Court dismisses appeal as the ten-year statute of limitations for unjust enrichment began running on the payment date.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-six mars deux mille quatorze

Numéro 32035 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la GROSSE KREISSTADT A, établie et ayant son siège social à D-….. A, représentée par son bourgmestre en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean- Lou THILL de Luxembourg des 10 octobre 2006 et 15 novembre 2006,

comparant par Maître François TURK, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) la société à responsabilité limitée D2 s.à r.l., anciennement D2a S.C.A., plus anciennement D2b S.A., établie et ayant son siège social à L-…. U, représentée par son conseil d’administration en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro …………., intimée aux fins du susdit exploit THILL, comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg ;

2) la société anonyme de droit luxembourgeois C S.A., (anciennement dénommée C1 S.A., plus anciennement dénommée C2 S.A., encore plus anciennement dénommée C3 S.A.), établie et ayant son siège social à L-…. V, représentée par son conseil d’administration en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., intimée aux fins du susdit exploit THILL, comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

3) la VILLE d’E, établie à D-….. E, représentée par son bourgmestre en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL, comparant par Maître Roland ASSA, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par arrêt du 13 octobre 2010, la Cour d’appel a retenu que les sociétés intimées D2a (actuellement la société à responsabilité limitée D2) et C étaient en droit d’établir à l’égard de la ville de A, par toutes les voies de droit, l’existence du contrat de prêt ayant lié la D INTERNATIONAL (ci-après D) à la ville d’E, dit qu’au vu des pièces, on peut conclure à l’existence d’une relation de prêt entre D INTERNATIONAL et la ville d’E, et admis l’appelante, la ville de A, à fournir par témoins la preuve de la non-existence de ladite relation.

Il convient actuellement de se prononcer sur le résultat des enquête et contre-enquête qui ont été tenues au cours desquelles la ville de A a fait entendre deux témoins et la partie intimée un témoin.

L’appelante fait valoir qu’une relation contractuelle, à savoir un contrat de prêt conclu entre D INTERNATIONAL et la ville d’E, n’a jamais existé et se réfère aux déclarations des trois témoins. Elle conteste la capacité de témoigner du témoin F, entendu dans le cadre de la contre-enquête.

Elle expose que selon les témoins G et H, tous deux ayant travaillé à l’époque pour la ville d’E, il n’y aurait jamais eu de relations contractuelles entre cette ville et D. Elle relève que selon le témoin F, la banque aurait été en possession d’un numéro de compte à 4 chiffres concernant la ville d’E, mais qu’il aurait été d’usage que ce compte soit à cinq chiffres, de sorte qu’elle met encore en doute les pièces versées par D INTERNATIONAL pour valoir preuve de ladite relation contractuelle.

Elle conclut partant, en l’absence de relations contractuelles établies, à voir toiser la demande, non pas selon le droit luxembourgeois, mais selon le droit allemand.

La société à responsabilité limitée B soutient que l’appelante n’a pas renversé la présomption de relations contractuelles, dès lors qu’il résulterait des témoignages recueillis que D INTERNATIONAL a régulièrement fait parvenir des extraits de compte à la ville d’E que cette dernière n’aurait jamais retournés à la banque, la ville d’E ayant été consciente de ce que J n’aurait en fait figuré qu’en qualité de courtier entre D INTERNATIONAL et la ville d’E. Elle conclut à la capacité de témoigner du témoin F.

Elle soutient, en ordre subsidiaire, que la ville d’E a créé l’apparence d’une relation de crédit avec D. Elle fait valoir, en ordre plus subsidiaire, que cette théorie de l’apparence devrait également s’appliquer, dès lors que tant le prétendu enrichi (D) que le prétendu appauvri (la ville de A) croyaient en l’existence d’une telle relation entre la ville d’E et D. Elle fait valoir, en dernier ordre de subsidiarité, que la loi luxembourgeoise est de toute façon applicable en raison du lieu du prétendu enrichissement, lieu de destination finale (à savoir Luxembourg) du virement litigieux, conformément aux instructions données par le courtier J à la ville de A.

