Court allows merger-related injunctions and sets case for further hearing on procedural grounds.

Nos. Rôles: 159011 et 160815 Réf. No. 223/2014 du 4 avril 2014

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 4 avril 2014, tenue par Nous Thierry HOSCHEIT, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, assisté du greffier assumé Gabrielle SCHROEDER. ___________________________________________________________________________

I. DANS LA CAUSE

E N T R E

1. S OC.1.) LP, une limited partnership de droit Guernesiais ayant son siège social à (...), inscrite à Guernsey sous le numéro (…), représentée par sa société de gestion SOC.1’.) LLP, une limited Liability partnership de droit anglais, établie et ayant son siège social à (...), Royaume Uni, inscrite en Angleterre au Companies House sous le numéro (…), représentée par son organe légalement habilité à la représenter,

2. S OC.2.) Ltd., une exempt company de droit caymanais, établie et ayant son siège social à (…), Cayman Islands, enregistrée aux Cayman Islands sous le numéro (…), représentée par SOC.2’.), LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social à (…), enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier (…), représentée par son organe légalement habilité à la représenter,

3. S OC.3.) LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social à (…), enregistrée auprès de l’Etat du Delaware sous le numéro (…), représentée par SOC.2’.), LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social à (…), enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier (…), représentée par son organe légalement habilité à la représenter,

4. S OC.4.) LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social à (…), enregistrée auprès de l’Etat du Delaware sous le numéro (…), représentée SOC.2’.), LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social à (…), enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier (…), représentée par son organe légalement habilité à la représenter,

5. S OC.9.), une open ended management investment company (mutual funds) de droit du Delaware (USA), ayant son siège social à (…), USA, enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier (…), représentée SOC.2’.), LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social à (…), enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier (…), représentée par son organe légalement habilité à la représenter,

élisant domicile en l’étude de Maître François KREMER, avocat, demeurant à Luxembourg, parties demanderesses comparant par Maître François KREMER, avocat, demeurant à Luxembourg,

E T

1. la société anonyme SOC.5.), établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (…),

2. la société anonyme SOC.6.), établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (…),

3. la société de droit tchèque SOC.7.) a.s., établie et ayant son siège social à (…), république Tchèque, inscrite au registre de commerce tenu à Prague sous le numéro B(…), identifiée par son numéro d’identification fiscal (…), représentée par son organe légalement habilité à la représenter, assignée par exploit séparé

4. Maître ME.1.), avocat à la Cour, établi à L-(…), pris en sa qualité de séquestre,

5. A.), administrateur de sociétés, résidant à F-(…), pris en sa qualité d’administrateur de la partie assignée sub 2),

6. B.), administrateur de sociétés, résidant à CZ-(…), pris en sa qualité d’administrateur de la partie assignée sub 2) assigné par exploit séparé

7. C.), administrateur de sociétés, résidant à F-(…), pris en sa qualité d’administrateur de la partie assignée sub 2),

8. D.), administrateur de sociétés, résidant à F-(…), pris en sa qualité d’administrateur de la partie défenderesse sub 2), partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Guy PERROT, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 2) comparant par Maître Olivier POELMANS, avocat, en remplacement de Maître Albert MORO, avocat, les deux demeurant à Luxembourg, partie défenderesse sub 3) comparant par Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 4) comparant par Maître Bruno VIER, avocat, demeurant à Luxembourg,

parties défenderesses sub 5), sub 7) et sub 8) comparant par Maître Audrey BERTOLOTTI, avocat, demeurant à Luxembourg, partie défenderesse sub 6) défaillante.

II. DANS LA CAUSE

E N T R E

SOC.1.) LP, une limited partnership de droit Guernesiais ayant son siège social à (...), inscrite à Guernsey sous le numéro (…), représentée par sa société de gestion SOC.1’.) LLP, une limited liability partnership de droit anglais, établie et ayant son siège social à (...), Royaume Uni, inscrite en Angleterre au Companies House sous le numéro (…), représentée par son organe légalement habilité à la représenter, élisant domicile en l’étude de Maître François KREMER, avocat, demeurant à Luxembourg, partie demanderesse comparant par Maître François KREMER, avocat, demeurant à Luxembourg,

E T

1. l a société anonyme SOC.6.), établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

2. l a société anonyme SOC.5.), établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

3. l a société de droit Seychellois SOC.8.), une international business corporation établie et ayant son siège social à (…), identifiée par son numéro d’identification (…), représentée par son organe légalement habilité à la représenter,

4. D.), administrateur de sociétés, résidant à F-(…), pris en sa qualité d’administrateur de la partie assignée sub 1) et bénéficiaire économique déclaré de la partie assignée sub 3),

partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Olivier POELMANS, avocat, en remplacement de Maître Albert MORO, avocat, les deux demeurant à Luxembourg, partie défenderesse sub 2) comparant par Maître Guy PERROT, avocat, demeurant à Luxembourg,

parties défenderesses sub 3) et sub 4) comparant par Maître Audrey BERTOLOTTI, avocat, demeurant à Luxembourg.

F A I T S : A l’audience publique ordinaire des référés du jeudi 27 mars 2014, Maître François KREMER donna lecture des assignations ci-avant transcrites. Maître Guy PERROT, Maître Olivier POELMANS, Maître Pierre REUTER, Maître Bruno VIER et Maître Audrey BERTOLOTTI furent entendus en leurs explications.

La partie défenderesse sub 6) (rôle N° 159011) ne se présenta pas à l’audience.

L’affaire fut refixée à l’audience publique extraordinaire des référés du vendredi 28 mars 2014, lors de laquelle Maître François KREMER, Maître Guy PERROT, Maître Olivier POELMANS, Maître Pierre REUTER et Maître Audrey BERTOLOTTI exposèrent leurs moyens.

Les parties défenderesses sub 4) et sub 6) (rôle N° 159011) ne se présentèrent pas à l’audience.

