Court partially allows appeal to replace judicial liquidator with shareholder-appointed liquidator under common law rules.

Arrêt commercial – liquidation de société

Audience publique du cinq mars deux mille quatorze

Numéro 40253 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre; Elisabeth WEYRICH, conseillère; Monique STIRN, conseillère; Jean ENGELS, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A, entrepreneur, demeurant au Congo, U,

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLE du 23 juillet 2013,

comparant par Maître Kamilla LADKA, avocat, demeurant à Luxembourg ;

e t :

1) Maître Isabelle PETRICIC-WELSCHEN, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de liquidateur de la société B S.A., établie et ayant son siège social statutaire à L-…. V, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., nommée par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale en date du 16 juin 2011,

2) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social statutaire à L-…. V, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., déclarée dissoute par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale en date du 16 juin 2011, actuellement avec siège social à L-…. W, intimées aux fins du susdit exploit GALLE, sub 1) et 2) comparant par Maître Catherine HORNUNG, avocat, demeurant à Luxembourg ;

3) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, Cité Judiciaire à L-2080 Luxembourg, Plateau du Saint-Esprit, intimé aux fins du susdit exploit GALLE.

LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 16 mai 2013, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, statuant sur la tierceopposition introduite par A contre un jugement rendu par la même juridiction le 16 juin 2011 qui, statuant par défaut à l’égard de la société anonyme B, a déclaré dissoute cette société et ordonné sa liquidation, a reçu la tierceopposition en la forme, mais l’a déclarée non fondée et confirmé le jugement du 16 juin 2011 dans toute sa teneur.

Par acte d’huissier du 23 juillet 2013, A a régulièrement interjeté appel contre le jugement du 16 mai 2013.

Il conclut, par réformation, à voir dire que les conditions de l’article 203 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ne sont pas remplies et partant à voir mettre à néant le jugement du 16 juin 2011.

Maître Isabelle PETRICIC-WELSCHEN, prise en sa qualité de liquidatrice de la société anonyme B, nommée par jugement du 16 juin 2011, conclut, principalement, à l’irrecevabilité de la tierce-opposition pour avoir été tardive et, subsidiairement, à la confirmation du jugement du 16 mai 2013, ainsi qu’à se voir allouer une indemnité de procédure de 1.000 €.

L’appelant fait valoir que la société a entretemps procédé à la régularisation de sa situation en ce que les bilans ont été déposés, le changement de siège social dûment signé et déposé au Registre de Commerce et des Sociétés (ci-après RCS), et les administrateurs et commissaire aux comptes dûment remplacés et nommés. Il conclut en ordre subsidiaire, pour le cas où la Cour devait confirmer le jugement en ce que le tribunal a ordonné la dissolution et liquidation de la société, à voir modifier le mode de liquidation ordonné par le tribunal au profit des règles de droit commun.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement du 16 mai 2013. En ce qui concerne la demande subsidiaire de l’appelant, il fait valoir qu’il y a lieu, en tout état de cause, à ce que la liquidation continue à se faire sous contrôle judiciaire.

Discussion

Il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de rectifier l’erreur matérielle qui s’est glissée au dispositif de l’acte d’appel qui conclut à la réformation du jugement du 16 juin 2011. Ce jugement a été frappé d’une tierce - opposition qui a été vidée par le jugement subséquent du 16 mai 2013. La demande en réformation vise partant ce dernier jugement.

La tierce-opposition relevée par A contre le jugement du 16 juin 2011 a été déclarée recevable par le tribunal qui a retenu que l’article 473 du Code de commerce n’était pas applicable en matière de liquidation judiciaire et que l’article 203(4) de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ne disposait pas que la publication du jugement de liquidation au Mémorial et dans des journaux publiés au Luxembourg valait notification ou signification et faisait courir les délais de recours. Ayant constaté qu’il ne ressortait pas du dossier que le jugement du 16 juin 2011 eût été notifié ou signifié par voie d’huissier, la juridiction du premier degré a pu retenir à bon droit qu’aucun délai n’avait commencé à courir et que la tierce-opposition était partant recevable.