L’appelante conteste ces développements et soutient que même si le droit luxembourgeois devait s’appliquer, la demande ne serait pas prescrite.

C se rallie aux conclusions de B et fait valoir que la demande est prescrite selon le droit luxembourgeois, le délai de prescription de dix ans de l’article 189 du Code de commerce ayant commencé à courir à partir du paiement.

La ville d’E conteste l’existence d’une relation de prêt l’ayant liée à D.

La Cour renvoie aux trois témoignages recueillis, les témoins G et H entendus dans le cadre de l’enquête ayant, au moment des faits, été aux services de la ville d’E, tandis que le témoin F travaillait pour le compte de D. Ce dernier a par ailleurs déclaré avoir commencé à travailler pour D INTERNATIONAL à partir du 1er janvier 1989, de sorte qu’il est à même, contrairement à ce que soutient l’appelante, de fournir des renseignements sur les relations juridiques ayant pu exister entre la ville d’E et D, les pièces afférentes dont déjà question dans l’arrêt du 13 octobre 2010 renseignant comme début desdites relations le mois de mars 1989.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, ce dernier témoin est capable de témoigner, étant donné qu’il n’a jamais occupé, ni au moment des faits, ni au moment de son audition devant la Cour d’appel, une fonction à l’intérieur de la banque qui lui eût donné pouvoir de la représenter en justice, de sorte qu’il serait à considérer comme partie au litige. La fonction de « Geschäftsführer » qu’il a indiqué avoir exercée au sein de la banque n’établit pas qu’il ait légalement eu le pouvoir de la représenter, ce d’autant plus que la banque était une société anonyme et qu’il n’est pas soutenu qu’il ait fait partie de l’organe légalement habilité à la représenter en justice. Ses déclarations relatives au compte à quatre chiffres, remises en question par l’appelante qui entend par là remettre en cause l’intégrité du témoin, ne sont pas de nature à amener la Cour à douter de la véracité de ses déclarations.

Le témoin Ulrich G a déclaré que la ville d’E a souscrit en 1988 auprès de J un prêt portant sur la somme de 2.550.000 DM et que la ville d’E a signé une reconnaissance de dette indiquant J comme ayant été le prêteur. Ce prêt a été remboursé durant dix ans à J et le solde portant sur 2,2 millions de DM a été viré à J le 30 mai 1998. Le témoin déclare que la ville n’a pas recherché en 1988 qui avait mis à sa disposition la somme de 2.550.000 DM, mais déclare que la ville d’E a été approchée - après la révélation des faits d’escroquerie commis par J - par la ville de K qui lui a demandé de lui rembourser la somme de 2.500.000 DM qu’elle lui avait prêtée. Suite au refus de cette dernière, la ville de K a tenté en vain de récupérer ses fonds par la voie judiciaire. Le témoin déclare que les fonds provenaient effectivement de la ville de K. En ce qui concerne les extraits de compte reçus de la part de la banque, le témoin déclare :

„Wir haben die 2,5 Millionen im Mai 1988 überwiesen bekommen. Im November 1988 bekamen wir einen Brief von D INTERNATIONAL in welchem ein Kredit an uns bestätigt wurde. Im Januar 1989 bekamen wir solch eine Bestätigung von der Stadtsparkasse I und danach in regelmässigen Abständen wieder von D INTERNATIONAL bis November 1989. Wir haben diese Bestätigungen an Herrn J weitergeleitet. Wir hatten ja überhaupt keine Verbindungen, weder zu D INTERNATIONAL noch zu der Stadtsparkasse I und gingen davon aus dass es sich um eine Refinanzierung von Herrn J handelte der dann auch die Schreiben der Kreditinstitute ohne eine Bestätigung von uns zugesandt bekam. Die zwei letzten Schreiben von der D INTERNATIONAL wurden von uns nicht mehr an Herrn J zugesandt. Es handelte sich um zwei Erinnerungen über Bestätigungen von August und November 1989 die wir im Dezember 1989 zugesandt bekamen. Gegenüber der D INTERNATIONAL haben wir nicht reagiert und die Bestätigungen wurden auch nie an D INTERNATIONAL zurückgesandt“.