Le juge des référés prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des référés de ce jour l’

O R D O N N A N C E

qui suit :

Faits

La société SOC.1.) LP, la société SOC.2.) LTD, la société SOC.3.) LP, la société SOC.4.) LP et la société SOC.9.) sont actionnaires dans des proportions variables de la S.A. SOC.5.). Le conseil d’administration de la S.A. SOC.5.) était composé au courant du mois de novembre 2013 de M. D.), M. C.), M. E.), M. F.), M. G.), M. H.), M. I.), M. J.) ET M. K.).

La S.A. SOC.5.) détenait en novembre 2013 une participation majoritaire dans la S.A. SOC.6.). Selon les indications fournies par les parties, cette participation était soit de 97,5%, soit de 90%. Le conseil d’administration de la S.A. SOC.6.) était composé au courant du mois de novembre 2013 de M. D.), M. C.), M. B.) et M. A.).

Par décision de son conseil d’administration du 29 novembre 2013, la S.A. SOC.6.) a décidé de mettre en œuvre des dispositions statutaires et de procéder dans le cadre d’un capital autorisé à une augmentation de son capital social à concurrence de 54.000.000€ par émission de 144.600.000 nouvelles actions au prix de 0,47€ par action. Ces actions ont été souscrites en définitive par la société SOC.7.) A.S., dont il n’est pas contesté qu’elle est contrôlée par

M. E.). Par requête déposée le 5 décembre 2013, la société SOC.1.) LP, la société SOC.2.) LTD, la société SOC.3.) LP, la société SOC.4.) LP et la société SOC.9.) ont demandé au Président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg de « suspendre les effets des résolutions prises lors du conseil d’administration de SOC.6.) S.A. en date du 29 novembre 2013 et faire interdiction à SOC.6.) S.A. d’émettre 144.600.000 actions à la société SOC.7.) a.s. dire que les effets de l’ordonnance à intervenir perdureront tant que le différend sur la validité de ladite résolution n’aura pas été définitivement tranché en justice subsidiairement, au cas où les actions auraient déjà été émises, ordonner le séquestre de 144.600.000 actions émises par SOC.6.) S.A. en faveur de SOC.7.) a.s., voir nommer une personne habilitée à recevoir et à conserver lesdites actions litigieuses et à veiller à ce qu’il n’en soit soustrait aucun denier, voir autoriser l’administrateur du séquestre à faire enregistrer le séquestre dans les registres des actions de la société SOC.6.) S.A. et à prendre toutes mesures conservatoires dans l’intérêt des parties, donner acte à la requérante qu’elle évalue l’objet du litige à EUR 47.718.000 pour les besoins de la compétence ». Cette requête a été accueillie favorablement par un des vice-présidents du tribunal d’arrondissement de Luxembourg par ordonnance unilatérale du 5 décembre 2013 dont le dispositif est conçu comme suit : « Suspendons avec effet immédiat les effets des résolutions prises lors du conseil d’administration de la S.A. SOC.6.) en date du 29 novembre 2013 en tant qu’elles portent sur l’augmentation du capital social et la souscription des actions nouvellement créées, Faisons interdiction à la S.A. SOC.6.) d’émettre 144.600.000 actions nouvelles au profit de société SOC.7.) A.S., Au cas où les actions nouvellement créées suite à l’augmentation de capital décidée le 29 novembre 2013 auraient déjà été émises au jour de la présente ordonnance, ordonnons le séquestre de 144.600.000 actions émises par la S.A. SOC.6.) en faveur de la société SOC.7.) A.S., A cet effet, nommons séquestre Maître ME.1.), avocat à la Cour, demeurant à L- (…), avec mission de prendre sous sa garde les actions concernées et d’en assurer la conservation,

Autorisons le séquestre à faire enregistrer la mesure du séquestre dans le registre des actions de la S.A. SOC.6.) et à prendre toutes mesures conservatoires dans l’intérêt des parties, Disons que les effets de la présente ordonnance ne sont maintenus que pour autant que les parties requérantes assignent en Notre audience de référé pour le 31 janvier 2014 au plus tard toutes les parties concernées par les mesures prises, Disons que faute par les parties requérantes d’avoir procédé à ladite assignation, les effets de la présente ordonnance cesseront à l’expiration du délai fixé, Donnons acte aux parties requérantes qu’elles évaluent l’objet du litige à 47.718.000€ pour les besoins de la compétence ».

Statuant sur la demande en rétractation de cette ordonnance unilatérale introduite sur base de l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile par la S.A. SOC.6.) le 13 décembre 2013 « devant Madame la Présidente du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg siégeant en référé et matière d’action en rétractation d’une ordonnance unilatérale », un des viceprésidents du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, disant dans les qualités « siégeant comme juge des référés », disant dans les motifs être saisi « siégeant comme juge des référés » et disant dans le dispositif « siégeant comme en matière de référé », a ordonné en date du 20 janvier 2014 la rétractation de l’ordonnance unilatérale du 5 décembre 2013.

Par décision de son conseil d’administration du 3 mars 2014, la S.A. SOC.6.) a décidé de mettre en œuvre des dispositions statutaires et de procéder dans le cadre d’un capital autorisé à une augmentation de son capital social à concurrence de 36.000.000€ par émission de 76.000.000 nouvelles actions au prix de 0,47€ par action. Ces actions ont été souscrites en définitive par la société de droit des Iles des Seychelles SOC.8.), dont il n’est pas contesté qu’elle est contrôlée par M. D.). Procédure Donnant suite à l’injonction qui leur a été faite dans l’ordonnance unilatérale du 5 décembre 2013, la société SOC.1.) LP, la société SOC.2.) LTD, la société SOC.3.) LP, la société SOC.4.) LP et la société SOC.9.) ont par exploit d’huissier des 18 et 24 décembre 2013 fait donner assignation à la S.A.

