Bankruptcy declared despite appeal; court upheld cessation of payments and credit impairment findings.

Arrêt commercial – faillite

Audience publique du onze juin deux mille quatorze

Numéro 40545 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme A, établie et ayant son siège social à L-…. U, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration en fonctions ;

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL d’Esch-sur-Alzette du 26 août 2013, comparant par Maître Pierre REUTER, avocat I, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) la société anonyme B, établie et ayant son siège social à L-…. V, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration en fonctions;

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL, comparant par Maître Lex THIELEN, avocat I, demeurant à Luxembourg ;

2) Maître Fabien VERREAUX, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société

A, nommé par jugement n° 1610/2013 du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale du 12 août 2013,

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

Maître Fabien VERREAUX comparant par lui-même.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 15 juillet 2013, la société anonyme B a fait donner assignation à la société anonyme A devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir constater que cette dernière a cessé ses paiements et que son crédit est ébranlé au sens de l’article 437 du Code de Commerce, et partant la voir déclarer en état de faillite.

La société B a fait valoir, à l’appui de sa demande, que la société A lui redoit du chef de 41 factures impayées le montant de 83.820,70.- euros. Pour justifier sa créance, elle s’est prévalue d’une ordonnance de référé rendue le 29 mai 2012 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, confirmée par un arrêt de la Cour d’appel du 20 février 2013.

Elle a expliqué que les procédures d’exécution forcée sont demeurées infructueuses, faute d’actif saisissable et a versé aux débats un commandement à payer du 9 juillet 2012, ainsi qu’un procès-verbal de saisie-exécution converti en procès-verbal de carence du 17 juin 2013.

Par jugement rendu le 12 août 2013, le tribunal a reçu la demande en la forme, l’a dit fondée et a déclaré en état de faillite la société A.

Par exploit d’huissier du 26 août 2013, la société A a relevé appel de ce jugement.

L’appelante estime que c’est à tort que les juges de première instance ont retenu que les conditions de la faillite étaient réunies dans son chef.

Elle donne à considérer que la créance alléguée par la société B n’est pas certaine, liquide et exigible, alors qu’elle repose sur une ordonnance de référé-provision qui ne constitue pas un titre exécutoire, puisqu’elle n’a pas, au principal, autorité de chose jugée et que le litige n’a jamais été tranché par une juridiction du fond.

Elle conteste la réception des factures et explique qu’elle n’a eu connaissance desdites factures que suite à la réception d’une lettre de mise en demeure du mandataire de la partie intimée le 27 octobre 2011, contre laquelle elle a protesté par courrier du 15 novembre 2011. Elle ajoute que les factures envoyées ne valent pas comme factures au sens de l’article 109 du Code de commerce, à défaut de contenir des précisions quant aux services rendus, par ailleurs ces factures ne correspondraient pas à des services réellement prestés.

L’appelante allègue une gêne financière momentanée et fait valoir qu’elle a, par exploit d’huissier du 20 juin 2013, assigné la société B en justice afin d’obtenir sa condamnation au paiement des sommes de 65.000.- et 193.386,55.- euros, que sa créance à l’encontre de la société B est largement supérieure à celle dont se prévaut cette dernière à son encontre et que le non-paiement de sa dette à l’égard de la société B, ne traduit dès lors pas, comme soutenu par l’intimée, un désarroi général et irrémédiable de sa situation commerciale.

Selon elle, le tribunal l’a déboutée à tort de sa demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire, le but évident poursuivi par la société B en l’assignant en faillite, ayant été de l’empêcher de se prévaloir de sa créance à son égard.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris. Elle rappelle disposer d’un titre exécutoire devenu définitif avec toutes les conséquences de droit, soutient que sa créance, contrairement à celle alléguée par la société A, revêt les caractéristiques de certitude, de liquidité et d’exigibilité requises et formule à son tour une demande en indemnisation pour procédure abusive et vexatoire, l’appel interjeté par la société A ayant un caractère purement dilatoire.

Maître VERREAUX, le curateur de la société en faillite, ainsi que le représentant du Ministère Public concluent à la confirmation du jugement entrepris.

Le curateur fait état d’un passif de plus de 300.000.- euros et ajoute qu’aucune solution ou proposition ne lui a été faite de la part de la société en faillite en vue de l’apurement des dettes.

