2009, il y a lieu de se référer aux dispositions de la loi modifiée du 12

novembre 2004 telles qu’arrêtées suite à la modification législative opérée par une loi du 17 juillet 2008.

Les modifications ultérieures de cette disposition par la loi du 27 octobre 2010 sont à qualifier de loi pénale plus dure

alors que le maximum de l’amende a été élevé de 125.000 euros à 1.250.000 euros, et ne trouvent dès lors pas à

s’appliquer en l’espèce.

Il y a d’abord lieu d’analyser si les conditions d’application des articles 2 et 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004

telle qu’applicables aux faits de l’espèce sont réunies.

En application de l’article 2. 11 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 précitée, les dispositions de ladite loi relatives

aux obligations professionnelles en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme,

s’appliquent aux notaires au sens de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat.

En l’espèce, il y a encore eu une relation d’affaire entre le notaire et son client, telle que définie à l’article 1er (13) de la

loi modifiée du 12 novembre 2004.

Il résulte de ce qui précède qu’en application des articles 2 et 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, X.), exerçant la

profession de notaire à titre principal, était donc obligé d’appliquer des mesures de vigilance à l’égard de ses clients.

A titre d’obligation de vigilance à l’égard de la clientèle, l’article 3 (2) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à

la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme exige l’identification du client et la vérification de

son identité, sur la base de documents, de données ou d'informations de source fiable et indépendante. Le même article

oblige de procéder à l'identification du bénéficiaire effectif et à la prise de mesures adéquates et adaptées au risque pour

vérifier son identité, de telle manière que le professionnel ait l'assurance de connaître ledit bénéficiaire effectif, ainsi que,

pour les personnes morales, les fiducies et les constructions juridiques similaires, la prise de mesures adéquates et

adaptées au risque pour comprendre la structure de propriété et de contrôle du client.

A titre d’obligation renforcée de vigilance, l’article 3-2 (2) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 oblige, lorsque le

client n'était pas physiquement présent aux fins de l'identification, à prendre des mesures spécifiques appropriées pour

compenser ce risque élevé.

Il aurait dès lors appartenu au prévenu de procéder aux mesures de vigilance prévues à l’article 3. (2) de la loi modifiée

du 12 novembre 2004, à savoir l’identification du bénéficiaire effectif, qui suivant l’article 1er. (7) est la personne

physique, qui en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité

réalisée.

A l’audience publique du 9 octobre 2013, X.) a été en aveux de ne jamais avoir demandé voire disposé de déclarations de

bénéficiaire(s) effectif(s) signées de la part de ses clients déclarés.

Mis à part des extraits de sites internet, X.) n’a pas fait état d’autres documents pour établir l’identité de ses clients.

Dans ce contexte, il convient encore de rappeler que l’obligation de vigilance est une obligation personnelle du notaire et

préalable à la transaction (Cour, 8 décembre 2010, arrêt no 492/10). Le notaire ne saurait dès lors déléguer telle

obligation personnelle de vigilance à une tierce personne et notamment au personnel de l’étude.

Au vu de tout ce qui précède et notamment au vu des aveux circonstanciés du prévenu, le tribunal tient pour établi que

l’élément matériel de la prévention libellée à charge du prévenu est donnée en l’espèce.

Il résulte de l’article 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le

financement du terrorisme que : «Sont punis d’une amende de 1.250 euros à 125.000 euros ceux qui ont contrevenu

sciemment aux dispositions des articles 3 à 8 de la présente loi. »

Toute infraction comporte, outre un élément matériel, un élément moral qui consiste dans l’intention d’enfreindre

sciemment et librement la loi pénale. Une infraction n’est en effet punissable que si elle a été commise avec connaissance

et volonté. L’agent doit avoir pu connaître la loi pénale et son acte doit être le résultat d’une volonté libre, en d’autres

termes il ne doit pas y avoir été contraint par une force extérieure. L’agent doit savoir que l’action qu’il va commettre est

illégale et cependant la vouloir dans la plénitude du libre arbitre.