SOC.5.), à la S.A. SOC.6.), à la société SOC.7.) A.S., à Me ME.1.), à A.), à B.), à C.) et à D.) à comparaître devant « Madame le Président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés » pour voir « confirmer, sinon ordonner toutes les mesures ordonnées dans l’ordonnance du 5 décembre 2013 rendue par Monsieur Thierry Hoscheit, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en remplacement de Madame la Présidente, légitimement empêchée ». Cette instance figure au rôle sous le numéro 159011.

Par exploit d’huissier du 20 mars 2014, la société SOC.1.) LP a fait donner assignation à la S.A. SOC.6.), à la S.A. SOC.5.), à la société SOC.8.) et à D.) à comparaître « devant le Président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés », pour

« voir suspendre les effets des résolutions prises lors du conseil d’administration de SOC.6.) S.A. en date du 3 mars 2014 en ce qu’elles ont procédé à une augmentation de capital et une émission correspondante de 76.600.000 actions au prix de souscription de 0,47€ par action voir ordonner le séquestre de ces 76.600.000 actions émises par SOC.6.) S.A. et souscrites par SOC.8.) voir nommer une personne habilitée à recevoir et à conserver lesdites actions litigieuses et à veiller à ce qu’il n’en soit soustrait aucun denier, voir autoriser l’administrateur du séquestre à faire enregistrer le séquestre dans le registre des actions de la société SOC.6.) S.A. et à prendre toutes mesures conservatoires dans l’intérêt des parties, dire que les effets de l’ordonnance à intervenir perdureront tant que le différend sur la validité des résolutions du conseil d’administration de SOC.6.) S.A. prises en date du 3 mars 2014 n’aura pas été définitivement tranché en justice, déclarer l’ordonnance à intervenir commune aux parties assignées sub 2) et 4) ».

Cette instance figure au rôle sous le numéro 160815. A la demande des parties et dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les deux affaires pour y statuer par une seule ordonnance. Dans les deux instances, les parties demanderesses expliquent en substance - qu’elles sont actionnaires de la S.A. SOC.5.) - que la S.A. SOC.5.) détient essentiellement deux catégories d’actifs, à avoir au mois de novembre 2013 une participation de 97,5% dans la S.A. SOC.6.) valant 539 millions d’euros et divers actifs immobiliers valant 790 millions d’euros et au mois de mars 2014 (par suite de l’opération intervenue en novembre 2013) une participation de 45,11% dans la S.A.

SOC.6.) et divers actifs immobiliers valant 790 millions d’euros - que les augmentations de capital de 54 millions d’euros décidée le 29 novembre 2013 respectivement de 36 millions d’euros décidée le 3 mars 2014, en ce qu’elles ont été intégralement souscrites par la société SOC.7.) A.S. respectivement la société SOC.8.) ont eu pour effet de diluer la participation de la S.A. SOC.5.) dans le capital social de la S.A. SOC.6.) pour faire d’une participation majoritaire une participation minoritaire. Par suite de l’opération du mois de novembre 2013, les diverses participation seraient de 55,14% pour la S.A.

SOC.5.) et de 33,33% pour la société SOC.7.) A.S. Par suite de l’opération du mois de mars 2014, les diverses participation seraient respectivement de 45,11% pour la S.A. SOC.5.), de 27,26% pour la société SOC.7.) A.S. et de 18,18% pour la société SOC.8.). - que le prix de souscription de 0,47€ auquel la société SOC.7.) A.S. et la société SOC.8.) ont pu souscrire à ces augmentations de capital était sousfait et ne correspondait pas à la valeur réelle de ces actions, de sorte que tant la S.A. SOC.6.) que la S.A. SOC.5.) auraient été lésées dans ces opérations

- que les décisions d’augmenter le capital social ont été prise dans la précipitation et sans débat ni analyse économique véritable - que seuls certains actionnaires de la S.A. SOC.5.) ont été sollicités pour participer à ces augmentations de capital de la S.A. SOC.6.), ce qui constituerait un abus - qu’il y a un conflit d’intérêt o dans le chef de E.) dans le cadre de l’augmentation de capital décidée le 29 novembre 2013, dès lors qu’il était à la fois administrateur de la maison-mère S.A. SOC.5.) et bénéficiaire économique du souscripteur, la société SOC.7.) A.S., o dans le chef de D.) dans le cadre de l’augmentation de capital décidée le 3 mars 2014, dès lors qu’il était à la fois administrateur de la maison-mère S.A.

SOC.5.), administrateur et président-directeur général de la maison-fille S.A. SOC.6.) et bénéficiaire économique du souscripteur, la société SOC.8.). Lors des débats à l’audience du 27 mars 2014, les parties demanderesses à l’instance inscrite au rôle sous le numéro 159011 ont tout d’abord déclaré qu’elles renonçaient à leur demande tendant à voir confirmer les mesures ordonnées unilatéralement le 5 décembre 2013. Il y a lieu de leur en donner acte. Ensuite, les parties demanderesses dans les deux rôles ont expressément exprimé leur souhait de ne pas voir toiser à l’heure actuelle le bien-fondé de leurs demandes, alors que les parties au litige seraient en négociations d’affaires pour trouver une issue à leur différend, accord qui devrait par la suite être soumis pour approbation à la CSSF, et qu’elles n’entendaient pas interférer sur ces négociations.

Toutes les parties défenderesses représentées aux deux instances, à l’exception de Me ME.1.) qui s’est rapporté à la sagesse du tribunal, ont toutefois insisté à voir évacuer ces deux instances. Elles ont expliqué avoir un intérêt à voir évacuer les demandes introduites afin que la situation soit clarifiée au regard de l’efficacité a priori des opérations d’augmentation du capital social de la S.A. SOC.6.) et sur l’exercice des droits de vote au sein de cette société, respectivement pour pouvoir faire fructifier leurs investissements.