Le représentant du Ministère Public considère, contrairement aux affirmations de l’appelante, que la créance de 83.820,70.- euros est certaine, liquide et exigible, car constatée par un titre exécutoire par provision et que les contestations soulevées par la partie appelante, identiques à celles soulevées devant le juge des référés, ne sont pas sérieuses. Il renvoie encore au procès-verbal de carence dressé en date du

17 juin 2013 qui témoigne, selon lui, de l’incapacité de la société A de payer sa dette.

Conformément à l’article 437 du Code de commerce tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite.

Ces deux conditions doivent coexister au moment de la déclaration de faillite.

La cessation de paiement est le fait matériel du commerçant qui, n’honorant plus ses dettes exigibles et liquides, a arrêté son mouvement de caisse. La cessation des paiements suppose impayées des dettes certaines, liquides et exigibles au jour du prononcé de la faillite.

La certitude de la créance tient à son caractère indiscutable et de sa constatation par un titre exécutoire, elle est liquide lorsqu’elle est chiffrée ou évaluable et exigible lorsque le créancier est en droit d’en exiger le paiement.

Dans la mesure où la créance de 83.820,70.- euros a été constatée par une ordonnance de référé revêtue de plein droit du caractère exécutoire et confirmée en appel, elle forme un titre exécutoire régulier et la partie appelante est malvenue de soulever l’absence de caractère certain, liquide et exigible de la créance invoquée, c’est-à-dire de contester le caractère exécutoire du titre.

Ceci d’autant plus, et ainsi que l’ont d’ailleurs à juste titre retenu les juges de première instance, que les seuls moyens avancés par la partie appelante en première instance et réitérés en instance d’appel pour contester la créance alléguée sont identiques à ceux soulevés devant et toisés par le juge des référés.

L’argument avancé par l’appelante et tiré du fait qu’elle a elle-même assigné le 20 juin 2013, la partie intimée en justice en raison d’une prétendue créance de 258.386,55.-(65.000 + 193.386,55) pour soutenir que le non paiement de sa dette à l’égard de la société B, ne traduit pas un désarroi général de sa situation financière est à écarter, l’exploit d’huissier invoqué étant postérieur au procès-verbal de carence du 17 juin 2013 constatant l’insuffisance d’actif.

Il est dès lors constant en l’espèce que la partie appelante avait au moment du prononcé de la faillite, au moins une dette d’un montant de 83.820,70.- euros.

L’ébranlement du crédit n’est qu’une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite. Il peut être déduit du procès-verbal de carence auquel a abouti la saisie-exécution à laquelle le créancier a fait procéder.

Dans les conditions données, c’est à bon droit que le tribunal a prononcé la faillite après avoir constaté que le recouvrement forcé de la créance de la société B n’a pu être opéré faute de liquidités de la société appelante.

En effet, l’impossibilité de recouvrement de la créance sur base d’un titre exécutoire prouve à suffisance de droit qu’au moment du jugement de faillite, la société A était en état de cessation des paiements et que son crédit était ébranlé.

L’appel n’est partant pas fondé sur ce point.

Il ne l’est pas non plus concernant la demande en dommages et intérêts pour procédure vexatoire et abusive de laquelle la société A a été déboutée en première instance, alors que l'action en justice est un droit dont l'exercice ne dégénère en faute que si l'attitude du plaideur révèle une intention malicieuse ou vexatoire, une volonté mauvaise ou dolosive ou encore une faute lourde, grossière ou inexcusable, ce qui au vu des développements ciavant exposés n’est pas le cas en l’espèce.

La demande en dommages et intérêts pour procédure vexatoire et abusive formulée par la société B en instance d’appel est également à rejeter pour les mêmes motifs, étant donné qu’aucun élément n’établit que la partie A ait agi par malice, ou par légèreté et au mépris des règles élémentaires de prudence en interjetant appel.

L’appelante sollicite encore une indemnité de procédure pour l’instance d’appel qu’il n’y a pas lieu de lui allouer au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens.

La demande de la société B tendant à la même fin est également à rejeter, alors qu’elle ne justifie pas de l’iniquité dont question à l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 12 août 2013,

rejette la demande de la société anonyme A en allocation d’une indemnité de procédure,

rejette les demandes de la société anonyme B en allocation d’une indemnité de procédure et en dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire,

met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite.

ordonne la distraction des frais et dépens de l’instance d’appel au profit de Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat concluant, qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.