Le témoin H était le responsable financier de la ville d’E de 1986 à 1999 et le supérieur hiérarchique du témoin G. Il déclare que la ville d’E s’est vu octroyer un prêt de 2.550.000 DM par l’intermédiaire de J « vermittelt bekommen ». D’après ses souvenirs, le crédit a été accordé par la « Hausbank » de J. Après réception des fonds, la ville d’E a demandé à J qui était le prêteur, ce sur quoi ce dernier lui a répondu qu’il ne le savait pas encore, mais qu’il allait lui envoyer une reconnaissance de dette. Celle-ci mentionnait que J était le prêteur, mais cela n’a éveillé aucun soupçon de la part de la ville, étant donné qu’il y était indiqué que la reconnaissance de dette était cessible. Le témoin déclare encore que des extraits de compte ont, par après, été envoyés par D INTERNATIONAL à la ville d’E et que faisant le lien entre lesdits extraits et le crédit reçu, la ville a contacté J qui lui a dit qu’elle n’était pas concernée et qu’elle lui continue les extraits. Le témoin de préciser que la ville d’E n’a jamais pris contact avec la banque D INTERNATIONAL auprès de laquelle elle n’a jamais entretenu de compte bancaire, ni d’autres relations d’affaires.

Il convient tout d’abord de relever la contradiction entre les deux déclarations en ce que le témoin G affirme que le montant du prêt de 2.550.000 DM a été accordé par la ville de K, tandis que le témoin H croit se souvenir que ce dernier provenait de la « Hausbank » de J qui, en l’espèce et au regard de tous les éléments constants en cause, ne pouvait être que la banque D.

Cette contradiction est à lire à la lumière des déclarations du témoin F, ainsi que des pièces produites déjà examinées par la Cour d’appel dans son arrêt du 13 octobre 2010.

Le témoin a déclaré que la banque D LUXEMBURG accordait à l’époque des prêts à des communes en Allemagne par le biais de « Makler » (courtiers), dont J. Le courtier informait la banque de l’identité des communes désireuses de se voir accorder un prêt et les fonds étaient alors virés au profit de cette commune via un compte de la banque ouvert auprès de la banque D de L. C’est le courtier qui indiquait à la banque le compte bancaire de l’emprunteur, les crédits accordés de courte durée étant remboursés ou prolongés. Le remboursement se faisait sur le compte bancaire auprès de la banque D de L. La banque D LUXEMBURG envoyait une confirmation d’octroi de prêt à la commune et un compte était ouvert au nom de cette commune auprès de la banque D LUXEMBURG qui était liquidé, le prêt une fois remboursé sur le compte bancaire de la banque D de L.

Ces déclarations viennent confirmer les déclarations du témoin H qui a cru se rappeler que les fonds provenaient de la « Hausbank » du courtier J.

A cela viennent s’ajouter les documents bancaires dont déjà question dans l’arrêt de la Cour d’appel du 13 octobre 2010 qui a amené cette dernière à retenir d’ores et déjà la probable existence (la Cour d’appel a dit : au vu des pièces, on peut conclure à l’existence d’une relation de prêt entre D INTERNATIONAL et la ville d’E) d’une relation contractuelle entre D INTERNATIONAL et la ville d’E.

Que cette dernière n’ait pas réagi à l’envoi des différents extraits de compte qui lui étaient régulièrement adressés par D INTERNATIONAL qui mentionnaient l’octroi de l’emprunt respectivement sa prolongation de mois en mois - les témoins G et H concordent sur ce point spécifique - et ne les ait jamais contestés, mais les ait continués à J, étant donné qu’elle ne se sentait pas concernée par l’envoi desdits extraits, n’est pas de nature à contredire les indices graves, précis et concordants qui établissent l’existence de relations contractuelles entre la banque D INTERNATIONAL et la ville d’E, le défaut de réaction de la ville valant, à l’égard de la banque, acceptation de leur contenu.