En l’état, le magistrat du siège a décidé de faire porter les débats sur les moyens d’irrecevabilité produits par les parties défenderesses, en précisant que seraient à inclure dans ce débat les moyens de pure procédure ainsi que les moyens tenant à la technique de la procédure de référé, sans que la décision à intervenir ne puisse préjuger sur un quelconque point sur le bien-fondé des demandes des parties demanderesses. Régularité de l’exploit des 18 et 24 décembre 2013, étendue de la saisine et compétence du magistrat saisi (rôle N° 159011) Les parties défenderesses représentées à l’instance, à l’exception de Me ME.1.), soutiennent que l’exploit d’huissier des 18 et 24 décembre 2013 a eu pour seul effet, et n’a pu avoir que pour seul effet, d’introduire une demande en confirmation des mesures prises par voie unilatérale dans l’ordonnance du 5 décembre 2013, sans que cet exploit n’ait introduit une demande séparée autonome en matière de référé sur base des articles 932 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile.

A l’appui de leur moyen, lesdites parties défenderesses invoquent d’une part l’agencement de l’exploit d’assignation des 18 et 24 décembre 2013 dont il résulterait qu’il n’introduirait qu’une action en confirmation et d’autre part les principes juridiques qui emporteraient que le juge saisi de la demande de confirmation d’une ordonnance unilatérale et le juge saisi d’une demande en référé seraient des juges différents qui ne pourraient pas être saisis simultanément par un acte unique, quand bien même il s’agirait en fait de la même personne, en l’espèce le Président du tribunal d’arrondissement.

Le magistrat actuellement saisi ne serait partant pas saisi d’une demande autonome à ordonner les mesures en question en tant que juge des référés. Les parties demanderesses à l’instance ont estimé en fin de plaidoiries que le moyen de défense des parties défenderesses devrait être qualifié en moyen de nullité de l’exploit d’assignation tiré d’une rédaction défaillante dudit exploit en ce qu’il n’indiquerait pas avec la précision requise la juridiction saisie. En tant que tel, le moyen devrait être déclaré irrecevable pour ne pas avoir été présenté in limine litis.

Ces parties demanderesses concluent en outre au rejet du moyen en arguant de ce qu’elles auraient saisi sans conteste possible le Président du tribunal d’arrondissement en sa qualité de juge des référés, de sorte qu’il n’y aurait pas de doute sur la qualité du magistrat saisi et partant absence d’irrégularité formelle de l’exploit. Elles soutiennent par la suite que s’il fallait faire une distinction entre le Président du tribunal d’arrondissement selon qu’il siège sur une demande en confirmation d’une ordonnance unilatérale ou en tant que juge des référés, il en résulterait tout au plus l’irrecevabilité de leur demande principale en confirmation introduite dans ce cas irrégulièrement devant le juge des référés. L’argument des parties demanderesses tiré de la tardiveté du moyen doit être rejeté alors que le moyen de défense a été présenté par les parties défenderesses comme premier moyen en droit, après un exposé des faits.

Pour toiser le moyen de défense présenté par les parties défenderesses, il faut constater tout d’abord que les parties demanderesses ont clairement introduit par leur exploit des 18 et 24 décembre 2013 deux demandes distinctes, l’une tendant à voir confirmer dans le cadre d’un débat contradictoire les dispositions prises par l’ordonnance unilatérale du 5 décembre 2013 et l’autre tendant en ordre subsidiaire (le dispositif emploi le terme de « sinon » communément employé pour opérer le lien entre une demande principale et une demande subsidiaire) à voir ordonner les mêmes mesures par une décision autonome.

L’argument avancé par les parties défenderesses pour tenter d’infirmer ce constat n’est pas fondé. Le fait que les parties demanderesses aient de façon erronée basé leur action en ordre principale sur l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile, alors que ladite disposition légale est étrangère tant à l’action en confirmation qu’à l’action en référé, ne peut avoir que pour résultat d’écarter l’application de cette disposition légale, sans pouvoir influer sur l’appréciation de la portée des demandes portées devant le juge.

Le moyen soulevé par les parties défenderesses revient en définitive à examiner si les deux demandes devaient être portées devant deux magistrats différents et dans l’affirmative de vérifier si ces deux magistrats peuvent être saisis simultanément dans le même exploit, respectivement s’il a été satisfait à cette exigence de façon suffisamment claire pour faire échapper l’exploit des 18 et 24 décembre 2013 à la sanction de l’irrégularité, sinon dans la négative de déterminer le magistrat qui devait être saisi et de vérifier si le magistrat compétent a effectivement été saisi.

Le premier aspect ainsi relevé fait appel à la qualité en laquelle le Président est appelé à statuer lorsqu’il intervient par voie d’ordonnance unilatérale, puisque cette qualité se répercute tant sur la demande en rétractation que sur la demande en confirmation, le magistrat saisi ne pouvant statuer l’une comme sur l’autre qu’en tant qu’il agit en la même qualité que celle qu’il a prise lorsqu’il a rendu son ordonnance unilatérale. Pour répondre à cette question, il faut d’abord noter que des deux textes légaux communément visés en droit luxembourgeois comme pouvant fonder la compétence respectivement le pouvoir du juge de statuer par voie de décisions unilatérales que sont l’article 54 du décret impérial du 30 mars 1808 et l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile, aucun ne se prononce sur les qualités du juge qui statue respectivement sur le régime juridique des décisions adoptées selon cette modalité.

En l’espèce, l’ordonnance unilatérale a été rendue au seul visa de l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile, de sorte que seule cette disposition légale sera considérée par la suite. L’habilitation légale de statuer par voie unilatérale, prévue par l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de toute juridiction, ne saurait être déconnectée des règles relatives aux compétences et pouvoirs des juridictions applicables dans le cadre des procédures contradictoires. Ainsi, le juge ordonnant une mesure unilatérale doit le faire nécessairement en prenant appui sur un régime juridique préétabli, tant en ce qui concerne sa compétence que ses pouvoirs, et ce régime continue à trouver application en cas de demande en rétractation ainsi qu’en cas de demande de confirmation imposée par la décision unilatérale.