La loi peut mentionner expressément l’élément moral de l’infraction en employant des termes comme «sciemment, à

dessein, intentionnellement». Ces expressions sont cependant surabondantes, car elles n’ajoutent rien à la notion de dol

général. Si le législateur exige en outre un mobile spécial consistant dans une intention de nuire ou frauduleuse, il

emploie les termes «méchamment, frauduleusement ou à dessein de nuire» (CONSTANT, Manuel de droit pénal, T1, p.

127).

La loi du 12 novembre 2004 a inséré le terme «sciemment» audit article 9, estimant que le non-respect des obligations

professionnelles destinées à lutter contre le blanchiment ne doit être puni pénalement que lorsqu’il est commis

intentionnellement. L’emploi du terme «sciemment» ne conduit cependant pas à subordonner ces infractions à la preuve

d’un dol spécial (Cour, 8 décembre 2010, arrêt no.492/10).

En l’espèce, le dol général requis à l’article 9 de la loi résulte dans le chef du prévenu à suffisance de droit des aveux

circonstanciés du prévenu et notamment du comportement adopté par le prévenu.

Ainsi, le prévenu a en fait omis d’entreprendre une quelconque démarche afin de procéder à l’identification de ses clients

sur base de documents probants et n’a pas non plus demandé de certificats de bénéficiaire économique préalablement à la

tenue de l’assemblée générale tout en étant conscient qu’en sa qualité de notaire il était tenue à une obligation de

vigilance à l’égard de sa clientèle en vertu de la loi modifiée du 12 novembre 2004 précitée.

Il résulte de pareil comportement du prévenu à suffisance de droit que le prévenu a agi librement et en pleine

connaissance du caractère illicite de son comportement.

X.) est dès lors à retenir dans les liens de la prévention suivante :

en date du 15 janvier 2009, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, à (…), en son étude de notaire,

en sa qualité de notaire, et partant en tant que professionnel au sens de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative

à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme,

comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

en infraction aux articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et

contre le financement du terrorisme,

de sciemment ne pas avoir procédé aux mesures de vigilance à l’égard de la clientèle et notamment de ne pas avoir

identifié le(s) bénéficiaire(s) économique(s) de la société SOC.1.) S.A.

Eu égard à la gravité de l’infraction et en tenant compte de l’absence d’antécédents judiciaires spécifiques dans le

chef de X.), il y a lieu de le condamner à une amende de cinq mille euros.

P a r c e s m o t i f s :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, X.) et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du

Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de CINQ MILLE (5.000) euros ainsi

qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 9,87 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à cent (100) jours.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30 et 66 du Code pénal; 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194,

195 et 196 du Code d'instruction criminelle; ainsi que des articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004

relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme qui furent désignés à l'audience par

le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier juge, et Paul LAMBERT, juge-

délégué, et prononcé en audience publique du jeudi, 31 octobre 2013 au Tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg par Henri BECKER, vice-président, assisté de Vincent PEFFER, greffier assumé, en présence de

Michèle FEIDER, substitut du Procureur d’Etat, qui, à l’exception de la représentante du Ministère Public, ont signé

le présent jugement.

De ce jugement appel au pénal et au civil fut relevé au greffe du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg le 3 décembre 2013 par Maître Aurore

MERZ, en remplacement de Maître François DELVAUX, avocats à la Cour, les

deux demeurant à Luxembourg, pour et au nom du prévenu X.).

Appel au pénal fut déposé au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg le 6 décembre 2013 par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 17 janvier 2014, le prévenu X.) fut

requis de comparaître à l’audience publique du 18 février 2014 devant la Cour

d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,

pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

Par lettre du 27 janvier 2014 l’affaire fut décommandée.

Par nouvelle citation du 28 janvier 2014, le prévenu X.) fut requis de

comparaître à l’audience publique du 21 mai 2014 devant la Cour d’appel de

Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y

entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience le prévenu X.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa

plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu X.).

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de

ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 18 juin 2014, à

laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 3 décembre 2013 au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, X.) a fait relever appel au pénal et au civil d’un jugement

correctionnel n° 2800/2013 rendu le 31 octobre 2013, dont la motivation et le

dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Le procureur d’Etat de Luxembourg a formé appel contre ce jugement en

notifiant le 6 décembre 2013 une déclaration d’appel au greffe de la juridiction

ayant rendu ladite décision.