Ces relations ont consisté pour D INTERNATIONAL à accorder un prêt à la ville d’E au mois de mars 1989 d’un montant de 2.550.000 DM qui a été prorogé de mois en mois à un taux conventionnel tel que découlant des extraits de compte mensuels envoyés par la banque à la ville d’E.

La Cour retient partant que l’appelante qui avait été admise à établir par témoins l’inexistence de relations contractuelles entre la ville d’E et D INTERNATIONAL est restée en défaut de ce faire.

La relation juridique, à savoir le contrat de prêt entre la ville d’E et D, constitue l’opération de base sur laquelle est venue se greffer la demande de la ville de A en condamnation de D INTERNATIONAL à lui restituer la somme que cette dernière aurait touchée sans cause.

Il convient de déterminer la loi applicable à cette relation de base.

L’article 4 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dispose qu’à défaut de choix exprès prouvé entre parties de la loi applicable, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits (paragraphe 1) et il est présumé que ceci est le cas pour le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, s’il s’agit d’une personne morale, son administration centrale (paragraphe 2).

Le tribunal de première instance a retenu à bon droit qu’en cas de prêt, la prestation caractéristique est celle du prêteur, à savoir la remise des fonds. Il a en conséquence toisé le litige au regard du droit luxembourgeois, étant donné que le siège de la banque prêteuse était situé au Luxembourg.

Dans ses conclusions du 19 novembre 2007, l’appelante a soutenu qu’en application de l’article 4 paragraphe 5, phrase 2 de la convention de Rome, la présomption dont question à l’article 4 tombe, s’il résulte des circonstances que le contrat a des connexions plus étroites avec un autre Etat.

Elle a ainsi exposé, pour voir dire que la relation juridique de base doit être soumise à la loi allemande, que la ville de A ignorait que les fonds virés sur le compte à L seraient transférés de l’Allemagne vers le Grand-Duché de Luxembourg, que l’allemand était la langue d’affaires entre parties, que toutes les opérations étaient effectuées par le biais du compte de D INTERNATIONAL ouvert auprès de D à L, que tous les partenaires de D INTERNATIONAL étaient des communes allemandes, que le remboursement des crédits a été fait en Allemagne, que D INTERNATIONAL a été une filiale à 100% de D2 de L, que D INTERNATIONAL a joué un rôle important dans le cadre du système « J », la plupart des opérations de paiement et de remboursement s’étant faite entre des entités allemandes, de surcroît de droit public.

Les éléments ci-dessus dont fait état l’appelante ne sont cependant pas suffisants pour renverser le principe général découlant de l’article 4 paragraphe deux précité, étant donné que le caractère international du contrat implique nécessairement des éléments d’extranéité, l’addition de plusieurs éléments de rattachement tels que ceux relevés par l’appelante n’étant pas de nature à mettre en échec la règle selon laquelle le contrat ayant lié les parties sera soumis, en l’espèce, à la loi du lieu de l’établissement de l’organisme prêteur en tant que prestation caractéristique du contrat de prêt.

La demande de l’appelante de voir soumettre la relation juridique de base (ayant lié la ville d’E à D) à la loi allemande en raison des nombreux cas similaires qui se sont produits à l’époque en Allemagne perpétrés dans le cadre du système J n’est en effet pas à accueillir, étant donné, d’une part, que la Cour n’a à analyser que le cas particulier concernant la relation ayant existé entre D INTERNATIONAL et la ville d’E et qu’il ressort, d’autre part, des informations et éléments du dossier que les communes concernées n’étaient à l’époque pas conscientes de faire partie d’un système ayant nécessité l’engagement et l’intervention de nombreuses entités de droit public (communes, syndicats intercommunaux), qui s’est révélé par après être frauduleux.