Tel est manifestement le cas quand le juge adopte une décision unilatérale « lorsque la loi le permet », puisqu’il doit alors s’orienter par rapport à ce que cette loi lui permet. Il doit encore en être ainsi quand le juge adopte une décision unilatérale « lorsque la nécessité le commande ». Il doit alors s’orienter à un cadre juridique déterminé préexistant. En l’espèce, il résulte de la lecture de l’ordonnance unilatérale du 5 décembre 2013 qu’elle a été prise en raison de la nécessité, de sorte qu’il convient de déterminer le cadre juridique auquel le magistrat instrumentant s’est orienté pour adopter sa décision.

En l’absence d’autres précisions dans l’ordonnance elle-même, il faut nécessairement déduire des circonstances de la cause que ce cadre juridique doit être recherché dans les dispositions légales sur le référé résultant en ce qui concerne les pouvoirs du juge des référés des articles 932 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile. Il en résulte que dans la présente cause, la demande en confirmation, tout comme la demande en rétractation, doit être portée devant le juge des référés. La partie défenderesse S.A. SOC.6.) a par ailleurs elle-même empruntée ce chemin en introduisant sa demande en rétractation du 13 décembre 2013, à la suite d’une demande en abréviation des délais présentée sur pied de l’article 934, alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile propre aux procédures de référé, « devant Madame la Présidente du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg siégeant en référé et matière d’action en rétractation d’une ordonnance unilatérale ».

Il résulte de ce qui précède que tant la demande principale en confirmation des mesures ordonnées unilatéralement le 5 décembre 2013 que la demande subsidiaire visant de façon autonome au prononcé des mêmes mesures devaient être protées devant le juge des référés. Par la suite, il faut constater que les parties demanderesses ont introduit leur action devant le Président du tribunal d’arrondissement siégeant en une seule qualité, à savoir celle de juge des référés, dès lors qu’il est donné assignation à comparaître « devant le Président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés ».

La circonstance qu’elles aient dans leur exploit des 18 et 24 décembre 2013 visé, mentionné et joint l’ordonnance unilatérale du 5 décembre 2013 n’était que logique et indispensable, puisque celle-ci leur avait fait obligation d’agir en vue de sa confirmation. Cette circonstance ne saurait être interprétée comme affirmation de la saisine d’un autre magistrat que le juge des référés. Il résulte de ce qui précède que l’exploit des 18 et 24 décembre 2013 n’a pas saisi un magistrat en deux qualités différentes, qu’il a saisi le magistrat compétent pour connaître des deux volets de la demande et qu’il n’est pas frappé d’irrecevabilité pour indication erronée du magistrat saisi.

Absence d’objet de la demande des parties demanderesses (rôle N° 159011) Sur base de l’argumentation consistant à soutenir que l’exploit des 18 et 24 décembre 2013 ne renfermerait qu’une demande en confirmation de l’ordonnance unilatérale du 5 décembre 2013, et avançant que cette ordonnance unilatérale a été rétractée par ordonnance du 20 janvier 2014, la S.A. SOC.6.) et la S.A. SOC.5.) soutiennent que la demande serait dépourvue d’objet puisqu’il n’y aurait plus rien à confirmer, partant plus rien à décider. Cet argument doit être rejeté, alors qu’il a été retenu ci-dessus que l’exploit des 18 et 24 décembre 2013 renferme deux demandes distinctes, à savoir la demande principale en confirmation des mesures unilatérales prises le 5 décembre 2013, à laquelle les parties demanderesses ont au demeurant renoncées, et la demande subsidiaire visant au prononcé contradictoire des mêmes mesures.

Cette dernière demande reste à toiser. Les parties défenderesses SOC.7.) A.S., A.), C.) et D.) développent encore que par suite de l’ordonnance contradictoire du 20 janvier 2014 portant rétractation des mesures ordonnées unilatéralement le 5 décembre 2013, la demande actuelle des parties demanderesses tendant à voir ordonner à nouveau les mêmes mesures serait dépourvue d’objet au motif que la rétractation rendrait sans objet toute décision ultérieure. Pour soutenir ce moyen, les parties défenderesses se réfèrent toutefois à tort à la situation dans laquelle une autorisation de saisir-arrêter a été rétractée, ce qui rend effectivement de ce fait sans objet toute demande en validation de la saisie-arrêt du fait de la disparition des effets de la saisie-arrêt.

Dans le présent cas d’espèce, la demande actuelle subsidiaire des parties demanderesses n’est au contraire pas la suite procédurale légale obligatoire des mesures ordonnées le 5 décembre 2013 mais constitue une demande autonome, de sorte que le cas de figure envisagé ne se trouve pas réalisé. Bien au contraire, du fait de la disparition des mesures ordonnées unilatéralement le 5 décembre 2013 par suite de l’ordonnance de référé contradictoire du 20 janvier 2014, l’action des parties demanderesses renferme de façon évidente un objet, qui est celui de voir adopter ces mesures de façon contradictoire.

Autorité de chose jugée de l’ordonnance du 20 janvier 2013 (rôle N° 159011) Les parties défenderesses représentées à l’instance, à l’exception de Me ME.1.), soutiennent que l’ordonnance contradictoire du 20 janvier 2014 qui a ordonné la rétractation de l’ordonnance unilatérale du 5 décembre 2013 aurait autorité de chose jugée et que les parties demanderesses ne seraient pas recevables à solliciter une nouvelle fois à ce que les mêmes dispositions soient ordonnées.