Le jugement attaqué ne contenant pas de dispositions de nature civile, l’appel

de X.) est à déclarer irrecevable pour autant que relevé au civil.

Les appels au pénal relevés dans les forme et délai de la loi sont recevables.

Par jugement du 31 octobre 2013, le prévenu a été condamné à une amende

de cinq mille euros pour, en infraction aux articles 3 et 9 de la loi modifiée du

12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le

financement du terrorisme, le 15 janvier 2009 à Luxembourg, en sa qualité de

notaire, ne pas avoir identifié le(s) bénéficiaire(s) économique(s) de la société

SOC.1.) S.A..

Le prévenu ne conteste pas l’omission lui reprochée, mais il soulève, en ordre

principal, la prescription de l’action action publique.

A cet égard, il y a lieu de déterminer tant le délai de prescription en

considération des modifications légales successives de l’article 638 du Code

d’instruction criminelle que le point de départ de la prescription de l’omission

incriminée.

Les juges de première instance ont retenu qu’en vertu de l’article 34 de la loi du

6 octobre 2009 le délai de prescription de 3 ans continue à s’appliquer aux faits

commis avant le 1er janvier 2010.

Le ministère public soulève le problème, si la loi du 24 février 2012, publiée le 5

mars 2012 relative à la récidive internationale, qui a modifié l'article 638 tel

qu’issu de la loi du 6 octobre 2009, ne trouve pas à s’appliquer, pour autant

que la prescription de l’action publique n’était pas acquise au moment de

l’entrée en vigueur de cette nouvelle modification de l’article 34, notamment en

date du 9 mars 2012.

Les juges de première instance ont dit que l’infraction reprochée au prévenu

est à qualifier d’infraction clandestine et que le point de départ du délai de

prescription de l’action publique est à fixer au jour où le délit est apparu et a pu

être constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique, en

l’espèce le 11 novembre 2011, date à laquelle la C.R.F. a reçu une déclaration

d’opération suspecte de la part d’un professionnel du secteur financier.

De manière générale, dans les infractions d'omission, comme le délit de fuite

(cf. Cour d’appel 1er octobre 1996) ou le défaut d’avoir fait l’aveu de la

cessation des paiements dans le délai légal (cf. Cass. 4 juillet 2013), on

considère que l'infraction est instantanée, sa réalisation intervenant au moment

où l’action est requise.

Il en découle qu’en l’espèce, la prescription de l’omission incriminée court à

compter du jour où le prévenu, en sa qualité de notaire, aurait dû procéder à la

vérification du bénéficiaire économique de la société SOC.1.) S.A., soit au plus

tard le jour de l’acte notarié, le 15 janvier 2009.

Le prévenu a été entendu par la police judiciaire dans ce dossier le 19 juin

2012, cette audition constitue le premier acte de poursuite.

Il découle de ces développements que la prescription de trois ans était acquise

en janvier 2012, partant avant le 9 mars 2012, date d’entrée en vigueur de

l’actuelle version de l’article 638 du Code d’instruction criminelle, et avant le

premier acte de poursuite.

En considération de ce raisonnement, le jugement déféré est à réformer et

l'action publique est à déclarer éteinte par l'effet de la prescription.

P A R C E S M O T I F S ,

la Cour d'appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, le

prévenu et le mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense,

le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare irrecevable l’appel de X.) pour autant que relevé au civil ;

reçoit les appels au pénal ;

dit l’appel du prévenu fondé ;

réformant,

dit que l'action publique du chef de l’infraction reprochée au prévenu se trouve

éteinte par prescription ;

laisse les frais à charge de l'Etat.

Par application des articles 2, 186, 211 et 638 du Code d'instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-

Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,

à la cité judiciaire à Luxembourg, plateau du St. Esprit, bâtiment CR où étaient

présents :

Michel REIFFERS, président de chambre,

Marianne PUTZ, premier conseiller,

Odette PAULY, premier conseiller,

Mylène REGENWETTER, avocat général,

Marc SERRES, greffier,

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.