Il en est de même de l’argument selon lequel ces entités de droit public seraient, en vertu de leur statut, soumises à la législation allemande, étant donné qu’elles n’ont, dans le cas d’espèce, pas agi en leur qualité d’entité publique. Est encore à rejeter l’élément tiré de la correspondance bancaire faite en langue allemande, dès lors qu’il est de règle et d’ailleurs recommandé que des cocontractants communiquent dans une langue qui leur soit commune, sinon à tout le moins qu’ils comprennent. Est enfin à écarter l’élément que les paiements ont été

faits sur un compte bancaire ouvert en Allemagne, ce compte semblant n’avoir été, d’après les informations en possession de la Cour, qu’un compte nostro transitoire ouvert par D INTERNATIONAL auprès de la banque allemande, les fonds ayant été prêtés à partir du Luxembourg et remboursés à destination de ce pays, siège de l’établissement bancaire.

La Cour retient partant, tout comme la juridiction de première instance, que la relation juridique de base reste soumise à la loi luxembourgeoise, de sorte que l’action de la ville de A qui vient s’y greffer est soumise à la même loi.

La demande a été déclarée irrecevable par la juridiction du premier degré par application de l’article 189 du Code de commerce.

L’appelante ne remet pas en cause l’application dudit article, soutient cependant que la prescription de dix ans n’a commencé à courir qu’à partir du moment où elle a pris connaissance du caractère indu du paiement qu’elle a effectué sur le compte bancaire de D INTERNATIONAL au profit de B. Cette connaissance du caractère indu n’ayant eu lieu que suite à l’arrêt du Bundesgerichtshof de Karlsruhe du 5 novembre 2002 qui y aurait indiqué que l’action en restitution du paiement indu était à diriger contre le Zuwendungsempfänger (en l’espèce D), la prescription de dix ans n’aurait commencé à courir qu’à partir de cette date et l’assignation du 29 décembre 2003 serait recevable.

Dans son arrêt du 2 février 2012 (numéro 1/12), invoqué par la partie C pour s’opposer à la demande de la ville de A, la Cour de cassation a retenu que c’est le paiement qui est le fait générateur de la créance indue et qui fait naître le droit à répétition, de sorte que le délai de prescription de l’action en répétition de l’indu commence à courir le jour du paiement effectué par le solvens entre les mains de l’accipiens.

La Cour de cassation a partant cassé l’arrêt de la Cour d’appel qui avait fait courir le délai de prescription, non pas à partir du jour du paiement, mais à partir du jour où le caractère indu du paiement avait été définitivement révélé, la Cour d’appel s’étant, à l’appui de son raisonnement, référée à l’article 2257 du Code civil et aux maximes actioni non natae non praescribitur et contra non valentem agere non currit praescriptio pour constater que le solvens s’était trouvé dans l’impossibilité d’agir et que le délai de prescription s’était partant trouvé suspendu jusqu’à la connaissance par le solvens du caractère indu du paiement.

La Cour de cassation a censuré l’arrêt au regard de l’article 189 du Code de Commerce et des articles 2251 et 2257 du Code civil.

L’impossibilité d’agir telle qu’alléguée par l’appelante tirée de son ignorance du caractère indu du paiement ne saurait valoir comme cause de suspension de la prescription décennale qui a commencé à courir à partir du jour du paiement en 1989.

L’article 2251 du Code civil dispose que la prescription court contre toutes les personnes, à moins qu’elles ne soient dans quelque exception prévue par la loi. (Cour de cassation 19. 12.1963, P.19, 199; Cassation commerciale, 6 octobre 1975, Bull. civ. IV, no 218, D. 1975, IR 252).

L’appelante ne fait cependant valoir aucun cas de force majeure qui l’eût empêchée d’exercer son action endéans le délai de dix ans, de sorte que l’assignation introductive d’instance du 29 décembre 2003 est tardive, partant irrecevable.

Les demandes en intervention qui suivent le sort de la demande principale sont dans ces conditions sans objet, donc irrecevables.

Le jugement dont appel est à confirmer.

Les parties intimées n’ont pas droit à une indemnité de procédure, dès lors qu’elles n’établissent pas l’iniquité dont question à l’article

240 du NCPC.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 13 octobre 2010,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement du 10 mai 2006,

rejette les demandes des parties intimées en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne la GROSSE KREISSTADT A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maîtres Philippe Dupont, Patrick Kinsch et Roland Assa, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.