C’est à bon droit que les parties demanderesses opposent à ce moyen que l’autorité de la chose jugée ne se produit qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet de la décision antérieure, et qu’en l’espèce l’ordonnance contradictoire du 20 janvier 2014 a ordonné la rétractation de l’ordonnance unilatérale du 5 décembre 2013 au le seul motif que la condition d’urgence extrême, qui conditionne la faculté du juge d’adopter des mesures unilatérales lorsqu’il statue dans le cas de figure où la nécessité le commande, ne se trouvait pas remplie en l’espèce. Les parties demanderesses ne sont partant pas forcloses à faire réexaminer dans le cadre d’une procédure contradictoire ab initio le caractère justifié de leurs demandes.

La recevabilité de la demande introduite par voie de référé « extraordinaire » (rôle N° 160815) L’instance inscrite au rôle sous le numéro 160815 a été introduite suivant exploit d’huissier du 20 mars 2014 à la suite d’une ordonnance unilatérale du 18 mars 2014 autorisant la partie demanderesse sur base de l’article 550 du Nouveau Code de Procédure Civile à assigner à date déterminée. Toutes les parties défenderesses à cette instance, en basant leur argumentation sur l’article 934, alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile, soutiennent que la condition d’urgence particulière requise par cette disposition légale pour faire droit à une demande en abréviation des délais n’étaient pas remplies en l’espèce, et que partant la procédure introduite par voie de référé extraordinaire serait à déclarer irrecevable, sinon non fondée. La partie demanderesse y oppose que le mécanisme du référé « extraordinaire » n’aurait que pour effet de conférer à l’affaire un rang de priorité pour être plaidée, qu’elle perdrait si l’affaire n’était pas plaidée au premier appel, mais qu’il n’y aurait pas d’incidence sur le mérite de la demande.

Elle explique encore avoir entrepris cette démarche pour être assurée dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de pouvoir plaider cette instance ensemble avec celle inscrite au rôle sous le numéro 159011 qui était fixée pour plaidoiries à l’audience du 27 mars 2014. Les parties défenderesses resteraient par ailleurs en défaut de démontrer le préjudice qui leur serait accru si sa façon de procéder devait être affectée d’une irrégularité. Abstraction faite de ce que l’argumentaire des parties défenderesses invoque une disposition légale qui n’a pas formé la base légale de la demande en obtention d’une abréviation des délais, il faut décider que l’ordonnance accordant l’autorisation d’assigner par voie d’abréviation des délais constitue une mesure d’administration judiciaire qui développe ses effets dès le moment où l’assignation est délivrée et ne peut pas être remise en cause dans le cadre des débats menés par suite de cette assignation, ni surtout entraîner l’irrecevabilité ou le rejet de la demande ainsi introduite.

C’est encore à tort que la S.A. SOC.6.) soutient que du fait d’avoir eu recours à une procédure d’assignation à bref délai, qui ne peut être mise en œuvre qu’en présence d’une urgence particulière, les exigences d’urgence imposées dans le cadre de l’examen des conditions d’application des articles 933 et 932 du Nouveau Code de Procédure Civile seraient également resserrées. Ce mode d’introduction de l’instance n’influe pas sur les critères d’application substantiels des dispositions légales invoquées à l’appui de l’action en justice.

L’absence de mise en cause de toutes les parties intéressées (rôle N° 160815) Toutes les parties défenderesses à cette instance reprochent à la partie demanderesse de n’avoir assigné qu’elles, à l’exclusion des autres administrateurs de la S.A. SOC.6.), soit outre D.), à l’époque de la prise de décision du 3 mars 2014 MM. C.), B.) et A.), ou au jour de l’assignation MM. C.), E.), L.), I.) et M.). La présence à l’instance de ces personnes serait requise alors qu’ils appartiendraient au cercle des personnes qui seraient en mesure de se prévaloir de la décision prise ou de la défendre.

La partie demanderesse en aurait été consciente dans la mesure où la requête en abréviation des délais mentionnait son intention d’assigner également ces personnes. La partie demanderesse y oppose qu’il n’y aurait obligation à mettre en cause que ceux qui voudraient faire usage de la délibération, ce qui ne serait pas le cas des administrateurs. Par ailleurs, ceux-ci ne seraient personnellement concernés que par une éventuelle action en responsabilité civile, à l’exclusion de la présente action tendant à la suspension de décisions.

Elle explique finalement qu’elle avait initialement envisagé d’assigner tous les administrateurs par souci conservatoire, mais que compte tenu des problèmes pratiques liés à la transmission de l’acte d’assignation vers l’étranger, elle y avait renoncé. Dans toute action en justice, il faut mettre en cause les personnes qui sont personnellement et directement concernées par l’objet de la demande. En l’espèce, l’objet de la demande tourne autour des effets que peut produire une décision prise par le conseil d’administration de la S.A.

SOC.6.), à laquelle les différents administrateurs ont pris part en leur qualité d’administrateurs, et non pas à titre individuel. Ils ne sont partant pas concernés personnellement par l’objet du litige, et leur mise en cause ne s’avère pas indispensable sous peine d’irrecevabilité de la demande. Violation du principe de cohérence (rôle N° 160815) Toutes les parties défenderesses à cette instance reprochent à la partie demanderesse d’être inconstante et incohérente dans sa démarche lorsqu’elle demande d’une part dans le cadre de la présente instance à voir suspendre les effets de la décision d’augmentation du capital adoptée le 3 mars 2014 mais qu’elle œuvre d’autre part dans les faits à pouvoir participer à cette augmentation de capital.

C’est à bon droit que la partie demanderesse oppose à cet argument que son attitude actuelle, demandant à ne pas voir statuer sur sa demande en attendant que les négociations et discussions commerciales se poursuivent et le cas échéant aboutissent à un accord auquel toutes les parties peuvent souscrire, montre au contraire la cohérence de sa démarche. A cela, il convient d’ajouter qu’il n’y a pas d’incohérence entre la position adoptée dans le cadre d’une demande de mesures conservatoires, destinées justement à maintenir une situation en état dans l’attente d’une résolution au fond du différend, et un comportement au fond cherchant à résoudre ce différend.