Le moyen de la liquidatrice qui, en première instance, s’était rapportée à prudence de justice en ce qui concerne la recevabilité de la tierce-opposition et qui, en instance d’appel, a conclu à l’irrecevabilité de ladite voie de recours, est partant à rejeter.

C’est tout d’abord à raison que le tribunal a prononcé la dissolution et la liquidation subséquente de la société, dès lors qu’au moment du dépôt de la requête du ministère public tendant à la liquidation de la société, elle avait gravement contrevenu aux lois régissant les sociétés commerciales.

Il a ainsi retenu à bon droit que le siège de la société avait été dénoncé le

3 juillet 2009, que les administrateurs et le commissaire aux comptes avaient démissionné le même jour et que le dernier bilan déposé le 14 janvier 2008 au RCS concernait l’exercice 2006. La juridiction a encore retenu que les bilans des années 2007, 2009 et 2010 n’avaient été déposés que le 16 avril 2013, soit deux ans après le prononcé de la liquidation et deux mois après la requête de tierce-opposition du 26 février 2013. Elle a retenu que le bilan de l’année 2008 n’avait toujours pas été déposé et que la société n’avait toujours pas de siège social.

Le bilan de 2008 a entretemps été déposé.

La société verse des projets – non finalisés - portant convocation d’une assemblée générale ayant notamment pour objet de procéder à la fixation du nouveau siège social, à la nomination de trois administrateurs et d’un commissaire aux comptes. D’après le procès-verbal d’une assemblée générale tenue le 23 septembre 2013, la société s’est dotée d’un nouveau siège social situé à L-…. W, transfert qui ne semble toutefois pas avoir été publié, mais porté à la connaissance du liquidateur judiciaire.

La Cour constate partant, tout comme le tribunal de première instance, que la société n’a toujours pas régularisé la situation, de sorte qu’il est d’ores et déjà exclu qu’il y ait lieu à rabattement de la dissolution et de la liquidation prononcées.

L’appelant demande dans un ordre d’idées subsidiaire que la liquidation judiciaire se fasse, non pas, tel que retenu par le tribunal, selon les règles applicables en matière de faillite, mais selon les règles de droit commun prévues aux articles 141 à 151 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales et que soit nommé, pour y procéder, le bénéficiaire économique de la société.

Il fait valoir que la société anonyme B a pour objet la participation financière notamment dans la société de droit belge C s.a, dont elle détient 49% des parts, qui est active dans le commerce de gros, de machines pour l’extraction, la construction et le génie civil et distribution de matériel ferroviaire et minier dans différents pays d’Afrique (Guinée, Zimbabwe) , que la réalisation de l’actif de la société suivant les règles de la faillite consisterait en une vente des parts que la société B détient dans le capital de C , ce qui serait aléatoire, (risque de ne pas trouver d’acquéreur prêt à payer le juste prix) vu la spécificité du domaine d’activités de C, ce qui serait préjudiciable aux actionnaires. Il soutient encore que la société n’a pas de dettes échues.

Eu égard aux circonstances spécifiques du dossier, il convient de faire partiellement droit à la demande de l’appelant en ce que le liquidateur judiciaire sera remplacé par un liquidateur à nommer par l’assemblée générale des actionnaires dans les deux mois à courir à partir du présent arrêt, que la liquidation se fera par application des règles de droit commun édictées par les articles 141 à 151 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, le tout restant placé sous le contrôle du jugecommissaire nommé par le tribunal de première instance.

La demande du liquidateur judiciaire en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée au vu du sort réservé à l’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère public entendu en ses conclusions, reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant :

dit que la liquidation de la société anonyme B se fera par un liquidateur à nommer dans les deux mois à partir du prononcé du présent arrêt par l’assemblée générale des actionnaires et en application des règles de droit commun édictées par les articles 141 à 151 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,

confirme le jugement pour le surplus,

rejette la demande Maître Isabelle PETRICIC-WELSCHEN, prise en sa qualité de liquidatrice de la société anonyme B, basée sur l’article 240 du NCPC,

condamne la société anonyme B aux frais et dépens de l’instance d’appel.