Défaut de qualité et d’intérêt à agir (rôles N° 159011 et 160815) La partie défenderesse SOC.7.) A.S., rejointe en cela par les parties défenderesses A.), C.) et D.), ainsi que les parties défenderesses SOC.8.) et D.) soulèvent dans les instances qui les concernent respectivement le défaut de qualité à agir et le défaut d’intérêt à agir des parties demanderesses. La S.A. SOC.6.) et la S.A. SOC.5.) se sont par la suite ralliées à ces moyens.

Les parties défenderesses expliquent dans ce cadre que les parties demanderesses sont actionnaires de la société-mère S.A. SOC.5.) et qu’elles ne détiennent aucune participation dans la société-fille S.A. SOC.6.) qui a procédé aux émissions d’actions contestées. Or, la mise en cause des décisions prises par les organes sociaux d’une société serait une action attitrée appartenant aux seuls actionnaires de la société concernée. Les parties demanderesses n’auraient donc pas qualité pour agir. Les parties défenderesses développent d’autre part que les parties demanderesses n’ont aucun intérêt personnel et direct à agir dans le cadre entrepris par elle, puisque les décisions contestées affecteraient la valeur du capital social et l’apurement du passif de la société concernée, et relèveraient partant de l’intérêt social commun à tous les actionnaires qu’un actionnaire individuel ne pourrait pas défendre dans une action ut singuli.

Les parties demanderesses n’auraient donc pas intérêt à agir. En règle générale, intérêt à agir et qualité à agir se recouvrent dans la mesure où le demandeur qui justifie d’un intérêt à agir jouit en même temps de la qualité pour défendre cet intérêt en justice. Ce n’est que dans certains cas de figure spécifiques, lorsque la loi réserve l’action en justice à une catégorie déterminée de personnes, que l’intérêt à agir n’implique pas automatiquement la qualité à agir, cette dernière étant alors réservée aux seules personnes investies par la loi de cette qualité.

Mais l’exigence d’une qualité à agir distincte de l’intérêt à agir ne peut résulter que de la loi, et de telles actions attitrées ne peuvent pas être créées par la jurisprudence (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Litec, 5e édition, N° 363 et suivants). En l’espèce, les parties défenderesses invoquent pour seule base pour justifier de l’existence d’une action attitrée qui serait réservée aux seuls associés de la société concernée une jurisprudence du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, sans faire état d’une disposition légale qui réserverait l’action actuellement introduite par les parties demanderesses aux actionnaires de la S.A.

SOC.6.). Le moyen tiré du défaut de qualité à agir pour mettre en œuvre une action attitrée doit donc être rejeté. Par ailleurs, dans les actions dites banales, l’intérêt à agir impliquant la qualité à agir pour défendre cet intérêt doit être considéré comme étant le profit, l’utilité ou l’avantage que l’action est susceptible de procurer au demandeur. Au stade de la vérification de la recevabilité de la demande au regard de l’existence de l’intérêt à agir, il faut, mais il suffit, que le demandeur explique en quoi son action est susceptible de lui procurer un avantage.

Il suffit qu’il justifie de l’existence d’un intérêt qui puisse être considéré comme légitime et direct, sans qu’il ne doive démontrer que l’action engagée soit réellement en mesure de lui procurer l’avantage poursuivi. Cette vérification est reportée au stade de la vérification du bien-fondé de la demande. La preuve de l’existence du droit substantiel est une condition du succès de l’action, non de sa recevabilité (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Litec, 5e édition, N° 351, N° 357 et suivants ;

G. Couchez et X. Lagarde, Procédure civile, Sirey, 16e édition, N° 152). L’intérêt à agir des parties demanderesses est en l’espèce caractérisé à suffisance de droit d’une part par leur souci de préserver dans le chef de la S.A. SOC.5.), dont elles sont actionnaires directes, le contrôle décisionnel au sein des structures sociales de la S.A. SOC.6.) et d’autre part leur souci de préserver la valeur patrimoniale de la participation de la S.A. SOC.5.) dans la S.A. SOC.6.). Le moyen tiré du défaut d’intérêt à agir doit partant être rejeté.

Les développements consacrés par les parties dans ce cadre à la question de savoir si les parties demanderesses peuvent être qualifiées d’actionnaires indirectes de la S.A. SOC.6.) et si en cette position elle jouissent du droit de tenir en suspens ou de mettre en cause des décisions prises par le conseil d’administration de la S.A. SOC.6.) relèvent de la question de droit substantiel de savoir si elles peuvent obtenir gain de cause en leurs actions et ne sont partant pas à examiner dans le cadre de l’examen de la recevabilité des demandes.

Conditions d’application de l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile (rôles N° 159011 et N° 160815) La S.A. SOC.6.) soutient que les demandes seraient irrecevables en cette base alors que les parties demanderesses ne pourraient pas se prévaloir d’une atteinte à un droit évident et incontestable, puisqu’elles sont actionnaires de la maison-mère S.A. SOC.5.) et ne peuvent à ce titre ni s’immiscer ou se plaindre des décisions prises au sein de la société-fille S.A. SOC.6.), ni même agir en responsabilité civile du chef des décisions prises au sein de la société-fille S.A.

SOC.6.). Les parties ont évoqué dans ce cadre les notions d’actionnaire indirect et de bénéficiaire économique. Pour autant que cet argument doit être compris comme contestant l’intérêt et la qualité à agir des parties demanderesses en vue de l’obtention de mesures conservatoires ou de remise en état, il y a été répondu ci-dessus dans le sens du rejet du moyen. Pour autant que cet argument conteste l’existence substantielle du droit d’agir des parties défenderesses, il y a lieu de le réserver pour les débats sur la justification des mesures demandées.

Les parties défenderesses représentées aux deux instances, à l’exception de Me ME.1.), contestent ensuite que les parties demanderesses puissent se prévaloir de la commission d’un acte manifestement illicite pour voir prononcer des mesures conservatoires ou de remise en état alors que o toutes les procédures et règles internes à la S.A. SOC.6.) auraient été respectées lors des deux augmentations de capital o le prix d’émission des actions à 0,47€ serait conforme aux dispositions des statuts, à la valeur de la cotation en bourse et à la valeur économique d’une action o si le prix d’émission devait être trop bas, les parties demanderesses pourraient tout au plus en tirer argument dans le cadre d’une action en responsabilité, sans pour autant pouvoir mettre en cause l’émission des actions en elle-même o les reproches de conflit d’intérêt dans le chef de E.) dans le cadre de la première opération, respectivement de D.) dans le cadre de la deuxième opération, seraient injustifiés puisque E.) n’était pas administrateur de la S.A.

SOC.6.) et n’avait partant pas pris part dans la décision d’augmenter le capital, respectivement que D.) avait déclaré son potentiel conflit d’intérêt et n’avait par la suite pas pris part aux délibérations et à la prise de décision o s’il devait y avoir conflit d’intérêt dans le chef de E.) respectivement de D.), les parties demanderesses pourraient tout au plus en tirer argument dans le cadre d’une action en responsabilité à leur encontre, sans pour autant pouvoir mettre en cause l’émission des actions en elle-même.

Ces arguments tiennent à la justification substantielle des demandes des parties demanderesses et sont à réserver à l’heure actuelle.

Les conditions d’applications de l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile (rôles N° 159011 et N° 160815) Les parties défenderesses représentées aux deux instances, à l’exception de Me ME.1.), soutiennent que la demande serait irrecevable en cette base alors que - il n’y aurait pas urgence à intervenir dès lors que o les intérêts des parties demanderesses ne seraient pas mis en péril o les parties demanderesses tarderaient à plaider la présente affaire - il y aurait contestation sérieuse dès lors que o les décisions d’augmentation du capital social ne seraient affectées d’aucune irrégularité o l’action viserait en définitive à contester une décision prise au sein de la maisonmère S.A.

SOC.5.). Ces moyens et arguments tiennent à la justification au fond des mesures sollicitées et doivent être réservées à l’heure actuelle pour ne pas avoir été inclus dans les débats. Autres arguments (rôles N° 159011 et N° 160815) Les parties défenderesses représentées aux deux instances, à l’exception de Me ME.1.), ont encore conclu à des degrés divers au rejet des demandes formulées par les parties demanderesses en raison de - l’impossibilité d’ordonner les mesures conservatoires ou de remise en état sollicitées au motif que les actions ont déjà été émises - l’impossibilité de nommer un séquestre au motif qu’il n’y a pas litige sur la propriété des actions émises et que les conditions légales pour qu’il soit pourvu à la nomination d’un séquestre ne sont pas remplies - la régularité de la tenue des conseils d’administration de la S.A.

SOC.5.), pour autant qu’une telle irrégularité devait sous-tendre la demande visant la S.A. SOC.6.) - l’offre faite à tous les actionnaires de la S.A. SOC.5.) de participer aux deux augmentations du capital de la S.A. SOC.6.), devant impliquer à l’heure actuelle l’impossibilité dans leur chef de mettre en cause les décisions afférentes. Ces moyens et arguments tiennent à la justification au fond des mesures sollicitées et doivent être réservées à l’heure actuelle pour ne pas avoir été inclus dans les débats. Indemnités de procédure La S.A.

SOC.6.) a demandé dans chacune des deux instances à se voir allouer une indemnité de procédure de 10.000€. La S.A. SOC.5.) a demandé dans chacune des deux instances à se voir allouer une indemnité de procédure de 10.000€. La SOC.7.) A.S. a demandé à se voir allouer une indemnité de procédure de 5.000€. Ces demandes sont à réserver en attendant les débats sur la justification des demandes. Caractère de l’ordonnance

Toutes les parties défenderesses assignées, à l’exception d’B.), sont représentées à l’instance. L’exploit destiné à B.) lui a été régulièrement transmis en application du règlement 1393/2007 du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 relatif à la signification et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile. Pour autant que de besoin, il convient de constater qu’il résulte d’un courrier adressé par B.) au tribunal de céans en date du 19 mars 2014 que cet exploit lui est parvenu. La présente ordonnance sera partant réputée contradictoire à son encontre. P a r c e s m o t i f s :

Nous, Thierry HOSCHEIT, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés en remplacement de Madame la Présidente du Tribunal d’arrondissement, légitimement empêchée, statuant contradictoirement à l’égard de la société SOC.1.) LP, de la société SOC.2.) LTD, de la société SOC.3.) LP, de la société SOC.4.) LP, de la société SOC.9.), de la S.A. SOC.5.), de la S.A. SOC.6.), de la société SOC.7.) A.S., de la société SOC.8.), de Me ME.1.), de A.), de C.) et de D.) et par ordonnance réputée contradictoire à l’encontre d’B.), ordonnons la jonction des affaires inscrites au rôle sous les numéros 159011 et 160815, donnons acte à la société SOC.1.) LP, à la société SOC.2.) LTD, à la société SOC.3.) LP, la société SOC.4.) LP et à la société SOC.9.) qu’elles renoncent à leur demande tendant à voir confirmer les mesures ordonnées unilatéralement le 5 décembre 2013, Nous déclarons compétent pour connaître des demandes, disons les demandes recevables au regard des moyens d’irrecevabilité toisés dans la présente ordonnance, réservons les frais et les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, refixons l’affaire à l’audience du jeudi 15 mai 2014, 9.00 heures, salle TL 3.05, Cité judiciaire, ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de recours et sans caution.